Internetrecht door Arnoud Engelfriet

Japan is het meest innovatieve land ter wereld, gevolgd door Zwitserland, de Verenigde Staten en Zweden, zo blijkt uit een studie van de Economist Intelligence Unit. Nederland is negende.

Deze score wordt voor een groot deel berekend door het aantal octrooien per inwoner te tellen. Het is bekend dat Japan relatief veel meer octrooien per inwoner genereert. Dat komt omdat in Japan het praktijk is om niet een nieuwe fiets als geheel te octrooieren, maar elk wieltje, moertje, ketting en zadel apart. In Europa is een octrooi veel duurder, dus daar probeer je juist alles in één octrooi te schuiven.

Arnoud

Op de nieuwe site www.politiefoto.nl kan iedereen zelfgemaakte foto’s van politieagenten plaatsen. Dit is een initiatief van Zwolse kunstenaars Wim Holsappel en Willem Alkema, als reactie op het “preventief fotograferen” van hangjongeren door agenten in Zuid-Holland.

De site meldt: “Het is nog niet bekend of het College Bescherming Persoonsgegevens vindt dat deze site de privacywetgeving overtreedt.” Maar de wetgeving in kwestie betreft het auteursrecht, of meer specifiek het portretrecht. En daar gaat het CBP niet over.

Begin april was er iets vergelijkbaars: toen werd een fotograaf bij de Zombie Walk verboden agenten te fotograferen vanwege schending van hun portretrecht. Ik citeer maar even uit dat berichtje, waarin ik uitlegde dat agenten minder snel aanspraak op portretrecht kunnen doen dan gewone burgers.

Zij verrichten immers een openbare taak, en de burger moet dat kunnen controleren en vastleggen. Bovendien moeten “public figures” meer kritiek en een grotere inbreuk op hun persoonlijke levenssfeer toestaan dan privépersonen.

Deze actie lijkt op een rechtszaak uit 2005, waarin een man vrijgesproken werd die agenten fotografeerde. De agenten waren bezig met flitscontroles. De foto’s kwamen op Flitsservice.nl, wat de agenten een inbreuk vonden op hun portretrecht. Het gerechtshof vond dat er wel degelijk verslag gedaan mag worden van politie-activiteiten, en of daar foto’s bij nodig zijn “is een journalistieke beslissing waarin de rechter in beginsel niet dient te treden.”

Arnoud

Spywareverspreider Zango wil 35 miljoen dollar schadevergoeding omdat Spyware Doctor de Zango software verwijdert zonder de gebruiker te waarschuwen, zo is te lezen op Security.NL:

Spywareverspreider Zango heeft beveiligingsbedrijf PC Tools aangeklaagd wegens het verwijderen van haar software. Details wilden beide partijen niet vrijgeven, behalve dat het gaat om de rating die Spyware Doctor aan Zango’s software geeft. De anti-spyware software, die ook in het Google Pack aanwezig is, geeft Zango een “verhoogde dreiging” rating.

De grondslag voor de claim is “tortious interference“, zeg maar onrechtmatig hinderen van andermans bedrijfsvoering: bedrijfje pesten. Want wat is het geval:

The plaintiff’s software, which “has been consensually installed by millions of users,” is being destroyed by the defendant’s “Spyware Doctor Starter Edition” application. The application does not give users specific warning that Zango’s software will be deleted.

De software van het bedrijf Zango werd vroeger algemeen gezien als spyware, maar het bedrijf doet haar best van dat imago af te komen. Daarom is het niet blij met de automatische verwijdering van haar software door anti-spyware software, want dat houdt het imago in stand dat ze nog steeds spyware verspreiden:

Formerly known as 180solutions, Zango is trying to clean up its tarnished reputation. In November it paid $3 million to settle US Federal Trade Commission charges that its software was being installed deceptively on PCs.

PC users have complained that the software has been installed without warning, forcing them to endure unwanted pop-up ads. The company has also been accused of tracking user behavior and making its software too difficult to remove.

We zullen zien wat de rechter er van maakt.

UPDATE: de rechter vond de claim onzin en wees de vordering af.

Arnoud

TNO bestaat 75 jaar, en daarom hebben zij de website Not Invented Yet opgezet:

Heb jij een geweldig idee voor iets dat er zou moeten zijn, maar nog niet bestaat? Iets dat nog uitgevonden moet worden? Maak er een filmpje over een stuur deze in. Het beste idee gaan we daadwerkelijk ten uitvoer brengen.

