Het argument is dus dat de bewijsproblemen een aanwijzing vormen dat de wet zo moet worden uitgelegd, dat het enkele aanbieden al een inbreuk vormt. Of dat argument hout snijdt is voor mij niet te beoordelen. Als in het Amerikaanse recht al vaststaat dat het enkele aanbieden geen inbreuk vormt, dan zal dat argument daar normaal gesproken niets aan kunnen veranderen. Maar als het onduidelijk is hoe de wetgever een en ander precies heeft bedoeld, dan zou het een factor kunnen zijn (alleen moet je het m.i. dan wel in een bredere context bekijken, nl. aanbieden aan het publiek in het algemeen, niet alleen via filesharing).

Hoe zou dit in Nederland zitten? Het auteursrecht is het uitsluitend recht van den maker van een werk om dit openbaar te maken en te verveelvoudigen, behoudens de beperkingen, bij de wet gesteld.

Als een werk wordt gedownlaod, dan is dit vanzelfsprekend een verveelvoudiging (die van de kant van de downloader overigens onder een beperking kan vallen, zie art. 16c Aw). Het enkele aanbieden aan het publiek lijkt mij een openbaarmaking. Dus in Nederland lijkt niet bewezen te hoeven worden dat een met een filsharingprogramma aangeboden werk daadwerkelijk is downgeload (lees upgeload) om te kunnen bewijzen dat de aanbieder zich schuldig maakt aan een inbreuk op het auteursrecht.

En om dat te beoordelen heeft de rechter nu juist opgeroepen tot discussie.

Het lijkt me lastig, maar niet onmogelijk om inbreuk aannemelijk te maken. (Ik neem aan dat dat het meeste is wat de MPAA hoeft te doen, omdat het auteursrecht ook in de VS civiel recht is, IIRC.) Dat de MPAA dan ook nog eens een shortcut krijgt lijkt me onwenselijk, maar ja, ik ben die rechter niet. Het auteursrecht was oorspronkelijk ook niet bedoeld zodat belangenorganisaties van rijke clubs privéoorlogjes tegen burgers kunnen voeren.

Heb je trouwens de tekst van de HR ergens? Ik kon hem online niet vinden.

Als “to make available” inderdaad een inbreuk is, dan zal MPAA niet betwisten dat nog wel moet worden bewezen dat de gedaagden daadwerkelijk beschermde werken available hebben gemaakt (wat natuurlijk wel een stuk eenvoudiger is).

MPAA heeft in mijn ogen een valide punt dat ik in hun plaats ook zou hebben gemaakt. Ik vind het niet helemaal fair om het argument uit zijn verband te rukken, zoals in het bericht waarnaar je linkte wordt gedaan: “MPAA Says No Proof Needed in P2P Copyright Infringement Lawsuits”. Dat klopt niet.

In NJ 1987, 613 gaat het dus om het te huur aanbieden, zonder daadwerkelijk een exemplaar te verhuren. De HR overweegt:
6.2. Voor zover in het middel wordt betoogd dat het hof in de bewezenverklaring blijk geeft van een onjuiste opvatting van het begrip “openbaarmaking” als bedoeld in art. 12 Auteurswet 1912 door daaronder mede te begrijpen het door de verdachte in zijn verhuurbedrijf aanbieden van door hem op videoband gecopieerde speelfilms, wordt daarin het navolgende miskend.
6.3. Blijkens de wetsgeschiedenis komt het begrip “openbaarmaking” een ruime betekenis toe. Dienaangaande behelst de MvT op art. 11 ontwerp Auteurswet, dat heeft geleid tot het huidige art. 12, o.m.:
“Wat in de eerste plaats moet worden verstaan onder het “openbaarmaken”, waartoe de uitsluitende bevoegdheid een essentiale is van het auteursrecht, behoeft de wet niet te bepalen.
Ten aanzien van iedere soort van letterkundig, wetenschappelijk of kunstwerk geeft het woord zijn natuurlijk begrip duidelijk aan. Bij letterkundige en wetenschappelijke werken, die in een geschrift bestaan, betekent het: in druk doen verschijnen en voor het publiek verkrijgbaar stellen, uitgeven. Evenzoo bij muziekstukken.
Bij schilderijen en beeldhouwwerken moet men er onder verstaan, het inzenden op eene tentoonstelling, voor het publiek toegankelijk. Bij voorwerpen van kunstnijverheid, het in den handel brengen.”
en de MvA op dat artikel:
“De bedoeling van het ontwerp ten aanzien van het begrip “openbaarmaking” is deze: dit woord heeft eene natuurlijke beteekenis, die ten aanzien van ieder werk van letterkunde, wetenschap of kunst, vaststaat voor een ieder, die bekend is met de wijze waarop werken van die bepaalde soort bekend gemaakt plegen te worden. Maar naast die natuurlijke beteekenis staat een afgeleide die intusschen voor de richtige bescherming van de rechten des makers niet kan worden gemist.”
6.4. Mede in het licht van vorenweergegeven wetsgeschiedenis moet worden aangenomen dat onder openbaarmaking van een werk ook het voor verhuur aan het publiek aanbieden van videobanden, als in de bewezenverklaring aangenomen, valt te begrijpen.