Google mag de naam Gmail in de gehele Europese Unie niet meer gebruiken voor zijn gratis webmaildienst, meldde Tweakers. Dat klopt niet helemaal: Google is haar merkrecht op “GMAIL” kwijtgeraakt, wat iets anders is dan dat Google het teken “GMAIL” niet meer zou mogen voeren. De beslissing komt van de Kamer van Beroep van de Europese merkeninstantie met de meest onwaarschijnlijke naam ooit -de Harmoniseringsdienst voor de Interne Markt. Het woordmerk zou verwarring kunnen stichten met het oudere beeldmerk van de Duitser Daniel Giersch.

Dit lijkt wat provinciaal. Google gebruikt het merk wereldwijd, terwijl Giersch zijn dienst alleen in Duitsland aanbiedt. Ook Giersch’ merk was alleen in Duitsland gedeponeerd. Google wilde het Europese merkrecht op “GMAIL”. En juist daarom is de beslissing terecht: wie een Europees merk wil, moet zorgen dat hij in de hele EU recht heeft op dat merk.

Zowel Giersch’s Duitse beeldmerk 30025697 als Google’s woordmerk 003753621 betroffen elektronische post en telecommunicatiediensten. En voor zo’n categorie diensten kan er maar eentje een bepaalde naam hebben natuurlijk. Bij merken geldt dan wie het eerst komt, die het eerst maalt. In het geval van (Europese) Gemeenschapsmerken is die regel nog strenger: elk merk uit een EU-land kan worden ingezet tegen een identiek later EU-merk.

Google betoogde nog dat het bij het beeldmerk van Giersch vooral om de kleurstelling en layout ging, en dat bovendien die slogan “und die Post geht richting ab” een wezenlijk onderdeel van het logo was. Google gebruikte andere kleuren en geen slogan (”beta” is geen slogan immers), dus zou het Duitse publiek bij haar Gmail dienst niet aan Giersch’ Gmail dienst kunnen denken. Maar daar ging de Kamer van Beroep niet in mee. Het beeldmerk had de letters “GMAIL” centraal, en elk gebruik van het woord GMAIL voor elektronische post zou bij het publiek een associatie met Giersch’ dienst op kunnen roepen.

Google heeft nu twee problemen: ze is haar merkrecht kwijt, en als ze desondanks hun dienst “GMAIL” blijven noemen in Duitsland, kan Giersch met zijn beeldmerk daar tegen optreden. In 2005 verloor Google al een vergelijkbaar dispuut in Groot-Brittannië. Google zal nu dus waarschijnlijk in de hele EU de dienst “Google Mail” gaan noemen. De domeinnaam ‘gmail.com’ zal het bedrijf wel blijven gebruiken. De kans dat Giersch via domeinnaamarbitrage deze over kan nemen, lijkt me klein.

Google en Giersch liggen al jaren overhoop over GMAIL. In 2006 had Google nog geprobeerd om het merk voor $250,000 te kopen van Giersch, maar die is absoluut niet van plan de naam te verkopen.

Arnoud

Met een kleine maar belangrijke wijziging in de Auteurswet 1912 is deze nu geheel aan de moderne tijd aangepast. Roepen dat een wet uit 1912 vandaag de dag niet meer relevant kan zijn, kunt u vanaf nu vergeten. Met deze wijziging kunnen we het internettijdperk met vertrouwen tegemoet zien.

Het jaartal “1912″ is namelijk onlangs geschrapt uit de titel van deze wet.

Via Volledig bericht, pardon Boek 9.

Arnoud

Menig winkelier vertoont symptomen van het Calimero-complex. Het kleine zwart kuikentje met een halve eierdop op zijn hoofd leed aan een complex dat zich mooi laat samenvatten in zijn uitspraak “Zij zijn groot en ik is klein, en dat is niet eerlijk”. Een winkelier die hier last van heeft, vindt het moreel verantwoord als hij zich niet aan zijn wettelijke verplichtingen houd. Daarvoor legt hij de schuld bij consumenten, andere winkeliers, fabrikanten en de overheid. Die zijn immers groot en hij is maar een kleine winkelier.