Bij BRIGHT worden alvast de eerste inzendingen beoordeeld.

Overigens betekent zo’n filmpje insturen dat je later geen octrooi meer op je innovatie kunt aanvragen.

Arnoud

Uitvindingen moeten nieuw en inventief zijn om voor octrooi in aamerking te komen. Maar hoe bewijs je dat? Nieuwheid gaat nog wel: je hebt een document waar het al in stond, of niet. Inventiviteit, het niet-voor-de-hand-liggen, is lastiger. In veel gevallen bestaat een uitvinding uit een combinatie van bekende zaken. De vraag is dan, lag het voor een vakman voor de hand om die zaken te combineren. Een lamp op een fiets monteren ligt voor de hand wanneer je graag met verlichting wilt fietsen. Maar een lamp op een boormachine lijkt iets minder triviaal. Waarom zou je dat doen?

In deze zaak ging het om een in hoogte verstelbaar elektronisch gaspedaal. Zowel elektronische als in hoogte verstelbare gaspedalen bestonden al, maar niemand had ooit de combinatie gepubliceerd of in de praktijk gebracht. Hoe bewijs je nu of zo’n combinatie voor de hand lag?

In Europa gebruiken we de probleem-oplossing toets, maar de de Amerikaanse Octrooiraad (USPTO) hanteert een ander systeem. Deze houdt in dat het Octrooibureau (USPTO) moest bewijzen dat er een “teaching, suggestion or motivation” (TSM-toets) was om die combinatie te maken. Een veelgehoord punt van kritiek daarop was dat deze toets te makkelijk zaken als inventief zou aanmerken. Bewijzen dat iemand een combinatie zou willen maken, kan lastig zijn. Vind maar eens net een document waarin specifiek die combinatie wordt gesuggereerd.

In de recente uitspraak KSR vs. Teleflex heeft het US Supreme Court nu deze standaard aangescherpt. De TSM-toets mag niet zo rigide worden toegepast als het Octrooibureau deed, maar moet worden gezien als een ‘handig hulpmiddel’ bij de inschatting of iets voor de hand lag. De vraag of iets voor de hand lag, moet realistischer worden beantwoord en dat kan niet altijd aan de hand van een rigide constructie als de TSM-toets.

Kort gezegd komt de beslissing erop neer dat een uitvinding die bestaat uit een combinatie van bestaande zaken, vermoed wordt voor de hand liggend te zijn. Dat kun je weerleggen door bijvoorbeeld aan te tonen dat er sprake is van onverwachte synergie of dat niemand in het vakgebied verwachtte dat die combinatie mogelijk was. Maar het legt de lat wel hoger. Vroeger moest het USPTO aantonen dat een vakman die combinatie zou willen maken, en als dat niet lukte vond men de uitvinding automatisch inventief.

Octrooikantoor Vereenigde wijst er op dat de Supreme Court een Europese aanpak lijkt te suggereren:

Het kan zijn dat de combinatie voor de hand lag omdat deze “obvious to try” was en er slechts een beperkt aantal combinaties mogelijk was. Ook mag een probleem/oplossing-analyse gebruikt worden die doet denken aan de in Europa gebruikte analyse. Hiermee kan een geclaimde combinatie van elementen als voor de hand liggend worden aangemerkt door te constateren dat er sprake was van een bekend probleem waarvoor de combinatie een voor de hand liggende oplossing gaf. Zo ligt het bijvoorbeeld voor de hand om een element in een bekende combinatie door een ander te vervangen als dat een voorspelbare verbetering oplevert.

Dat vond ook de Amerikaanse octrooiblogger Patent Hawk. Hij citeert uit het vonnis:

When there is a design need or market pressure to solve a problem and there are a finite number of identified, predictable solutions, a person of ordinary skill has good reason to pursue the known options within his or her technical grasp. If this leads to the anticipated success, it is likely the product not of innovation but of ordinary skill and common sense. In that instance the fact that a combination was obvious to try might show that it was obvious under §103.

Patent Hawk voorziet meteen het einde van het octrooisysteem. Een beetje overdreven, vinden ze bij Patently-O:

The contours of how to apply KSR will have to be worked out by the Patent Office, district courts, and the Federal Circuit. For existing patents, approved under the Circuit’s TSM standard, the decision likely leaves enough of TSM in place that there will not be large shocks to industry or rushes to challenge voluminous numbers of patents. As noted, the decision finds fault in the Circuit’s application of TSM in KSR, as opposed to the doctrine generally. Certainly, some existing patents will be challenged as a result of KSR, at least until the Circuit rules on how KSR should be applied to patents granted under the TSM standard. One would also expect an increase in validity opinion letter requests.

