Wat Van der Net misschien gaat gebruiken is het feit dat er ook veel open source ontwikkelingen zijn voor game consoles. Voor elk console van tegenwoordig is wel een open source community. Voor de Wii is dat bijv. www.wiibrew.org. En zo heb je voor de xbox de XBMC Media Center. Dat werkt zo goed, dat er genoeg mensen zijn die alleen daarvoor een tweedehands gemodde xbox op de kop tikken, zonder er überhaupt op te gamen.

Het blijft wat een grijs gebied, omdat de modchip, naast legale doelen, ook vaak gebruikt zal worden voor illegale kopieën. Maar goed, dat geldt ook voor dvd/cd-rom branders.

Een mod-chip is dus niet uitsluitend bedoelt om illegale games om te kunnen draaien, maar ook voor andere toepassingen. Als je volgens de letter interpreteert, is een mod-chip dus niet uitsluitend(!) bedoelt voor het verwijderen en/of omzeilen van kopieerbeveiliging van games.

Bron: http://tweakers.net/nieuws/54845/nederlandse-webshops-dagen-nintendo-voor-de-rechter.html

Echter, inmiddels is niet art. 32a Aw aan de nieuwe richtlijn aangepast, maar is er art. 29a Aw dat de bepaling van de nieuwe richtlijn implementeert. Dus “uitsluitend” in art. 32a Aw zal nu echt uitsluitend betekenen; waar we naar moeten kijken is, naar ik aanneem, art. 29a lid 3 Aw.

Van der Net beroept zich op Higgs v R [2008] EWCA Crim 1324. Het gaat in die zaak zo te zien helemaal niet over het gebruik van modchips voor andere doeleinden, maar om de vraag of er wel “effective technological measures” (ETMs) werden omzeild. Zie art. 29a lid 1 Aw voor de definitie van “doeltreffende technische voorzieningen”.

Als ik het goed begrijp, werd Higgs vrijgesproken omdat het Engelse OM niet had bewezen (of was vergeten de moeite te nemen om te bewijzen) dat er bij het spelen van een spel binnen de console verveelvoudigingen worden gemaakt van dat spel. Er was daarom niet bewezen dat de omzeilde beschermingsmaatregelen het maken van auteursrechtelijke inbreuken fysiek bemoeilijkten.

Het grootste deel van de uitspraak lijkt te gaan over het argument van het OM dat het voldoende was als de beschermingsmaatregelen in het algemeen het effect hadden dat er (zeg wereldwijd) minder werd gekopieerd, maar dat argument werd (terecht) verworpen.

Ik vermoed dat een gemiddelde console de spellen direct vanaf de ROM executeert. Het probleem lijkt mij echter dat wij in Nederland art. 45i hebben: het in beeld brengen van een illegaal gekopieerd spel is een inbreuk op het auteursrecht. Vooralsnog heb ik daarom de indruk dat de redenering die in het VK werkte, hier niet behoort te werken.

(Het valt me nu op dat art. 45i Aw verder lijkt te gaan dan art. 4 sub a van Richtlijn 91/250/EEG. Volgens de richtlijn is er voor tijdelijke reproducties die nodig zijn om een programma in beeld te brengen toestemming van de rechthebbende nodig. Volgens art. 45i Aw is voor dat in beeld brengen zélf toestemming van de rechthebbende nodig, dus ook als daarvoor geen tijdelijke reproductie nodig is. Het verschil is subtiel, maar voor modchips wellicht cruciaal.)

Maar flashcards voor de DS lijken mij in het VK vooralsnog wel legaal, al durf ik niet te zeggen of de spellen daarop direct worden geëxecuteerd of eerst in RAM worden geladen. In ieder geval maakt dat voor de Nederlandse auteurswet geen verschil. De webwinkels maken denk ik niet veel kans.

Als ik een spelcomputer koop, is die computer mijn eigendom en mag ik er mee doen wat ik wil. Als een tekstverwerker op mijn Wii wil installeren is er geen wet die dat verbied, het is alleen technisch onmogelijk gemaakt. Niets verbied mij het apparaat aan de passen dat die tekstverwerker er wel op draait, ik schend daarbij niemand rechten. Ja, Nintendo heeft er financieel nadeel bij, maar wetten zijn niet gemaakt om monopolies te faciliteren, in tegendeel.

Wat mij betreft is de zaak zo klaar als een kontje: Aantonen dat je met behulp van de modchip in praktijk legitiem software van derde partijen kunt draaien op een Wii (draaien van Linux is afdoende). De modchip is dan niet langer uitsluitend bestemd om gekopieerde spellen te spelen.

Vergeet trouwens niet dat in de PlayStation2 zaak meespeelde dat degene die de ombouw aanbood ook op grote schaal kopietjes deed verkopen! Bovendien is er op de PlayStation2 geen uitgebreide homebrew scene, die er op de Nintendo Wii en Nintendo DS toch wel degelijk is.

Wat Nintendo nu doet is zorgen dat niemand eigen gemaakte software kan draaien op de spelconsoles die zij ontwikkeld hebben. Alhoewel niemand, niemand die de Nintendo SDK aangeschaft heeft. Ik denk niet dat iemand die in zijn of haar vrije tijd op zijn of haar computer een spel voor de Nintendo DS zit te maken, die SDK zal kunnen krijgen dan wel kunnen kopen. is een goed voorbeeld. Hij heeft 4-5 jaar lang een spel zitten maken voor de Nintendo DS.

Nintendo zit hier dus eigenlijk alleen haar monopolie positie zeker te stellen. Alle spellen die op de Wii of DS gedraaid kunnen worden, moeten door Nintendo ondertekend zijn. Oftewel, Nintendo moet op alle spellen geld verdienen die op de Wii of DS gespeeld worden. Dit is toch eigenlijk te gek voor woorden, dat we niet eens onze eigen spullen kunnen schrijven? Dit is toch een grote rem op onze technologische kennis en vooruitgang in Nederland?