Twee veel voorkomende excuses die uit de mond van dit type winkelier komen zijn variaties op “de marge is te daar te laag voor” en “ik moet de kosten zelf betalen”. Daaromheen wordt een zielig verhaal geschetst.

Ik moet de kosten zelf betalen. De wetgever heeft mij geen mogelijkheid geboden om de kosten te verhalen op de fabrikant. De fabrikant wil het niet vergoeden. Een rechtszaak is te duur. De marge op het product is daar te laag voor. Andere winkeliers kunnen de producten zo goedkoop aanbieden omdat zij zich niet houden aan hun wettelijke verplichtingen. Daarnaast willen consumenten alles zo goedkoop mogelijk hebben. Ik kon dus niet anders dan een lage marge hanteren en dus kan ik het echt niet zelf betalen.

Zonder te veel in te gaan op de economische kant, gaat de winkelier er van uit dat het grootste inkomen kan worden gegenereerd door zoveel mogelijk producten te verkopen. Iedereen die economie studie of bedrijfskunde heeft gevolgd zal dit tegen spreken, omdat er zo iets als prijselasticiteit bestaat.

De kosten van een rechtszaak kunnen inderdaad hoog zijn. Dit komt met name door de advocaatkosten. Hier ligt een taak voor brancheorganisaties om goede afspraken over te maken bij de fabrikanten of om in het uiterste geval rechtszaken over aan te spannen waarmee bijvoorbeeld algemene voorwaarden kunnen worden aangepast. En als dat allemaal niets uithaalt, dan kan de winkelier er natuurlijk altijd nog voor kiezen om de kosten te verrekenen met de aankoopprijs. Dat zou de fabrikant namelijk ook doen, zou deze de kosten van de winkelier wel vergoeden.

De Europese wetgever heeft hierover opgenomen in de EG-Richtlijn 1999/44/EG over consumptiegoederen:

Artikel 4 Recht van verhaal
Wanneer de eindverkoper jegens de consument aansprakelijk is uit hoofde van een gebrek aan overeenstemming dat voortvloeit uit een handelen of nalaten van de producent, van een eerdere verkoper in dezelfde contractuele keten of van enige andere tussenpersoon, kan de eindverkoper verhaal nemen op de aansprakelijke persoon of personen in de contractuele keten. De persoon of personen op wie de eindverkoper verhaal kan nemen alsmede de rechtsvorderingen en de wijze van procederen worden bepaald door het nationale recht.

Toen de Nederlandse wetgever vervolgens aan zet was, kwam deze tot het volgende:

Artikel 4 bepaalt – kortweg gezegd – dat wanneer de verkoper jegens de consument wegens non-conformiteit aansprakelijk is door een oorzaak die aan een voorschakel is toe te rekenen, de verkoper verhaal kan nemen op zijn voorschakel of een eerdere voorschakel. De personen op wie de verkoper verhaal kan nemen, alsmede de wijze van procederen, worden aan het nationale recht overgelaten. Een dergelijk regresrecht van de verkoper is in titel 7.1 BW geregeld in artikel 25. De richtlijn vereist niet dat het regresrecht van de verkoper dwingendrechtelijk is. Vergelijk overweging 9. Artikel 25 wordt op dit punt overigens wel gewijzigd, maar dus zonder dat de richtlijn daartoe verplicht. Zie daarover nader de artikelsgewijze toelichting. (MvT, TK 2000-2001, 27809, nr. 3, p. 10)

Het smoesje dat de wetgever geen rekening heeft gehouden met de winkelier snijdt dus geen hout. Uit de citaten blijkt dat zowel de Europese als de Nederlandse wetgever met de winkelier rekening hebben gehouden. De Nederlandse wetgever is daarbij zo royaal is geweest om de winkelier een regresrecht van dwingend recht te geven. De Nederlandse keuze heeft bovendien als consequentie dat brancheorganisaties nu in staat zijn om fabrikanten aan te pakken, zoals dus blijkt uit het onderstaande citaat.

