Je bent wel heel erg stellig. Het hangt er allemaal vanaf of een BPAI-lid wel een functionaris is waarvoor deze grondwettelijke bepaling voor geldt. De bevoegdheden van een BPAI-lid zijn weinig anders dan die van een examiner, en van een examiner heeft nog nooit iemand betoogt dat zo iemand door de president althans door de minister van handel benoemd zou moeten worden.
Bovendien, wat maakt het allemaal uit: of je legt je neer bij een BPAI uitspraak, of je gaat in beroep bij het CAFC. Bij dat beroep maakt het niet uit of de BPAI-leden op grondwet-conforme wijze benoemd zijn, omdat je uiteindelijk alleen maar gelijk krijgt als het CAFC vindt dat je ook inhoudelijk gelijk hebt.

Leo.

“You shouldn’t take such a position — saying the whole board is unconstitutionally structured — unless you’re pretty sure,” said Duffy. “I thought this was incredible. I checked it every single way I could before I went out on a limb to say this. … The government has never argued I’m wrong. The question is: What do you do about it?”

Uit het paper blijkt verder dat hij de administratieve rechters als wezenlijk anders dan octrooionderzoekers (examiners) ziet. Het zijn geen “employees” maar “inferior Officers”. Het belangrijkste criterium is dat de wet (35 USC 6) hen als apart instituut instelt (”There shall be in the United States Patent and Trademark Office a Board of Patent Appeals and Interferences.”), terwijl examiners als gewone employees worden afgedaan.

En maakt het uit? Ik zou denken van wel: Translogic won eerder $86.5 miljoen in een inbreukzaak en krijgt nu van de BPAI te horen dat haar octrooi ongeldig is. Dan zou ik ook wel eens willen weten of die club dat wel mag zeggen. Misschien zou een legitiem benoemde BPAI haar oordeel anders motiveren, zodat de CAFC tot een meer afgewogen vonnis zou komen.

(Terzijde: Jack H leek het met Duffy mee eens te zijn)

Ik zie ook geen reden om de overschrijding van de beroepstermijn voor verschoonbaar te houden, want iedereen had zelf kunnen controleren of die rechters wel bevoegd waren.

De uitspraken die gedaan zijn door de onbevoegde rechter in Den Bosch, maar waartegen niet tijdig hoger beroep is ingesteld, blijven bijvoorbeeld ook rechtskracht houden.

Bij onbevoegde Europese octrooirechters (van de Kamers van Beroep van het EOB) werkt het hetzelfde, in ieder geval sinds de inwerkingtreding van EPC2000. Zie art. 112a lid 2 sub b: de onbevoegdheid van een lid van een Kamer van Beroep is reden om binnen 2 maanden een “petition for review” in te dienen. Laat je die 2 maanden verstrijken, dan is de uitspraak (dus) onaantastbaar.

De enige kans om oude uitspraken van BPAI-rechters onderuit te halen lijkt me door aan te voeren dat die uitspraken van rechtswege nietig zijn (i.p.v. vernietigbaar in beroep). Ik ken het Amerikaanse rechtssysteem nauwelijks, maar het zou me verbazen als nietigheid zou worden aangenomen. (Juist omdat dat zo’n chaos zou geven.)

Maar een uitspraak die eenmaal is gedaan door een niet-bevoegde rechter kun je daarmee niet repareren. De uitspraak is in strijd met de eisen van een eerlijk proces (art. 6 EVRM) en blijft dat. Een op de correcte wijze beëdigde rechter geeft waarborgen als onpartijdigheid bij het doen van de uitsprak. Die waarborgen kun je niet meer regelen als de uitspraak al achter de rug is.

Bijvoorbeeld die rechter in Den Bosch. Als zij in de gaten heeft gehad dat zij daar niet had mogen zitten, dan kan ik me goed voorstellen dat zij er op dat moment niet veel voor voelde om de andere rechters tegen te spreken. En dat is niet eerlijk, zij zit er nu juist om haar eigen mening te geven en te verdedigen, en zo wellicht de anderen te overtuigen.

De BPAI is denk ik meer vergelijkbaar met een orgaan dat administratief beroep in de zin van de AWB afhandelt. Geen echte rechtbank dus. Zou ik met artikel 6 EVRM ver komen als blijkt dat het hogere bestuursorgaan waar ik beroep ingesteld had, niet juist benoemd was? Leo’s argument dat je toch nog naar de echte bestuursrechter kan (en desnoods de Raad van State), lijkt me dan wel van toepassing.

Sixth amendment gaat zo te zien over strafvervolgingen, dus ik vraag me af of het niet een ander amendment moet zijn? Voor de vraag of een verkeerde benoeming van een BPAI-rechter met terugwerkende kracht te herstellen is lijkt het me wel van belang, want er zijn vast minder kritische functies te bedenken waarvoor benoemingen wel achteraf kunnen worden rechtgetrokken.

En inderdaad, de BPAI lijkt geen echte rechtbank te zijn. Als ik het goed begrijp mag de director van het USPTO zelfs van de beslissing van het BPAI afwijken. Dan zou het BPAI geen gerecht zijn in de zin van het EVRM (indien van toepassing). Toch stelt art. 6 EVRM soms wel eisen aan zo’n administratieve procedure, namelijk wanneer het in beroep bij de rechtbank tegen de beslissing van het administratieve beroepsorgaan niet meer mogelijk is om de hele zaak vanaf de grond af beoordeeld te krijgen. Bijv. wanneer de feitenvaststelling door de administratie niet meer vol inhoudelijk door de rechtbank mag worden getoetst. Voorbeeld is EHRM 25 oktober 1995 (Bryan t. VK). Of zoiets speelt in de verhouding BPAI/CAFC weet ik niet. En of een onwettige maar later bekrachtigde benoeming echt een probleem is durf ik niet te zeggen.

Nou ja, sowieso kan de onbevoegdheid natuurlijk geen zelfstandige reden zijn om een octrooi toe te kennen. Of de zaak moet worden teruggestuurd naar een bevoegd BPAI-panel hangt denk ik af van de eigenaardigheden van het toepasselijke procesrecht.

Dat Translogic pas na de uitspraak van het CAFC met dit punt is gekomen lijkt me trouwens niet erg sterk. Aan de andere kant zou de bevoegdheidskwestie in Nederland van openbare orde zijn, zodat de rechtbank verplicht was dat punt ambtshalve te beoordelen. Dan kan de hogere rechter niet zeggen dat je te laat komt met het argument.