Afgeschermde Hyve is toch openbaar?

| AE 1156 | Aansprakelijkheid, Meningsuiting | 20 reacties

Een afgeschermd Hyves-profiel kan in geval van smaad als openbaar worden beschouwd, meldde Nu.nl gisteren. Bij een afgeschermde Hyve kunnen alleen mensen die als ‘vriend’ zijn toegevoegd, iemands profiel of krabbels (berichten) lezen. Voor smaad (art. 261 Strafrecht) is echter nodig dat de uitlating in het openbaar gedaan wordt. Wat je tijdens het afwassen tegen je moeder zegt (hoi mam!) kan dus geen smaad zijn. Wat je op een zeepkist in het park zegt, is openbaar en kan dus smaad zijn.

De politierechter in Assen heeft afgelopen maandag besloten dat een afgeschermde Hyve eerder te vergelijken is met een zeepkist in het park dan de keuken van mijn moeder. Irritant is wel dat dat vonnis dus nergens te vinden is (wie het heeft, mag het mailen, graag!) zodat ik de motivatie niet kan nalezen of bespreken. Update (9 november 2009) het vonnis is bevestigd in hoger beroep.

In een vonnis van afgelopen juni bepaalde de rechtbank Amsterdam nog dat een internetforum (Polinco) geen openbaar medium was, omdat men niet onverhoeds tegen de uitlatingen op het forum aan kon lopen. In een recent arrest van het Gerechtshof in Amsterdam werd deze redenering echter juist weer onderuit gehaald:

Door gebruik te maken van het internet heeft verdachte welbewust gekozen voor een medium met een groot potentieel publieksbereik en kon via zijn website ook daadwerkelijk een groot publiek worden bereikt. Daaraan doet niet af dat internetgebruikers de website van verdachte moesten aanklikken en aldus “niet ongevraagd” zoals bij het medium radio of televisie, met verdachte’s opinies in aanraking kwamen. Niet gebleken is dat de website bijvoorbeeld met een wachtwoord was beschermd. Het is een feit van algemene bekendheid dat het gebruik van internet een enorme vlucht heeft genomen en het hof ziet geen reden voor wat het
publieksbereik betreft een onderscheid te maken tussen radio en televisie enerzijds en internet anderzijds.

Intrigerend hier vind ik die opmerking over wachtwoorden. Zou het arrest anders zijn uitgevallen als er wel een wachtwoord op de site had gezeten? Want dan zou de smadelijke Hyve ook niet verboden hoeven worden. Een systeem met autorisatie op basis van een vriendenlijst lijkt me toch sterk vergelijkbaar

Hoe openbaar vinden jullie dat afgeschermde Hyves-krabbels of profielen zijn?

Arnoud

Deel dit artikel

  1. Een afgeschermd profiel op hyves kan kwalificeren als openbaar.Immers, er zijn personen met zeer grote hoeveelheden “vrienden” te vinden op hyves. Hoe dat in deze casus was is mij niet duidelijk. Binnen zo’n groep kan het doen van bepaalde uitingen zeker als smadelijk kwalificeren, mede gezien het feit dat artikel 261 Sr spreekt over “ruchtbaarheid te geven” en niet zozeer van “openbaar maken”.

  2. Waar in art. 261 Sr staat dat het “in het openbaar” moet gebeuren?

    @Dennis: De kantine van een voetbalclub is voor een ieder toegankelijk, dus wat je daar roept, roep je in het openbaar.

    Als je onder een geheimhoudingsplicht iets tegen een grote selecte groep vertelt (bijv. binnen een bedrijf), is dat m.i. niet “in het openbaar”. Zodra je je bewust bent van de aanmerkelijke kans dat de informatie naar buiten komt (je zag bijv. in de zaal een journalist zitten), wordt het wel openbaar (HR 29 mei 2001, LJN AB1818).

    (Het Polincoforum was trouwens duidelijk wel openbaar, hoe de rechters in die zaak ook met de materie worstelden. Art. 10 EVRM kun je logisch noch juridisch gebruiken om aan iets zijn openbare karakter te ontnemen.)