Dit brengt mee dat de verkoper een door zijn voorschakel gehanteerd exoneratiebeding ingevolge artikel 3:40 lid 2 kan vernietigen. Het biedt bovendien de mogelijkheid dat brancheorganisaties een – door een dwangsom versterkt – verbod tot het gebruik van dergelijke bedingen vorderen, hetgeen vooral van belang is in het geval verkopers de vernietiging daarvan wegens hun afhankelijke positie niet aandurven. Zie in het bijzonder artikel 6:240 lid 1 BW, waarin voor dit geval bedingen die in strijd zijn met dwingend recht als onredelijk bezwarend worden aangemerkt. (MvT, TK 2000-2001, 27809, nr. 3, p. 25)

Wie heeft er voor mij een goede goed advies, hoe om te springen met deze dergelijke winkeliers?

Alex de Kruijff
Alex is een ingenieur die elektronica en informatica heeft gestudeerd en juridische interesse heeft. Op zijn website kun je o.a. artikels over het besturingssysteem FreeBSD vinden, die je helpen bij het configureren ervan.

Blogs zijn eigendom van hun beheerders. Die mogen kiezen of ze wel of geen reacties toelaten, en als ze reacties toelaten onder welke voorwaarden ze dat willen. Wie geen zin heeft in gezeur, mag de comments dus uitzetten en niemand kan hem verplichten die aan te zetten. Maar ja, dan ben je wel een bloggende in de woestijn. De meeste bloggers kiezen er dus voor om de comments aan te zetten, en krijgen dan binnen de kortste keren viagraspam, vervelende reacties en andere vormen van verbaal onkruid.

Als je comments weghaalt, beginnen er al snel mensen “censuur” te roepen. Censuur betekent formeel gesproken voorafgaande toestemming (vergunning) van de overheid. Juridisch zou je iemand dus niet van censuur kunnen beschuldigen als hij je van je weblog verwijdert, tenzij het gaat om een weblog dat beschikbaar gesteld wordt door de overheid. En die zijn er niet, dat ik weet.

Er is geen jurisprudentie, laat staan wetgeving over het al dan niet terecht ingrijpen in reacties bij weblogs of forums. Mijns insziens mag de beheerder van een weblog ingrijpen als reacties over de schreef gaan, hoewel dat natuurlijk altijd discussies kan en zal opleveren. Wanneer gaat iets te ver? Geenstijl heeft daarover een heel andere mening dan een kattenblog bij web-log.nl.

Een mening verwijderen die on-topic en binnen de perken is, alleen maar omdat je het er als blogger mee oneens bent, gaat mij te ver. Als je je weblog, forum of site openzet voor anderen, dan geef je daarmee die anderen een bepaalde ruimte. Die kun je dan niet zomaar meer afpakken. Net zoals een winkelcentrum niet zomaar meer mensen eruit kan zetten, ook al is het gebouw privéeigendom.

Net als een winkelcentrum staat het een weblogger natuurlijk vrij om vooraf bepaalde grenzen aan te geven. Gaat iemand die grenzen te buiten (hoe arbitrair gekozen ook), dan kun je het bericht op die grond verwijderen. Wie “Het is verboden het met mij oneens te zijn” in zijn huisregels zet, zal vast niet veel reaguurders krijgen. Maar uiteindelijk is het wel jouw weblog en dus jouw huisregels. Hoe bekrompen of selectief mensen die ook mogen vinden.

Bij het Volkskrantblog van Satuka staat het mooi geformuleerd:

Je hoeft een medium dat naar jouw mening een eenzijdig beeld schetst niet te lezen of te bekijken. Je hoeft niet op een weblog te komen waar naar jouw idee niet genoeg ruimte wordt gegeven aan jouw mening, of waar de wijze waarop je die mening kenbaar maakt blijkbaar niet op prijs wordt gesteld. Maar je kan van die krant niet eisen dat jouw protestbrief wordt gepubliceerd. Je kan van een omroep niet verwachten dat ze jouw persoonlijke visie als leidraad nemen voor de invulling van hun programma’s. En je kan van die blogger niet eisen dat hij alles over zich heen laat komen. Laat staan dat hij zijn weblog volgens jouw persoonlijke regels (niet) modereert.