De nieuwe toets is nu al een paar keer gebruikt door de rechter. De eerste zaak was Leapfrog v. Fisher-Price. Tot nu toe zijn de octrooien elke keer vernietigd, omdat de nieuwe toets uitwees dat de uitvinding niet inventief was.

Het nodige commentaar bij Tweakers.

Arnoud

Het al eerder aangekondigde kort geding over de publicatie van stemmachinesoftware diende vandaag. NU.nl doet verslag:

De advocaat van Groenendaal betoogde dat de stichting het auteursrecht schendt. Concurrenten zouden de software kunnen bekijken en namaken. Ook zou de firma imagoschade leiden doordat vertrouwelijke informatie op straat ligt. Enkele buitenlandse klanten zouden al bestellingen hebben afgezegd. “De kruistocht van de stichting veroorzaakt schade aan Groenendaal.”

Daar staat, zoals de advocaat van de stichting Wij vertrouwen stemcomputers niet betoogde, de informatievrijheid tegenover:

De informatievrijheid weegt in dit geval zwaarder dan het auteursrecht, stelde de advocaat verder. “Het gaat om software die cruciaal is voor een van de belangrijkste processen in onze parlementaire democratie, namelijk het verkiezingsproces.”

Uitspraak 14 juni.

UPDATE: (14 juni) de stichting heeft het kort geding verloren en moet de software van haar site verwijderen.

Arnoud

Verschillende websites uit Estland, met name overheidssites, worden nu al een paar weken bestookt met verstikkingsaanvallen (DDoS-aanvallen), zo meldt Ars Technica. In Estland vermoedt men dat buurland Rusland er achter zit, omdat de aanvallen begonnen vlak nadat een Russisch oorlogsmonument vanuit het centrum van de Estse stad Tallinn naar een buitenwijk is verplaatst.

Estland is lid van de NAVO. Het is dus een prangende vraag of een cyberaanval te zien is als een militaire aanval, zo blogt ook SOLV. Want een gewapende aanval op één NAVO-lid verplicht alle andere NAVO-leden terug te slaan.

In de Guardian wordt de Estse minister van defensie geciteerd:

“At present, Nato does not define cyber-attacks as a clear military action. This means that the provisions of Article V of the North Atlantic Treaty, or, in other words collective self-defence, will not automatically be extended to the attacked country,” said the Estonian defence minister, Jaak Aaviksoo.

“Not a single Nato defence minister would define a cyber-attack as a clear military action at present. However, this matter needs to be resolved in the near future.”

Op ISPam.nl vond ik het volgende geruststellende citaat:

Mikko Hyppönen, Chief Research Officer van F-Secure weet nog net zo niet en verwacht dat er botnets gebruikt zijn, waarin mogelijk ook Russische overheids computers als zombie PC dienst deden. Het is volgens hem daarom niet zomaar te stellen dat de Russische overheid achter de DDOS aanvallen zit.

Update (25 januari 2008) het was een Estse student. Meer details bij Ars Technica.

Arnoud

Google’s persoonlijke zoekdienst heet voortaan iGoogle, meldt o.a. Tweakers. Leuke dienst, maar weten de merkenjuristen van Google hier van? Die kreet kan het bedrijf tenslotte bijna 50 miljard euro kosten.

“I Google” is immers Engels voor “ik google” (of “ik googel”, allebei mag), en als er iets is waar merkenmensen allergisch voor zijn dan is het wel dat merknamen als werkwoord worden gebruikt. Dan worden ze namelijk al heel snel gebruikt als generieke term, en dat is dodelijk voor je merk. Een algemene term kan geen merk zijn, want een merk moet een product of dienst onderscheiden van de concurrent.

De merkenadvocaat van Google legt uit:

Het is voor ons belangrijk dat we ons merk beschermen. Als mensen spreken over googlen willen we zeker weten dat ze zoeken met Google bedoelen en niet met een andere zoekmachine.