  3. Bij social networking sites zoals Hyves wordt een groter aantal vrienden door sommige gebruikers opgevat als status-symbool. Hierdoor kan een hyves profiel voor tientallen of honderden gebruikers zichtbaar zijn, de meeste van deze gebruikers zullen de eigenaar van het profiel niet persoonlijk kennen. Een dergelijke hyves pagina lijkt mij inderdaad vergelijkbaar met de zeepkist in het park.

    Echter, het profiel van een gebruiker die wel zorgvuldig zijn of haar vriendin uitkiest zou niet zondermeer als publiek moeten worden gezien.

    Waar de scheiding tussen beide ligt zal heel lastig te bepalen zijn :(

  4. Ik las het gisteren in de krant en vond het aanvankelijk een belachelijke uitspraak maar die vergelijking met een huiskamer en laster die daaruit voortkomt vond ik wel hout snijden. Met het afschermen van een profiel bereik je alleen dat wildvreemden alles kunnen lezen. Er kunnen evengoed honderden contacten onder schuilgaan. Die passen niet in een woonkamer…

    Bovendien kun je laster ook in openheid doen en later je profiel afschermen. Dat is slechts een klik op een knop. Hoe controleer je dan goed of iemand’s profiel open stond of niet, op het het moment dat het misging?

  5. ???Zodra je je bewust bent van de aanmerkelijke kans dat de informatie naar buiten komt (je zag bijv. in de zaal een journalist zitten), wordt het wel openbaar (HR 29 mei 2001, LJN AB1818).”

    Wat ik begrepen heb, is dat de persoon die deze uitlatingen deed, er volgens de rechter van uit had mogen gaan dat mensen die die uitlatingen lazen verder zouden verspreiden. En daarmee zou het gequote van BonaFides van toepassing zijn.

    “Bovendien kun je laster ook in openheid doen en later je profiel afschermen. Dat is slechts een klik op een knop. Hoe controleer je dan goed of iemand???s profiel open stond of niet, op het het moment dat het misging?”

    Als je geluk hebt logt Hyves dit ergens, en kan je dit bij hen opvragen (ik neem aan dat daar vast een artikel oid voor is).

  6. natuurlijk is het niet openbaar. die rechter is knetter.

    als je keihard tegen je moeder roept dan horen de buren het vast ook wel. en wat als je het in de tuin roept? “oh maar dat is niet openbaar”, zal die rechter zeggen.

    openbaar = voor IEDEREEN toegankelijk. en dat is een afgeschermd gedeelte van Hyves dus niet.

    alleen vrienden kunnen het toch zien? mijn huis is toch ook geen openbare gelegenheid? alleen vrienden en familie komen er binnen. met Hyves net zo.

    die rechter is knetter. openbaar is openbaar, maar rechters houden ervan om de regels elke keer anders uit te leggen. zot!

  7. @Marco: dat vind ik wel wat erg kort door de bocht. Een vriend op Hyves is niet hetzelfde als een vriend in mijn huiskamer. Balkenende heeft anders wel een hele grote huiskamer nodig.

    Ik las ergens (maar weet niet meer waar) de vergelijking van Hyves met je vaste tafel in de kroeg. Daar zitten mijn vrienden ook aan, maar er kunnen af en toe ook onbekenden aanschuiven. Mag best, het is een openbare kroeg, maar dan horen ze wel wat ik tegen mijn vrienden zeg. En praat ik wat harder, dan hoort de hele kroeg het.

  8. @Edwin: Of het profiel altijd afgeschermd is geweest is een bewijskwestie. Als de persoon alleen strafbaar zou zijn als het profiel heeft opengestaan, maar dat kan niet worden bewezen, dan jammer maar geen veroordeling.

    @Marco: Het draait inderdaad om “voor iedereen toegankelijk”. Dus hard roepen in de tuin, terwijl je je ervan bewust bent dat anderen het kunnen horen, levert “in het openbaar” op, inclusief het daarvoor benodigde opzet. (In de keuken niet, als alleen de buren het daardoor zouden kunnen horen.)

