Internetrecht door Arnoud Engelfriet

Mag je een CD-ROM met software doorverkopen als je die gewoon in de winkel aangeschaft hebt? Een Amerikaanse rechtbank oordeelde afgelopen week van wel. In haar arrest (via OSNews) wordt het beroep van Adobe op haar licentie (EULA) verworpen. Dit bevestigt het vonnis van vorig jaar.

De Amerikaanse auteurswet kent, net als de onze, een bepaling over uitputting. Als de rechthebbende zelf een exemplaar van een werk op de markt brengt, mag de koper dit doorverkopen zonder dat daarvoor nadere toestemming nodig is. Tweedehands boeken doorverkopen is daarom doodnormaal. Maar voor tweedehands software was dit iets minder normaal: bij software zit immers vrijwel altijd een licentie (EULA), en daar staat standaard in dat je alleen een gebruiksrecht krijgt en geen recht de software door te leveren.

De rechtbank verwijst nu (opnieuw) dit argument naar de prullenbak. De licentie gaf de gebruiker een eeuwigdurend recht, en bevatte geen clausules die je bij een huurcontract zou verwachten. Zo stond nergens dat de software teruggegeven zou moeten worden, of dat de licentie zou vervallen na een zekere periode. Had dat er wel gestaan, dan was het duidelijk een huurcontract en als je iets huurt, krijg je uiteraard niet de eigendom daarvan. (Je mag dus gehuurde video’s en DVD’s niet doorverkopen.)

Adobe probeerde het nog met “iedereen vindt dat een licentie geen verkoop is”, maar daar had de rechter weinig moeite mee:

[Adobes] expert witness, Mr. Nimmer, argues that software companies take a restrictive view of whether they transfer ownership of software companies. The court has no doubt that software companies prefer to reserve as much control over copies as the law and the market will permit, but that preference bears little on the issue before the court.

De tegenpartij had overigens nog een eerdere publicatie van deze meneer Nimmer gevonden waarin hij precies het tegenovergestelde beweerde.

Adobe kan nog in hoger beroep, wat wel goed zou zijn omdat we dan eindelijk een precedent krijgen met een duidelijke uitspraak waar lagere rechters (en auteursrechthebbenden) rekening mee zullen moeten houden.

Via Slashdot.

Update (11 september 2010) volgens nieuwe berichten heeft de Ninth Circuit het arrest verworpen. Money quote:

[5] We hold today that a software user is a licensee rather than an owner of a copy where the copyright owner (1) specifies that the user is granted a license; (2) significantly restricts the user’s ability to transfer the software; and (3) imposes notable use restrictions.

Arnoud

Da’s nog eens een originele vraag: wat is de juridische status van ‘read receipts’ (lees- en ontvangstbevestigingen) die sommige e-mailprogramma’s sturen als een bericht wordt geopend?

Deze techniek ken ik vooral uit Microsoft Outlook. In een e-mail die je via dit programma verstuurt, kun je aangeven dat je graag een ontvangst- of leesbevestiging wil hebben. Binnen een bedrijfscontext kan dat dan zelfs centraal en verplicht geregeld worden: de gebruiker heeft er dan weinig zeggenschap over.

Maar als het gaat om internetmail, dan ligt dat anders. Ik ken geen programma dat dan volautomatisch en ongevraagd die bevestigingen stuurt. Sommige programma’s vragen erom (zoals mijn Thunderbird) zodat je zelf kunt beslissen of en wat er moet gebeuren. Anderen negeren deze verzoeken gewoon.

Afijn, heeft zo’n verzoek of de daarop verstuurde bevestiging enige juridische status? Dat hangt er vanaf (ja sorry) wat je bedoelt met “status”. Het eerste waar ik dan aan denk, is gebruik als bewijs. In het civiele recht, dus tussen personen en bedrijven onderling, mag je in principe alles naar voren dragen om je stellingen te ondersteunen. Een gekregen ontvangstbevestiging kan dus als bewijs dienen als je moet bewijzen dat je een e-mail verstuurd hebt.

Natuurlijk, hij kan worden vervalst of onterecht zijn verstuurd, maar als de wederpartij daar niet moeilijk over doet, doet de rechter dat ook niet. En zelfs als de wederpartij er wel een punt van maakt, dan nog is het maar de vraag of hij het daarmee van tafel krijgt. Blijkt die wederpartij namelijk elke keer bevestigingen te sturen, dan is het wel heel raar dat net bij die ene mail de bevestiging vervalst zou zijn.