Op Adformatie meer uitleg van merkenadvocaat Evert van Gelderen:

Verwatering kan (juridisch gezien) plaatsvinden door toedoen van de merkhouder (in dit geval: Google) of door stilzitten van die merkhouder. Met andere woorden: als het Google te verwijten valt dat het merk Google in het normale spraakgebruik de gebruikelijke benaming van het soort product/dienst is geworden, dan kan Google niet langer optreden tegen het gebruik van het merk Google door anderen. De merkhouder zal - in voldoende mate - moeten optreden om te voorkomen dat zijn merk een soortnaam wordt. In dit geval dreigt het merk Google soortnaam te worden voor het zoeken op Internet en zal Google dus actief moeten optreden.

Google is dan ook erg alert op het gebruik van ‘Google’ als werkwoord. Zo las ik in een wat ouder artikel op BNR dat De Dikke van Dale als betekenis van “googelen” gewoon “zoeken op internet” hanteert.

De laatste versie van de Dikke van Dale geeft zoeken op internet als betekenis. Hoofdredacteur Ton den Boon zei dinsdag nog geen waarschuwing te hebben ontvangen.

,,Het is een algemeen bekend verschijnsel dat bedrijven hun merk zo proberen te beschermen”, reageerde Den Boon laconiek. Van Dale is in ieder geval niet van plan haar uitleg te wijzigen. ,,We beschrijven het algemeen Nederlands. U, ik en iedereen gebruikt googelen in deze betekenis.”

Op Taalbank maakte Ton van der Boon zich daar nog kwaad over.

Engelstalige woordenboeken zoals Merriam-Webster en de Oxford English Dictionary hanteren keurig als definitie “to use the Google search engine to obtain information on the World Wide Web”. De eerste keer dat het woord zo gebruikt werd, was overigens in 1999.

Arnoud

Connie Breukhoven heeft een kort geding gewonnen tegen de websites zijonline.nl en witheet.com, zo las ik donderdag in De Pers. Naast een rectificatie moesten beide sites hun teksten uit Google en Yahoo laten verwijderen.

De site Witheet.com had een oud gerucht opgerakeld door teksten te publiceren waarin werd gesuggereerd dat Breukhoven in het verleden als prostituee zou hebben gewerkt. Het vonnis citeert uit deze tekst het volgende:

Zoals ongetwijfeld bekent beschikt Witheet vaak over justitiedossiers, die nogal eens hier en daar impact veroorzaken. In het dossier [naam eiseres] zitten een tweetal carbondoorslagen afkomstig van de Haagse Zedenpolitie. Destijds, toen prostitutie bij wet formeel verboden was, ging de Haagse Zedenpolitie met grote regelmaat controles houden bij de dames van lichte zeden, waarna ze daarover rapportjes schreven…Volgende week zullen deze originele politiedocumenten ter verificatie van echtheid worden aangeboden bij een gespecialiseerd onderzoeksbureau. Naar rato van het te verwachten resultaat…Stay tuned!

Het is al snel een schending van iemands persoonlijke levenssfeer om dit soort beweringen zomaar te doen. Bovendien is iemand een prostituee noemen, al dan niet in bedekte termen, meestal smaad. Ook als het waar is. Het criterium is tenslotte of met de bewering iemands eer of goede naam wordt aangetast. Het algemeen belang moet gediend zijn met de publicatie.

Het bijzondere aan deze zaak was dat de site ZIJonline.nl het bericht overnam, en dus Witheet als bron gebruikte. Zij stelde dat ze best mogen melden dat Witheet het gerucht meldde. Zo valt te lezen in Nieuws.nl:

Leo van Rooijen van Zijonline schoof woensdag tegenover RTL Boulevard de schuld af op Witheet. “Wij hebben slechts gepubliceerd wat er op hun site stond.”

Nu is het wat makkelijk om te zeggen “jamaar ik herhaal alleen maar wat hij zegt”. Je hebt ook een eigen verantwoordelijkheid bij het verifiëren van berichten. Bovendien was het niet alleen maar overnemen van een bericht. ZIJonline maakte er dit van:

“[eiseres]GENOEMD ALS HOERTJE IN DOSSIER HAAGSE ZEDENPOLITIE!”
Wie krijgt binnenkort het miljoen van [eiseres] dat zij uitloofde voor wie zou bewijzen dat zij als jonge vrouw de hoer gespeeld zou hebben? Dat het miljoen door [eiseres] betaald moet worden lijkt steeds zekerder te worden. Vandaag zijn er dossiers van de Haagse zedenpolitie boven water gekomen waarin staat dat [eiseres] zich prostitueerde…

Op Witheet stond tenminste nog dat de geruchten nog nader onderzocht moesten worden. Deze tekst is veel stelliger: “waarin staat dat ze zich prostitueerde” zonder enige referentie naar de “verificatie van echtheid” die Witheet zou gaan verrichten.