Maar blogger alib_bondon zegt juist:

Mijn blog is openbare ruimte. Mijn blog is een plein waar iedereen kan komen kijken naar en reageren op de beelden (stukken) die ik daar heb geplaatst. Ik wens geen gebruik te maken van de mogelijkheid om reacties te wissen of personen te bannen. Voor reacties wissen geldt één uitzondering: waar de privacy wordt geschonden, treed ik op.

Wat vinden jullie? Mijn server, dus schop er maar af wiens nick je niet aanstaat? Of alle discussie laten staan tenzij er grenzen uit het strafrecht overtreden worden?

Arnoud

Sorry, de woordspeling was te flauw om hem niet te maken. Recentelijk heeft de Maastrichtse kantonrechter bepaald dat een opname van een telefoongesprek niet zomaar als bewijs gebruikt kan worden. Dit hoewel hij zelf toegeeft dat het vaste rechtspraak is dat je zakelijke gesprekken zonder toestemming te vragen mag opnemen. De reden om hier de tape als bewijs te weigeren is een andere, die ik niet goed kan volgen.

In de rechtszaak ging het om de vraag of de eiser, VKM Advertisement, telefonisch een overeenkomst had gesloten met de gedaagde. VKM had hem gebeld, en hij had naar eigen zeggen duidelijk geweigerd in hun gids opgenomen te worden (voor 295 euro). Toch kreeg hij een factuur omdat VKM uit het gesprek had opgemaakt dat er wél een overeenkomst was. Het telefoongesprek was dus precies het enige bewijs van de overeenkomst. Wat nu?

De rechter had uit een rapport van het Nederlands Forensisch Instituut begrepen dat de integriteit van een opname nooit met 100% zekerheid vast te stellen is. Daarom stelt hij extra eisen alvorens zo’n opname toelaatbaar is:

1. Bij het begin van de opname dient er duidelijk om toestemming voor het maken daarvan te worden gevraagd. Het (positieve) antwoord daarop dient vervolgens afgewacht te worden.
2. Vervolgens dient degene die de overeenkomst heeft aangeboden de wederpartij onverwijld een schriftelijke opdrachtbevestiging toe te zenden waarin wordt verwezen naar de geluidsop- name en de daarop vastgelegde wilsovereenstemming, in welk schrijven de contractsinhoud nogmaals duidelijk wordt genoemd.

Menno Weij schrijft dat de kantonrechter deze eisen lijkt te halen uit de Wet Bescherming Persoonsgegevens en de Koop op Afstand bepalingen uit het Burgerlijk Wetboek. Maar zoals de rechter zelf al zegt, het gaat hier om een zakelijk gesprek waarbij privacy minder een rol speelt. Het is dan ook vaste jurisprudentie dat je dat ook zonder toestemming mag opnemen.

Doel van de eerste eis is om de opgebelde partij extra “in te scherpen” dat het niet gaat om een vrijblijvend gesprek. Daarmee is de kans kleiner dat deze achteloos iets zegt waaruit de beller kan concluderen dat er een overeenkomst is gesloten. De tweede eis confronteert de gebelde nogmaals met het telefoongesprek, zodat hij direct stappen kan ondernemen om de overeenkomst te vernietigen of ontbinden. (Zo’n schriftelijke opdrachtbevestiging is natuurlijk allang verplicht bij koop op afstand.)

Een merkwaardige manier om dat doel te bereiken. We waren tenslotte begonnen met aan te nemen dat dat er met de tape geknoeid kan zijn. Als de opbellende partij dat doet, wat weerhoudt ze er dan van om een op willekeurig moment uitgesproken “ja hoor” te knippen en plakken achter een later ingesproken “Dit gesprek wordt opgenomen, bent u daarmee akkoord”?