Een andere ’status’ van ontvangstbevestigingen is die binnen de privacywet. Mag je zomaar kijken op andermans PC of ze je mail gehad of zelfs gelezen hebben? Ik zou zeggen van niet, als het om privemail gaat. Ik bepaal zelf of en wanneer ik mails lees en wat ik daarmee doe. Zo’n bevestiging vragen is dan op zichzelf prima, zolang ik maar kan beslissen of die wordt verstuurd. E-mailprogramma’s moeten dus standaard die berichten niet beantwoorden.

Er zijn ongetwijfeld nog meer ’statussen’ van zo’n berichtje. Ben je aansprakelijk voor een niet verzonden (of valselijk verzonden) bevestiging bijvoorbeeld? Maar uiteindelijk is het een beetje een gekke vraag: het gaat er niet om wat zo’n berichtje als zodanig voor status heeft, maar wat je er gezien een bepaalde context mee mag doen.

Arnoud

Opgelet bij het tonen van tijdschriftartikelen of -covers: je moet niet alleen het tijdschrift noemen als bron, maar ook de fotograaf van daarbij zichtbare foto’s. Dat blijkt uit een vonnis van de kantonrechter (PDF) uit Den Bosch over een zaak tussen een professioneel fotograaf en het Brabants dagblad. De krant had melding gemaakt van een nieuw tijdschrift. Daarbij werd een foto van de cover getoond (inderdaad, de cover hier rechts naast).

De fotograaf maakte bezwaar: zijn naam stond niet bij de reproductie van die cover. En dat had gewoon gemoeten, want hij heeft op grond van zijn zogeheten morele rechten (persoonlijkheidsrechten) altijd recht op naamsvermelding. (Voor de zekerheid dan maar: de maker van de foto op de cover hier rechtsboven is Ron’s Photography.)

Op zich klopt dat. Je mag beeld citeren, bijvoorbeeld om te illustreren om welk nieuw tijdschrift het gaat. Daarbij moet je wel de bron noemen, waaronder de naam van de fotograaf. Alleen, artikel 15a lid 1 sub 4 Aw bepaalt:

voor zover redelijkerwijs mogelijk, de bron, waaronder de naam van de maker, op duidelijke wijze wordt vermeld.

En ik vraag me toch af of het hier wel redelijk is om naamsvermelding voor de fotograaf te eisen. De rechter zegt dan wel:

Niets had [de krant] in de weg gestaan op andere wijze te vermelden dat de foto van Ron’s Photography afkomstig was.

maar de afweging had volgens mij moeten zijn of Ron’s Photography in redelijkheid wel mocht eisen dat men zijn naam erbij zette bij zo’n kleine coverfoto. Misschien wel: zijn naam stond ook op de cover van het tijdschrift. Maar in het algemene geval zou ik zeggen van niet. De fotograaf van een coverfoto achterhalen is meestal niet eenvoudig, omdat je daarvoor het colofon moet hebben dat niet altijd vrijelijk online staat. Andere edities van dit tijdschrift hebben het bijvoorbeeld al niet. Moet je er dan op bedacht zijn dat een fotograaf het soms wel eist?

Ik heb er nooit echt op gelet, maar ik als ik even door wat kranten en tijdschriften blader dan zie ik eigenlijk nooit de naam van de maker van de coverafbeelding genoemd als men een tijdschrift, boek of iets dergelijks publiceert bij een bespreking. Jullie wel?

Arnoud

Een lezer vroeg me:

Stel je plaatst een weddenschap op een website als Unibet, ben je als weddenschapplaatser dan strafbaar bezig of niet? Navraag bij Unibet leert mij dat zij zeggen dat het gewoon legaal is wat ze doen, omdat het recht van de Europese Unie boven het Nederlandse recht gaat. Maar als het toch illegaal blijkt, waarom mogen ze dan wel adverteren op Nederlandse websites?

De regels rond gokken zijn niet Europees geharmoniseerd, wat wil zeggen dat elk Europees land zelf mag bepalen welke regels ze hanteert. Engeland staat veel toe, Nederland werkt met 1 vergunning voor Holland Casino/Lotto en in andere landen is het weer anders. Dat mag allemaal, totdat de Europese Commissie hier Europese regels over maakt.

In de Nederlandse Wet op de Kansspelen staat dat het verboden is om mee te doen aan een gokspel “wetende dat voor het geven daarvan geen vergunning ingevolge deze wet is verleend”. Dat geldt ook voor een internetgokspel.