    Bij het afgesloten profiel kun je denk ik alleen op “in het openbaar” komen als er de bewustheid was dat leden van de besloten groep het zouden doorkleppen. Of de rechter zo heeft geredeneerd weet ik niet (waar blijft het vonnis..).

    Iets anders: hoewel de berichten in de media aangeven dat het om smaad gaat, vraag ik me af of dat wel juist is. Ik lees in HR 30 oktober 2001, NJ 2002, 129, LJN AB3143:
    “5.3. Er is sprake van een “bepaald feit” als bedoeld in art. 261 Sr, indien het feit op een zodanige wijze door de betrokkene is tenlastegelegd dat het een duidelijk te onderkennen concrete gedraging aanwijst.”

    Uit de berichtgeving haal ik dat het gaat om de opmerking “Ik moet mijn kind meegeven aan een pedo”. Dat lijkt mij geen duidelijk te onderkennen concrete gedraging. (Wel zit er zoals ik het begrijp een concreet verhaal achter. Als dat verhaal ook op Hyves staat, dan is dat natuurlijk wel smaad.)

    @Arnoud: “openlijk ten gehore”, dat zou inderdaad wel eens kunnen kloppen.

  9. Ter vergelijking (?n IIRC): de advocaat-adviseur voor de hoge raad (of hoe die pief ook heet) meende dat het publiceren van de Fishman Affadavit door Spaink c.s. inbreukmakend zou zijn, omdat dit een eerste openbaarmaking zou zijn, ?ndanks dat zo’n 60.000 sekteleden het document al hadden gezien, en ?ndanks dat het document lange tijd als bewijs bij de Amerikaanse rechtbank voor iedereen opvraagbaar was, en ?ndanks dat anderen het al voor Spaink c.s. hadden gepubliceerd (de actie van Spaink c.s. was immers een reactie op een poging van CoS om een van die eerdere publicaties uit de lucht te halen).

    Blijkbaar heersen er onder juristen verschillende meningen over wat “openbaar” betekent.

  10. Op zich vind ik dat niet zo heel raar, Branko. Elke wet dient zijn eigen doel. Bij de Auteurswet gaat het om de vraag of door iedereen ingezien kan worden. 1 exemplaar verspreiden naar een spellingscorrector is nog geen openbaarmaking. Maar bij de Rijksoctrooiwet heb je dan wel een probleem: je uitvinding is openbaar als je hem aan wie dan ook onthult zonder geheimhoudingsovereenkomst.

    Bij smaad, laster en discriminatie gaat het er dus om of je “openlijk” de opmerking verspreidt. En dat zit naar mijn gevoel ergens tussen die twee in. Mijn spellingscorrector iets vertellen is wat anders dan het hele dorp iets vertellen, en dat is op zichzelf weer wat anders dan de hele wereld iets vertellen.

  11. @Branko: gedeeltelijk juist, gedeeltelijk onjuist.
    De advocaat-generaal in die zaak vond inderdaad dat het feit dat alle Scientologyleden onder een geheimhoudingsplicht inzage hadden of hebben gehad, niet voldoende was om te kunnen oordelen dat de documenten al (rechtmatig) waren geopenbaard. Ik vind dit zelf heel verklaarbaar, omdat de inhoud van de documenten niet “voor een ieder toegankelijk” is geweest. Ik kan als niet-Scientologylid niet naar een Scientologylid stappen om naar de inhoud van die documenten te vragen, want die leden hebben nu eenmaal een geheimhoudingsplicht.

    De A-G vond echter w?l dat het ter inzage liggen bij de rechtbank in Texas (dacht ik) een rechtmatige openbaarmaking was. In theorie kon een ieder naar die rechtbank om die documenten in te zien. Dus toegankelijk voor iedereen. (Interessant is dat dit feitelijk nog niet zo eenvoudig zou zijn geweest, omdat de documenten iedere dag werden ‘geleend’ door Scientologyleden.)

    Dat de documenten al een tijdje over internet rondzwierven kon niet helpen omdat dit geen rechtmatige openbaarmaking was.