Wat dus het verplicht stellen van die vraag toevoegt aan het bewijs, is mij volstrekt onduidelijk. Natuurlijk is het lastig als je ineens zo’n bandopname te horen krijgt om te bewijzen dat ermee geknoeid is. Je kunt, zeker als consument, niet zomaar naar het NFI lopen om even snel aan te laten tonen dat de tape nep is. En er zijn genoeg manieren om een nepopname te maken die door de NFI-tests heenkomt.

Maar de oplossing is dan niet het melden dat opgenomen wordt, verplicht stellen. Bij een keiharde ontkenning door de wederpartij zou de rechter juist vooral moeten kijken naar andere bewijsmiddelen om te beslissen wie er gelijk heeft.

Wie trouwens de link heeft naar het specifieke rapport van het NFI, mag het zeggen!

Arnoud

Een fotograaf mailde mij met een vraag over het portretrecht:

Ik richt me als fotograaf vooral op het fotograferen van optredens en dus ook artiesten. Nu begrijp ik dat een artiest een portretrecht heeft als hij herkenbaar op de foto staat, maar hoe ver reikt dat? Mag ik een foto met zo’n portret nu verkopen in een boek of als losse foto voor fans? Of moet ik daarvoor altijd toestemming hebben?

Als jij een artiest op de foto zet, dan mag jij als rechthebbende die foto verkopen, publiceren of wat dan ook - tenzij de artiest een beroep kan doen op zijn portretrecht. Veel mensen denken daarbij aan privacy, maar dat is niet echt aan de orde bij een artiest die op het podium een show weggeeft. Voor artiesten is er een ander belang, wat onder juristen bekend staat als het “verzilverbaar commercieel belang”.

Het idee hierachter is dat de artiest normaal geld kan vragen om te poseren voor foto’s. Daarom kan hij bij dergelijke foto’s zijn portretrecht inroepen en eisen dat de fotograaf hem een vergoeding betaalt. Het moet natuurlijk wel gaan om een foto waarvan de waarde zit in het portret van de artiest. Een fotoserie van een concert met optredens van diverse artiesten haalt zijn waarde niet uit het portret van één artiest, dus dat zal niet snel via het portretrecht tegen te houden zijn.

Het is echter ook weer niet zo dat als je maar meerdere personen afbeeldt, geen van hen meer zijn of haar portretrecht kan inroepen. In december vorig jaar verloor Dutch Filmworks een zaak over dit commercieel portretrecht. Dutch Filmworks had DVD’s op de markt gebracht met “de mooiste doelpunten aller tijden”. Dennis Bergkamp en Marco van Basten, de twee voetballers wiens portret op de cover was gezet, startten elk een rechtszaak wegens inbreuk op hun portretrecht. Het verweer van het bedrijf was uiteraard dat men nog wel meer doelpunten dan die van Bergkamp en Van Basten op de DVD had staan, en dat men bovendien geen merchandise of reclame met het portret maakte.

Hadden de voetballers nu toch een commercieel belang? Ja. In de zaak-Van Basten formuleerde de rechter het als volgt:

Voor het aanmerking nemen van een redelijk materieel belang is niet zozeer beslissend of het gebruik kan worden gekenschetst als merchandise of reclame, maar of sprake is van een vorm van gebruik die uitsluitend of ten minste in hoofdzaak gericht is op het commercieel uitbuiten van iemands verzilverbare populariteit.

Van Basten’s doelpunten waren speerpunten van de DVD, en hij stond ook nog eens in Oranje-tenue op de cover. Daarmee was voor de rechter duidelijk dat Van Basten een commercieel belang had bij de DVD, en op grond daarvan mocht hij verdere verkoop van de DVD verbieden.

Dennis Bergkamp had ondertussen al geschikt: zijn portret zou niet langer worden gebruikt, de afbeelding op de cover zou worden gewijzigd en de dvd blijft verschijnen.

Arnoud

Wat is er nu een betere reclame voor een film (zeker eentje voor volwassenen) dan een stukje uit die film laten zien? Dat dacht ook het Nederlandse bedrijf Cyborg, dat op haar site tegen betaling korte stukjes toonde uit adult movies, die je vervolgens bij hen als DVD kon bestellen. De Ofpact, zeg maar het erotische neefje van BREIN, dacht daar anders over en kreeg in een rechtszaak gedaan dat Cyborg hiermee op moest houden.