Overigens is het niet strafbaar om mee te doen aan een poker- of ander kansspel als je daar niets mee kunt winnen. Alleen kansspelen waarmee je geld of prijzen kunt winnen, vallen onder deze wet. Je mag dus gerust voor de fun een potje poker doen op internet. Is er een prijzenpot, dan mag je niet vanuit Nederland daaraan meedoen.

In diezelfde Wet op de Kansspelen staat ook dat het verboden is om zo’n gokspel te promoten. Een banner op een website plaatsen valt daaronder. Een buitenlands casino mag dus geen banners op Nederlandse websites plaatsen met reclame voor gokspellen waar geld of prijzen mee te winnen zijn. Evenzo mag je als Nederlandse webmaster zulke banners niet accepteren.

Arnoud

Naar aanleiding van diverse lezersvragen kom ik weer even terug op een vraag uit november:

Wie wordt gezien als de eigenaar van een website? Ik zit nu in een conflict met een voormalig partner van me, voor wie ik een site heb gebouwd. Van de teksten tot de domeinnaam aan toe, ik heb alles geregeld. Zij heeft echter de promotie gedaan en sponsors geregeld. Zij was ook het actiefst op het forum en bij het beantwoorden van lezersvragen. Nu zegt zij dat zij daarmee minstens 50% eigenaar is van de site.

“Eigendom” van een website is een lastig begrip. Een website is niet een ding zoals een huis of een auto. Er kunnen allerlei dingen mee worden bedoeld. Zo is er de domeinnaam, er is een hostingcontract, er is een layout, er zit programmatuur aan vast (server-side en client-side) en er staan bestanden op de site. Ook heeft de site een naam (handelsnaam? merknaam?) en daar is dan goodwill aan gekoppeld. Misschien is zelfs de positie in Google iets waard.

De vraag “wie is eigenaar van een website” moet je dus altijd vertalen naar: welk aspect van de website bedoel je en wie kan daar welke rechten op doen gelden.

Bij de domeinnaam kun je bijvoorbeeld de registratie bij SIDN als uitgangspunt nemen. De persoon in die database zal wel de eigenaar van de domeinnaam zijn. Maar dat hoeft niet: je kunt een domeinnaam registreren voor een klant (bv. om die anonimiteit te bieden) of contractueel afspreken dat jij registreert en host maar dat alles toch als eigendom van de klant wordt beschouwd. Ook kan het zijn dat de domeinnaam een handelsnaam of merknaam bevat, waardoor een ander daar rechten op kan doen gelden.

Voor de inhoud kun je vaak op basis van auteursrecht oordelen. De maker van teksten, foto’s, filmpjes of Flash-dingen is daar de auteursrechthebbende op. Dat kun je dus gebruiken als criterium voor “eigenaar”.

Maar genoeg is dat niet. Als je samenwerkt, dan verkrijgt de ander ook zekere rechten. Als die veel doet voor de site, dan kan hij zeker claimen enige zeggenschap te hebben over de site. Ook als hij geen juridische rechten (auteursrechten, merken of registratie bij SIDN) kan laten zien. Dat is dan een stukje goodwill die hij opbouwt door zijn bijdragen aan de site. Je kunt dan niet meer zomaar de samenwerking beëindigen met het argument “ik heb alle rechten”.

Om te bepalen wat jouw en zijn rechten en positie zijn, moet je kijken naar de contractuele afspraken. En dat is vaak vreselijk moeilijk, omdat dit niet goed uitgewerkt op papier staat. Want zolang de site lekker loopt en beide partijen tevreden zijn met hun kant van de samenwerking, is het toch niet nodig om dingen formeel te regelen. Contracten zijn er echter voor als het fout gaat. En helaas gaat het toch nog vaak fout.

Arnoud

Tsja, wat valt er nog te zeggen over de B/S-actie van afgelopen week? Ik ben misschien wat laat met deze post, maar in feite is er niets nieuws: B/S vond al in juni dat je voor embedded muziekgebruik moet betalen. De grote ophef van nu gaat vooral over de aangekondigde tariefstructuur: 130 voor het embedden van zes muziekwerken, en wie het groots aanpakt 650 euro per 30 muziekwerken die je met dat ene regeltje <embed>t in je blog of site.