Witheet voegt daar zelf nog aan toe:

Het ging Witheet er juist om, om het duidelijke signaal af te geven, dat binnen de hetze die telkens rond de familie Breukhoven ontstaat, journalisten eerst goed onderzoek dienen te doen, voordat ze wat opschrijven. Daarbij gaven wij het voorbeeld van deze aangereikte documenten. Dat bepaalde “journalisten” er een schepje bovenop doen, daarmee doelbewust en van te voren - mogelijk listig - afgewogen rechtszaken uitlokken, en vervolgens Witheet willen dwingen, de vertrouwelijk stukken te openbaren die afkomstig zijn van bronnen die bronbescherming zijn gegarandeerd, dit allemaal om een kennelijke vrijbrief te hebben om een bepaald – wellicht in potentie winstgevend - boek uit te kunnen brengen, heeft Witheet geen enkele boodschap aan (gehad).

Zowel Witheet als ZIJonline hebben rectificaties gepubliceerd.

Dit is voorzover ik weet de eerste keer dat een site niet alleen de tekst moet weghalen, maar ook de kopie zoals zoekmachines die hebben gemaakt. Bij Google en Yahoo is de tekst altijd nog enige tijd te vinden nadat het origineel is weggehaald. Beide sites kregen dan ook de verplichting om binnen 4 dagen na het vonnis Google en Yahoo per brief opdracht te geven tot verwijdering uit de zoekmachine van de publicaties, op straffe van een dwangsom van EUR 5.000,- per dag.

Arnoud

Gevonden op Tweakers.net: Google’s afbeeldingenzoekmachine mag miniaturen (thumbnails) laten zien van de foto’s op de pornografische site van Perfect 10, zo besliste het Amerikaanse 9e Hof van Beroep woensdag.

De afbeeldingenzoekmachine laat kleine versies van een plaatje zien, en linkt door naar de oorspronkelijke pagina. Dat ziet er bijvoorbeeld zo uit:

Hierbij wordt gebruik gemaakt van frames, iets waar begin jaren 2000 een hoop juridisch gedoe over was, maar omdat frames eigenlijk best onhandig zijn is dat een beetje op de achtergrond geraakt.

Nu dan toch weer de vraag: mag een zoekmachine de resultaten van een zoekopdracht in een frame laten zien, met daarboven een frame met haar eigen logo?

Naar Amerikaans recht is het antwoord dus ja, wanneer er sprake is van een fair use.

Om een gebruik als “fair” te laten kwalificeren, moet een analyse worden gemaakt van de volgende factoren:

1. Het doel en karakter van het gebruik, inclusief de vraag of het gebruik commercieel is of educatief en non-profit;
2. De aard van het beschermde werk;
3. De omvang en de scope van het overgenomen deel in verhouding tot het beschermde werk als geheel; en
4. Het effect van het gebruik op de potentiële markt voor of waarde van het beschermde werk.

Het moge duidelijk zijn dat deze analyse in de praktijk bijzonder lastig kan zijn. De interpretatie van deze vier factoren wordt bepaald door eerdere rechtspraak in vergelijkbare gevallen. Alleen afgaan op de omschrijving uit de wet is dus niet voldoende.

Google had recht op fair use omdat het doel en karakter van het gebruik “transformative” was, zoals dat heet. Ze veranderden het originele plaatje significant, door er alleen een thumbnail van te maken en er bij te zetten waar het origineel vandaan komt. Uit het vonnis:

Although an image may have been created originally to serve an entertainment, aesthetic, or informative function, a search engine transforms the image into a pointer directing a user to a source of information. … [A] search engine provides social benefit by incorporating an original work into a new work, namely, an electronic reference tool.

Of deze zaak in Nederland ook zo zou uitpakken, is nog maar de vraag. De Nederlandse auteurswet kent het begrip fair use niet. Google zou moeten betogen dat zij citeren uit de site in kwestie om aankondiging te doen van de inhoud. Dat kan werken maar is nog niet eerder in een rechtszaak verdedigd.

Er is een eerdere zaak over frames geweest, maar daarbij werd door de framer de indruk gewekt dat het materiaal waar hij naar verwees zijn eigen werk was. En dat doet Google niet.

UPDATE: bij Ars Technica wordt nog de vraag gesteld wat dit kan betekenen voor Google Book Search.

Arnoud