    Voor belediging geldt denk ik niet de eis van “rechtmatig”, maar wel de eis van (voorwaardelijke) opzet op de openbaarheid. Als je bijv. alleen personen toelaat tot je Hyves-profiel die een NDA hebben getekend, is er geen opzet op openbaarheid.

    Hoewel het inderdaad niet noodzakelijk is dat min of meer dezelfde termen in verschillende bepalingen dezelfde betekenis hebben, lijkt dat hier toch wel min of meer het geval te zijn.

    Ook voor de stand der techniek bij octrooien geldt bij mijn weten hetzelfde criterium. Was er voor een ieder de theoretische mogelijkheid om van de inhoud kennis te nemen?

    Als je de uitvinding aan ??n persoon onthult zonder geheimhoudingsovereenkomst, dan kan in theorie via die ene persoon een ieder kennis nemen van de uitvinding. Die persoon moet m.i. dan wel voldoende technische kennis hebben om (nog steeds in theorie) te kunnen doorvertellen wat je hem hebt onthult!

  12. Voor smaad (art. 261 Strafrecht) is echter nodig dat de uitlating in het openbaar gedaan wordt.

    Dit is onjuist. Lid 1 + 3 beschrijven samen wanneer je voor smaad veroordeeld kan worden. Daarin kom nergens openbaar als voorwaarden. Lid 2 bevat een verzwarende constructie. En ik zie daarin toch een niet-cumulatieve lijst van voorwaarden met niet uitsluitend openbare voorwaarden.

  13. @Dennis: lid 2 vermeldt expliciet “openlijk tentoongesteld [of] ten gehore wordt gebracht” als strafverzwarende omstandigheid. Er moeten dus omstandigheden zijn waarin je wel ruchtbaarheid aan een feit geeft zonder iets openlijk tentoon te stellen of ten gehore te brengen. Ruchtbaarheid is dan ook een minder zware eis dan “in het openbaar”.

  14. Daar ben ik het niet mee eens Arnoud. Bij lid 2 gaat het om geschriften en afbeeldingen die openlijk tentoongesteld of aangeslagen worden of waarvan de inhoud (hardop oplezen op het plein) openlijk ten gehore wordt gebracht. De strafverzwarende omstandigheid zit hem in het plegen van smaad door middel van geschriften en afbeeldingen (Smaadschrift) en niet in de mate van ‘openbaarheid’. Als je met een uitlating het kennelijke doel wil hebben om daar ruchtbaarheid aan te geven dan kan dat naar mijn mening in beginsel alleen door dit openbaar te doen. De eis van openbaarheid is in beide leden dan ook gewoon hetzelfde zonder enige verschillen. Zowel de uitlating (zonder geschrift/afbeelding) of een uitlating waarbij gebruik wordt gemaakt van geschrift/afbeeldingen eisen een zekere ‘openbaarheid’ voor strafrechtelijke aansprakelijkheid.

  15. Helaas ken ik het verhaal erachter en snap dan ook dat deze persoon uitingen op hyves zet. Na jaren vechten is het rechtsysteem van Nederland duidelijk niet tot inkeer gekomen. wat betreft of hyves openbaar is; tuurlijk is het openbaar maar tot in zekere mate. Je kunt zelf aangeven of je profiel + verdere inhoud zichtbaar is voor vrienden etc. Ik vind het vervelend voor de persoon in questie dat de boeman nu naar het gezin wordt toegespeeld en niet naar de juiste persoon.

  16. Hoe zit het dan met een pornokanaal wat achter een decoder zit? Is dat even publiek als Nederland 1? Ik hoef geen wachtwoord in te typen, maar ik moet toegelaten worden door degene die de decoders uitdeelt, als je je abbonement niet betaalde dan werd je weer afgesloten? Alleen vroeger kon je schijnbaar nog zelfbouw decoders krijgen (misschien nog steeds).

    Op diezelfde manier is toch het lidmaatschap van een hyves?

Laat een reactie achter

Handige HTML: <a href=""> voor hyperlinks, <blockquote> om te citeren en <em> en <strong> voor italics en vet.

(verplicht)

Volg de reacties per RSS