Verwerpelijk is en blijft het. Het is een open vraag of embedden uberhaupt inbreuk op auteursrechten oplevert, en om dan alvast maar geld te gaan vragen is echt ongehoord. Zeker nu de bedragen relatief laag gekozen zijn - kapitaalkrachtige partijen laten daarvoor hun advocaten niet los, en dat schept een precedent. Iedereen betaalt, dus zal dat wel terecht zijn. Bah.

Van de toezegging van B/S dat bloggers zouden worden ontzien, blijft derhalve niets over. Weet u nog?

Nederlandse websites die embedded players gebruiken met muziek en bedrijfmatig van aard zijn zullen we geld gaan vragen”, aldus De Waij [van Buma/Stemra]. Maar de particuliere blogger hoeft voor het gebruik van ingebedde muziek en muziekvideo’s geen factuur op de mat te vrezen, zo benadrukt hij.

En eerder meldde Emerce:

De doelsites, secundaire openbaarmakers zoals weblogs en profielpagina’s op Hyves, rekenen alleen af als de video’s commercieel worden gebruikt.

Maar ja, De Waij werkt niet meer voor B/S en dus voelt de club zich kennelijk vrij om die toezeggingen te negeren.

Het CDA heeft al kamervragen gesteld, en hoewel het idee Kamervragen ook al inflatie onderhevig is, hoop ik dat het ditmaal iets serieus oplevert. Wil de Europese Commissie ondertussen vaart maken met de herziening van deze collectieve incassoclubs alstublieft?

De titel “Fair play music” doet trouwens ironisch genoeg denken aan Apple’s FairPlay kopieerbeveiliging, die uiteindelijk de doodsteek bleek voor DRM op muziek als zodanig. Zou deze tariefstructuur hetzelfde gaan doen met B/S?

Arnoud

U had het misschien al gezien op de weblog van ICTRecht, maar per 1 oktober is mijn kantoor gevestigd aan de Panamalaan in Amsterdam, om precies te zijn in het opvallende rode Panamapaar dat daar staat.

Hierbij een sfeerimpressie, onderaan een bonusfoto:

Het kantoor van ICTRecht, vanaf de straat gezien

Een blik in het kantoor van ICTRecht

Vergaderen bij ICTRecht

De mensen van ICTRecht aan het werk

En als speciale bonus nog een close-up van onze kapstok:

Dit omdat ik de laatste tijd veel te weinig juridische bordjes op de foto zie.

Arnoud

Algemene voorwaarden zijn voorwaarden die in meerdere overeenkomsten kunnen worden opgenomen. Ze moeten voor de koop aan de wederpartij (doorgaans de klant) worden overhandigd en van toepassing worden verklaard op de overeenkomst. Ondernemers hebben tal van redenen om algemene voorwaarden te hanteren. Op deze manier kunnen ze in één keer veel voorkomende voorwaarden goed regelen en hun rechtspositie verstevigen (lees: in uw nadeel afwijken van regelend recht). Plus, ze gelden ook als de klant ze niet gelezen heeft. De gebruiker van de algemene voorwaarden hoeft ze alleen te geven en van toepassing te verklaren op de overeenkomst.

Menig winkelier ontpopt zich dan ook als een moderne Robin Hood en hanteert een of meerdere onredelijk bezwarende voorwaarden. Maar wanneer is een voorwaarde onredelijk bezwarend? Het antwoord op deze vraag is niet eenduidig te geven. Allereerst: wanneer een beding tegen dwingend recht in gaat, d.w.z. wanneer de winkelier niet van een bepaald wetsartikel mag afwijken of niet aan de voorwaarden voldoet om daar van af te wijken. Ten tweede kunnen consumenten en kleine ondernemers een beroep doen op een dwingende zwarte en grijze lijst van bedingen die respectievelijk ten alle tijden onredelijk bezwarend zijn of vermoed worden onredelijk bezwarend te zijn. Tot slot zijn dat die bedingen waarvan de rechter oordeelt dat ze onredelijk bezwarend zijn. Volgens de Kamer van Koophandel gebeurt dit op grond van de volgende vier criteria:

• de aard en de overige inhoud van de overeenkomst;
• de wijze waarop de voorwaarden tot stand gekomen zijn;
• de wederzijdse belangen van partijen (voor zover van elkaar bekend) en
• de overige omstandigheden van het geval.

De Robin Hoods onder de winkelier hanteren o.a. bedingen waarbij de wederpartij: onvoorwaardelijk en voor onbepaalde tijd wordt verhinderd de door de gebruiker toegezegde prestatie op te eisen; onvoorwaardelijk afstand doet van zijn bevoegdheid tot ontbinding; verhinderd wordt om vergoeding te eisen voor directe (en indirecte) schade die ten gevolgen van schuld van de gebruiker is ontstaan.

