Het belangrijkste punt in het discodanser-arrest lijkt mij dat het in dat arrest alleen (en dus niet: ook) ging om de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer. Het ging daarin dus niet om een commercieel belang (verzilverbaar portretrecht) van de danser.

De hardloopster heeft geen verzilverbaar portretrecht, dus is niet geraakt in haar commerciële belangen. Dat lijkt mij een correcte constatering van de rechter.

De door Arnoud geciteerde overweging uit het discodanser-arrest lijkt mij ook van toepassing op de hardloopster. In beginsel gaat het dus om een inbreuk op haar persoonlijke levenssfeer. Wat moet je nu verstaan onder “in beginsel”? Volgens mij het volgende: er is sprake van een inbreuk, maar die inbreuk is mogelijk nog te rechtvaardigen.

De HR gaat namelijk nog verder: Van inbreuk op de persoonlijke levenssfeer is in het bijzonder sprake, als de reclame-uitingen, zoals het Hof in het onderhavige geval heeft vastgesteld, de geportretteerde brengen in “een openbare sfeer van erotiek en vrijheid van opvattingen”. Dus de inbreuk in het discodanser-arrest is vrij ernstig. Vervolgens erkent de HR het commerciële belang van het bedrijf dat de foto van de danser heeft gebruikt als een relevant en door art. 10 EVRM beschermd belang, maar vindt dat belang niet zwaar genoeg wegen om de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de danser te rechtvaardigen. Dus de danser wint.

Bij de hardloopster vindt de rechter het gebruik van de foto op de website van Hollandse Hoogte, als één van de 3,5 miljoen foto’s op die site, niet schokkend. De rechtbank oordeelt vervolgens dat het recht op privacy niet zodanig is geschonden dat het recht op openbaarmaking van Hollandse Hoogte moet wijken. Dus de inbreuk wordt gerechtvaardigd door het commerciële belang (art. 10 EVRM) van Hollandse Hoogte. De hardloopster verliest.

Interessant is dat de rechtbank expliciet opmerkt dat Hollandse Hoogte er niet verantwoordelijk voor kan worden gehouden dat afnemers van de foto de foto mogelijk in een diskwalificerende context plaatsen. De hardloopster maakt dus mogelijk nog kans als ze de Consumentenbond aanklaagt (al vermoed ik van niet).

Het verschil tussen een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer en een inbreuk op een verzilverbaar portretrecht lijkt me trouwens ook van belang voor de bepaling van de schadevergoeding. In het eerste geval kun je slechts vergoeding van de immateriële schade vragen (art. 6:106 lid 1 sub b BW). In het tweede geval kun je proberen de vermindering van de exclusiviteit van je portret in geld uit te drukken en dat bedrag vorderen (en mogelijk begroot de rechter die schade op de normale waarde van zo’n foto, wat mij de aangewezen weg lijkt als aannemelijk is dat de inbreukmaker anders een gelijkwaardig model had ingehuurd).

(Die rechter zit IMHO overigens in de verkeerde business, en zou beter een modellenbureau starten, daar is hij/zij (naar eigen denken) blijkbaar geschikter voor…)

Verzilverbaar portretrecht is volgens mij niet hetzelfde als “met deze foto valt geld te verdienen”. Dat met deze specifieke foto geld valt te verdienen is vooral de verdienste van de fotograaf en niet de verdienste van haar portret. Haar portret is op deze foto inwisselbaar, en in het algemeen lijkt er ook geen bijzondere reden te zijn waarom men nu juist deze mevrouw zou willen betalen voor haar portret. En als die bijzondere reden er wel is, dan had mevrouw die naar voren moeten brengen.

Ik zie nu dat er op dit punt wel iets is gesteld:
“Zij is verscheidene malen, met name door haar sportieve uitstraling, benaderd om haar portret ten behoeve van commerciële doeleinden in te zetten, maar is daar nooit op ingegaan.”
Maar de rechter vindt dit blijkbaar niet voldoende. Interessant is dat de rechter daarbij van belang acht dat de vrouw zelf heeft gezegd haar portret helemaal niet te willen verkopen.

Het lijkt mij in ieder geval terecht dat “verzilverbaar portretrecht” niet te breed wordt uitgelegd. Iemand die er toevallig wat sportief uitziet hoeft niet meer rechten te hebben dan een ander. Volgens de HR in NJ 1979, 383 is van een verzilverbaar portretrecht sprake, “wanneer de populariteit van geportretteerden, verworven in de uitoefening van hun beroep, van dien aard is, dat een commerciële exploitatie van die populariteit door enigerlei wijze van openbaarmaking van hun portretten mogelijk wordt”. Je moet er wel wat voor doen.

Of haar privacybelang inderdaad niet opweegt tegen het belang van Hollandse Hoogte vind ik veel lastiger te beoordelen. In ieder geval zie ik ruim voldoende onderscheid met het discodanser-arrest.

Voor wie een beetje te nieuwsgierig is…

Ik heb ooit op de frontpagina van de tweede-grootste Belgische krant gestaan, als illustratie van een muziekfestival dat ik bezocht. Daar heb ik op zich geen enkel probleem mee: context van artikel en foto komen duidelijk overeen.

Ik zou er wel een probleem mee hebben als diezelfde foto gebruikt zou worden voor andere doeleinden. Vb. de vriendin waarmee ik op de foto stond had een andere huiskleur, maar ik wil die foto niet zomaar gebruikt zien als een voorbeeld van multiculturaliteit. Een bedrijf dat die foto daarvoor gebruikt meent het misschien niet echt en dan wil ik er niet mee geassocieerd worden!

M.a.w. een bedrijf als jullie “Consumentenbond” is naar mijn mening op z’n minst _ethisch_ verplicht toestemming te vragen. En het feit dat ze beweren de consument te vertegenwoordigen (wat ik betwijfel) zou hen nog eens extra voorzichtig moeten maken op dat gebied.

(Hun Belgische tegengangers van Testaankoop kennende heb ik echter geen hoge verwachtingen…)