Ik draai het om: het is mij een raadsel hoe regering en parlement ooit hebben kunnen oordelen dat dat niet het geval is. Dat zal wel met politiek opportunisme te maken hebben (kiezers niet tegen het hoofd stoten, het is moeilijk handhaafbaar e.d.).

Tegen heffingen als oplossing heb ik allerlei bezwaren. Zo geloof ik er niets van dat de bulk van dat geld bij rechthebbenden terecht komt en wordt het mede geheven bij onschuldigen. Heb jij ooit een vergoeding uit de heffingen gehad voor illegale kopieën van de teksten op je site? Nee. Maar als je zelfstandig ondernemer zou zijn, dan kreeg je ondertussen wel een rekening voor het kopieerapparaat waar je alleen je eigen facturen op legt. Die heffingen zijn Donneriaanse gedrochten in het kwadraat.

Hola… wacht even. Is dat zo? Heb je cijfers van de bedrijven in dergelijke takken die failliet gaan? Of platenmaatschappijen die hun winsten zien kelderen?

René> Het wettig belang van betrokkenen is het recht op normale vergoeding, dat door de thuiskopie wordt geschaad.

Wie zegt er dat het recht op normale vergoeding wordt geschaad? Ik kan me bijvoorbeeld indenken dat de consument door het downloaden kennis maakt met muziek die nooit in de grote media gespeeld wordt. Zo kan een relatief onbekende band bijvoorbeeld toch doorgaan met muziek maken.

De argumenten die je noemt zijn dezelfde die de grote platenmaatschappijen tot vervelens toe herhalen. Maar ik zet er vraagtekens bij, want ik heb nog nooit een onderbouwing gezien.

Als de wet zegt dat een thuiskopie van een illegale bron een legale kopie wordt (mits je een cent in de pot gooit) is die thuiskopie een legale kopie. Er zijn weinig alternatieven, daar soms een rechtszaak nodig is om te bepalen of een werk wel of geen inbreuk op het autersrecht maakt. Moet je van de gemiddelde consument verwachten dat die in staat is om wijs te worden uit licentiecontracten? (Als de consument ze al kan inzien.)

Rene, eens met je kritiek op de heffingheffers… daar kan Arnoud wel een artikelserie aan wijden (als hij zou willen).

In deze tijd moet je je twee dingen afvragen:
1. Wat is een normale vergoeding? € 25 voor een CD vind ik absurd duur en dus niet normaal.
2. Beïnvloedt het kopiëren de verkoopcijfers positief of negatief? Beide stellingen zijn onderzocht en de resultaten spreken elkaar tegen.

Of het gaat om een “bijzonder geval” staat natuurlijk open voor interpretatie.

Maar afgezien daarvan:
- de rechter noemt de driestappentoets slechts en legt niet uit hoe hij deze uitvoert. Dat maakt het vonnis onbegrijpelijk.
- de rechter legt in het geheel niet uit hoe hij, na te hebben geconstateerd dat art. 16c Aw strijd oplevert met de driestappentoets, die strijdigheid volgens de door het HvJ EG geformuleerde technieken oplost.

Wat betreft jouw toetsing:
1. het gaat er niet om of iedereen gebruik maakt van de uitzondering, maar of de uitzondering betrekking heeft op een bijzondere categorie handelingen die in beginsel wel onder het auteursrecht vallen. Bij stap 1 is het geen argument om te zeggen dat “iedereen” gebruik kan (of zal) maken van die uitzondering. Iedereen is voor de wet gelijk, dus iedereen mag gebruik maken van een wettelijke uitzondering.

Volgens mij is de bepaling die het maken van een tijdelijke kopie door je computer toestaat ook een uitzondering op het auteursrecht die aan de driestappentoets moet voldoen. Je kunt niet zeggen dat deze handeling niet massaal en door iedereen wordt verricht, toch lijkt het mij een “bijzonder geval”.

2/3. valt iets voor te zeggen, al kun je je afvragen hoe realistisch het is om te verwachten dat er effectief kan worden opgetreden tegen “illegaal” downloaden. Als dat niet mogelijk is, doet de uitzondering dan af aan de normale exploitatie?

David Blackburn, december 2004 (PDF): “Thus file sharing reduces sales for well-known artists relative to unknown artists. […] Additionally, I find a large aggregate negative effect on sales not apparent in previous work that failed to account for the differential impacts on more and less well-known artists. The overall negative impact of file sharing arises because aggregate sales are dominated by sales of well-known artists.”

Probleem is dat “illegaal” vaak synoniem is voor “strafbaar”. Illegale drugs, illegale handel, etcetera. Daarom krijg je nu nieuws dat downloaden strafbaar zou zijn. Maar dat is dus helemaal niet aan de orde. Het gaat alleen om het civiele recht, zeg maar het recht op schadevergoeding door de muziekindustrie voor ongeoorloofd kopiëren.

RTLNIEUWS.NL maakt er zelfs van dat “illegaal downloaden” vanaf nu strafbaar is.

De vraag of zo’n voorwaarde onredelijk bezwarend is, is een hele andere. Dat durf ik zo niet te zeggen, maar ik denk dat er wel redelijke versies van zo’n clausule te schrijven zijn. Er zijn nu ook al notice & takedown clausules tenslotte.

Maar Brein kan deze tactiek m.i. ook zonder het recente vonnis volgen, namelijk door zich te concentreren op uploaders. (Of doet Brein dat al?) Met uploaders in het buitenland wordt dit wel wat lastig, maar de meeste Nederlandse downloaders zijn volgens mij ook (al dan niet bewust) uploaders.

Een lijst opstellen van personen die inbreuk maken op je rechten mag volgens mij wel van de Wbp.