Cyborg had twee verweren voor haar gebruik van fragmenten van 20 seconden: ten eerste het recht om een stukje uit een werk te tonen in het kader van verkoop van dat werk, en ten tweede het beeldcitaatrecht.

Artikel 23 van de Auteurswet kent namelijk een bijzondere regeling voor mensen die een exemplaar van een beschermd werk willen verkopen. Die mogen in het kader van de verkoop dat werk tentoonstellen of vertonen zodat klanten weten wat ze kopen. Tenminste, als wat ze laten zien echt nodig is om een goed beeld van het werk te geven. En daarbij moet je eerder denken aan het tonen van de cover van het DVD-doosje dan een fragment van 20 seconden uit de film.

Bovendien waren de fragmenten alleen tegen betaling zichtbaar, waardoor de rechter concludeerde dat men bezig was met commerciële exploitatie van de fragmenten en niet met promotie van de films. Met een stapel fragmenten kom je ook een heel eind als het om porno gaat, nietwaar?

En die commerciele exploitatie zorgde er ook meteen voor dat Cyborg geen beroep kon doen op het citaatrecht. Weliswaar mag je om een werk aan te kondigen een kort stukje daaruit laten zien, maar ook hier weer moet het niet meer zijn dan nodig voor het doel van je citaat.

Interessant was nog wel dat de rechter Nederlands recht van toepassing verklaarde:

Het toepasselijke recht is op grond van artikel 5 Berner Conventie het Nederlandse recht nu vaststaat dat de vordering gericht is tegen een in Nederland gevestigde onderneming die vanuit Nederland de beelden op de website plaatst.

Via Volledig bericht, pardon Boek 9.

Arnoud

Voor Livre schreef ik een column over motivaties om mee te doen aan open source:

‘Jullie gebruiken open source alleen maar omdat je daar zelf beter van wordt!’ Dat verwijt kreeg ik een tijd geleden bij een lezing over open source. De ‘jullie’ was het bedrijf waar ik werk, en inderdaad gebruikt dat bedrijf open source in producten. Dat scheelt ontwikkeltijd en kosten, terwijl het product er alleen maar beter van wordt. Da’s mooi voor de koper en daarmee weer mooi voor ons. En daar had deze persoon moeite mee: zelf profiteren van open source in plaats van, net als de hele open source gemeenschap, alles gratis doen. Het is echter inherent aan open source dat anderen ‘zomaar’ rijk zouden kunnen worden van jouw werk.

Lees verder in Over open code, vrijheid en er beter van worden bij Livre - Open, Vrij en Duurzaam.

Arnoud

Bij Frankwatching een mooi artikel over domeinkaping en typosquatting door Ferry den Dopper:

Hoe groot is de invloed is van domeinnaamkapers op de vindbaarheid van websites van bekende organisaties en bedrijven? Deze vraag kreeg ik naar aanleiding van het artikel over findability testing. Omdat ik het antwoord niet paraat had, vandaag een verkenningstocht in de wereld van domeinnamen.

Lees verder bij bij Frankwatching.

Enigszins verwant is mijn artikel SEO op andermans merknaam dat naast domeinnamen ook ingaat op merkinbreuk bij zoekmachineoptimalisatie en magneetwoorden (zoals Google’s Adwords).

Arnoud

Een verfrissend auteursrechtvoorbehoud in Eckart´s Notes door Eckart Wintzen:

Rechten. Alles wat je leuk vindt in dit boek mag je gebruiken, navertellen, kopiëren, overtikken, jatten; wat je maar wil. Als je er maar bij vertelt waar je het vandaan hebt. Maar het is natuurlijk ook niet de bedoeling dat je het hele boek kopieert en gaat verkopen. Dat vindt de uitgever niet leuk, dat snap je.”

Ook een manier om CC-BY-NC te zeggen.

Via Volledig bericht, pardon boek 9.

Arnoud