Maar sommige winkelier maken het wel erg bont met het volgende beding:

Reclames ten aanzien van de bedingen in deze voorwaarden als onder meer bedoeld in het Nieuw Burgerlijk Wetboek Boek 6 titel 5 afdeling 3 artikel 233 sub a (nietigheid ten aanzien van een of meerdere bedingen op grond van het onredelijk bezwarend zijn) dienen eveneens binnen 8 (acht) dagen na kennisneming van deze voorwaarden of het tijdstip waarop daarvan redelijkerwijs kennis genoten had kunnen worden, schriftelijk en aangetekend bij X te zijn ingediend onder nauwkeurige opgave van de feiten waarop de reclames betrekking hebben. Het recht op reclame vervalt op het moment dat de overeenkomst tot stand is gekomen. Wederpartij doet afstand van het zich nadien beroepen op het onredelijk bezwarend zijn van een of meer bedingen in deze voorwaarden, voor zover de eventueel als onredelijk bezwarend gevoelde bedingen niet door de wetgever dwingend zijn voorgeschreven.

Als u dit beding tegenkomt, moeten alle alarm bellen gaan rinkelen. In begrijpbaar Nederlands staat hier namelijk “Wij hanteren onredelijke voorwaarden en die moet u maar slikken”. En daarbij maken ze allemaal dezelfde fouten. Het Burgerlijk Wetboek heet al lang niet meer het Nieuw Burgerlijk Wetboek. En artikel 6:233 BW biedt de wederpartij om de rechter te vragen dit beding te vernietigen, niet om het nietig te verklaren. Het artikel valt onder dwingend recht omdat in artikel 6:247 BW bepaald is dat hier niet van afgeweken mag worden.

Wie kent er meer van zulke bonte Robin Hoods?

Alex de Kruijff
Alex is een ingenieur die elektronica en informatica heeft gestudeerd en juridische interesse heeft. Op zijn website kun je artikels over het besturingssysteem FreeBSD vinden, die je helpen bij het configureren er van.

P.S. Alles wat een begin heeft, heeft een einde. Dit is voorlopig mijn laatste column geweest. Ik heb mijn columns de afgelopen jaren met veel plezier geschreven. En ik hoop dat jullie er eveneens van genoten hebben, net zoals ik genoten heb van de columns van Branko Collin en het kijkje in de keuken van mr. A.H. (Bert) Staring. Tot slot wilde ik Arnoud bedanken voor zijn redactionele vaardigheden achter de schermen.

Een lezer mailde me:

Wij gebruiken al een flink aantal jaren een bepaald softwarepakket voor onze bedrijfsvoering. De leverancier heeft het onderhoud vorig jaar gestaakt, en dat begint nu een probleem te worden. We zouden nu graag een ander wat noodzakelijk onderhoud laten uitvoeren, en een paar nieuwe features inbouwen. Maar kan dat zomaar?

Nee, dat kan niet zomaar. De auteursrechten op het pakket liggen nog steeds bij die leverancier, en dat betekent dat je zijn toestemming nodig hebt om het pakket te mogen wijzigen. En dat gaat geld kosten, zeker als je ook nog eens de broncodes wilt hebben. In de meeste gevallen vermeldt het contract niets over de mogelijkheden van onderhoud nadat de leverancier ondersteuning heeft beëindigd.

Het is wel toegestaan dat de nieuwe ontwikkelaar de API’s en interfaces achterhaalt en op basis daarvan eigen modules maakt. Daarvoor heb je geen medewerking van de huidige leverancier nodig. Ik hoop voor je dat de software dergelijke interfaces heeft op een eenvoudig te achterhalen manier.

Er is bar weinig jurisprudentie op dit gebied. Als het gaat om maatwerksoftware, dan is er het arrest Van Genk/De Wild kun je dan aanspraak maken op de broncodes om zo onderhoud te verrichten. Wel moet het contract dan bepalen dat je de volledige eigendom krijgt van de maatwerksoftware (een gebruikelijke bepaling overigens). Maar bij standaardsoftware kun je het vergeten.

Er zijn genoeg bedrijven die dan maar de code afschrijven en een nieuwe codebase laten bouwen waarbij ze wel de gewenste rechten hebben. Steeds meer kiezen daarbij voor open source, omdat je dan per definitie dit probleem niet hebt.

Arnoud