In [url=http://www.rechtspraak.nl/ljn.asp?ljn=AT9073]LJN AT9073[/url] werd overigens een vergelijkbare gegevensverwerking door Brein onrechtmatig verklaard omdat men een Amerikaans onderzoeksbureau (het beruchte MediaSentry) had ingeschakeld. En buiten Europa zijn ze per definitie nooit zorgvuldig met je persoonsgegevens.

Als het niet onrechtmatig is, dan vraag ik me af waarom een ISP zou meewerken aan het verzoek van Brein. Natuurlijk, misschien zullen sommige ISPs dat doen door bepaalde voorwaarden op te nemen in de overeenkomst met hun klanten, maar er zullen zeker ook ISPs zijn die dat dan juist niet doen.

Kan art. 6:196c lid 5 BW Brein hier niet van dienst zijn?

Ik verwacht echter dat Brein eerst een convenant van een of andere vorm met de providers wil sluiten. Daarin kan dan worden afgesproken dat providers in hun gebruiksvoorwaarden opnemen dat de klant mag worden afgesloten van (of beperkt in) internetgebruik wanneer men een tip krijgt van Brein dat de klant aan het filesharen is. Dan staat de provider in ieder geval formeel zijn recht.

Dat is een onredelijk bezwarende voorwaarden, aangezien de filesharen is niet illegaal is. Bovendien raakt het m.i. het kern van de prestatie. Misschien zou dit wel lukken als men kan aantonen dat men echt onrechtmatig werken zijn uitgedeeld.

Wat betreft de mogelijkheid van een contractuele verbod op filesharen, als dat een kernbeding zou zijn geldt de regeling van algemene voorwaarden niet, dus is vernietiging wegens onredelijk bezwarendheid niet mogelijk.

Even aangenomen dát downloaden (van illegale bron etc.) inderdaad onrechtmatig is of wordt, dan zou het gebrek aan aansprakelijkheid van de ISP (art. 6:196c BW) inderdaad wel eens reden kunnen zijn dat de ISP niet zomaar kan afsluiten. Ik denk niet dat Brein een rechterlijke gebod (art. 6:196c lid 5 BW) jegens een ISP kan krijgen om de ISP te verplichten een gebruiker volledig af te sluiten. Als dat klopt, dan zie ik ook geen reden waarom een ISP aan de dreiging met juridische acties een rechtvaardiging kan ontlenen om contractbreuk te plegen. Dus zou het inderdaad nodig zijn om een fileshareverbod op te nemen.

Maar zonder zo’n bepaling kan Brein nu al de NAW-gegevens opvragen en tegen de gebruiker zelf procederen. (Maar dat is veel gedoe natuurlijk.)

Ik vraag me af hoe je art. 16b lid 6 precies moet lezen. “Dit artikel is niet van toepassing op het reproduceren, bedoeld in artikel 16c, noch op (…).” Verwijst lid 6 naar het werkwoord reproduceren in de betekenis waarin dat woord wordt gebruikt in art. 16c lid 1, of verwijst lid 6 naar de handelingen die op grond van art. 16c zijn uitgezonderd? Dus op “het reproduceren van … die de reproductie vervaardigt”.

Ik zou eigenlijk denken het laatste. Als dat klopt, dan moet de rechter na geconstateerd te hebben dat een handeling niet door art. 16c is uitgezonderd, nagaan of de handeling onder art. 16b is te brengen.

Gegeven de richtlijn en de MvT lijkt het me toch dat “reproduceren” uitsluitend onder art. 16c kan vallen. Art. 16b ziet dan op andere vormen van verveelvoudigen, waarbij de MvT spreekt van “reprografisch verveelvoudigen, natekenen, nabreien,
naknutselen en andere vormen van «handvaardigheid»”.

Verder zie ik een grote inconsequentie tussen de conclusies betreffende punt I en punt K. Bij punt I wordt gesteld dat, in geval de content bijvoorbeeld via internet verspreidt wordt, de rechthebbende moet aantonen schade geleden te hebben. Indien de rechthebbende de content echter via TV of Radio beschikbaar stelt, zoals bij K, dan is aantonen van geleden schade niet meer noodzakelijk. Ook dit is voor mij moeilijk te volgen, zeker in een tijd waar radio, TV en internet steeds meer verweven raken.

Het enige verschil tussen I en K is de, volgens de rechter kennelijk noodzakelijk geachte betrokkenheid van de (muziek)industrie. De Auterswet gaat echter in het geheel niet over de “industrie” maar over de rechten van makers: artiesten en schrijvers etc.

Een aantal van de eisen, die rechtstreeks betrekking hadden op de letter van de wet, namelijk de in art. 16c lid 2 gestelde directe koppeling tussen de in art 16c lid 1 toegestane activiteiten, de billijke vergoeding en de heffingen, werden kennelijk niet ontvankelijk verklaard, ik denk dan aan de “natuurlijke personen”, “piraten” etc.

In de pers is er al de nodige aandacht aan besteed en op de diverse juridische blogs eveneens: de Rechtbank Den Haag heeft afgelopen vrijdag het standpunt ingenomen dat het downloaden van auteursrechtelijk beschermd materiaal buiten de thuiskopie-excep…

Ik vraag me af of Nederland nu ook in die richting gaat? (Ondank dat dat blijkbaar niet expliciet in jullie wetgeving staat?)

Het zou interessant worden als een auteursrechthebbende nu naar de rechter stapt en de Staat aanklaagt wegens schade door al dat illegaal kopiëren dat van de Nederlandse Auteurswet mocht. Want als een wet in strijd is met Europese regelgeving, kun je de Staat aanklagen voor de schade die je door die strijd hebt geleden.