Internetrecht door Arnoud Engelfriet

Vorig jaar deed ik vijf juridische voorspellingen voor 2009. Wat is daarvan terechtgekomen?

1. We gaan meer rechtszaken over scrabbleclaims krijgen, maar die worden in overwegende mate gewonnen door de gedaagden. Oftewel: niks drie maal woordwaarde.

Ik ben deze rechtszaken niet tegengekomen. Er was één verwante zaak: in de Cruijff-zaak werden de ouders aangeklaagd van de plaatser van zo’n foto, maar zij werden niet aansprakelijk geacht voor het handelen van hun vijftienjarige zoon.

Wel bleek al te hard blaffen reden voor matiging van de eis. Zo ook in een zaak over auteursrecht op een landkaart waar onvoldoende was geprobeerd de zaak in der minne op te lossen.

2. We krijgen eindelijk een uitspraak over de juridische status van technische normen en of de opstellers daarvan deze werkelijk alleen tegen betaling beschikbaar hoeven te stellen.

Inderdaad: wettelijk voorgeschreven normen moeten openbaar zijn. Er is hoger beroep ingesteld, en de minister komt in 2010 met een standpunt over deze materie.

3. Er komen geen rechtszaken over octrooiinbreuk door open source.

De enig mogelijk relevante rechtszaak was die van Microsoft tegen TomTom in februari, die trouwens eind maar alweer geschikt werd. Ik zeg “mogelijk relevant” omdat de aanval niet specifiek op open source was gericht, hoewel het bij alle nieuwssites meteen als sensationele kop werd opgevoerd. Waarschijnlijk puur vanwege dat sensationele.

4. Het Europees Octrooibureau beantwoordt haar vraag over de grenzen van ‘computer-implemented inventions’ onder het Europees Octrooiverdrag, en gebruikt daarbij heel vaak woorden als ‘technisch effect’ of ‘technisch karakter’, maar een lekker werkbare regel komt er niet. Mijn gok: een software-uitvinding is technisch als deze technische aspecten bevat, waarbij de computer niet meetelt als technisch aspect.

Helaas laat het EOB nog steeds op zich wachten. Grr.

5. Een webwinkel krijgt het aan de stok met de Consumentenautoriteit omdat ze eisen dat producten in ongeopende verpakking retour moeten.

Gebaseerd op de aanwijzing als aandachtsgebied maar niet gebeurd. Wel heb ik van diverse lezers vernomen dat de CA desgevraagd bevestigt dat terugname ook moet als de verpakking beschadigd is, wanneer beschadigen de enige manier was om de verpakking open te krijgen. De CA trad wel veel op tegen telecomaanbieders.

En dan nu: wat mogen we in 2010 verwachten?

1. Meer aandacht voor webwinkels door de Consumentenautoriteit. Jawel ik pak meteen maar door Op naleving van de Wet Koop op Afstand is nog een hoop te halen.
2. Een boze ISP die actie onderneemt tegen het Agentschap Telecom over de Wet Bewaarplicht. Na een nogal opvallende nulmeting begint het Agentschap nu voorzichtig opvattingen te hebben over deze rare wet. En dat gaat niet goed vallen.
3. Eindelijk die uitspraak over software en octrooien onder het Europees Octrooiverdrag, en hij gaat tegenvallen. Zò traag zullen die EOB-mensen toch niet zijn?
4. Nog een rechtszaak over de aansprakelijkheid van forumbeheerders. En deze keer komt er zowaar een rechtsregel uit waar we wat mee kunnen in andere zaken.
5. Deze crowdsource ik: wat denken jullie? De meest gehoorde mening wordt de mijne

Arnoud

Jaja, het gaat nog steeds erg lekker met deze blog. Wederom dik driehonderd artikelen (gemiddeld 250 woorden) en vooral veel commentaar en discussie. Een lichte stijging vergeleken met 2008, van 18.000 naar 23.000 bezoekers gemiddeld. Al blijf ik me afvragen hoe betrouwbaar die getallen zijn, want volgens dezelfde statistiekengenerator leest zo’n bezoeker namelijk 3 berichten per maand en dat lijkt me onwaarschijnlijk.

Waar ik iets zekerder van ben, zijn de statistieken rond de vijf meest gelezen artikelen. Dit zijn namelijk::

1. 19 legale filmdiensten, jaja!, over de digitale “3 voor een tientje” DVD-bak die de NVPI presenteert als “volwassen aanbod”. De nummer 1 positie was trouwens met enige hulp van het stijlloze shockblog dat ernaar linkte (hoi Mutsaerts!).
2. Tim Kuik heeft zelf een gaatje in zijn hoofd, over een verwant onderwerp namelijk dat downloaden uit illegale bron illegaal zou zijn als het aankoopvervangend is.
3. Stilzwijgende verlenging aan banden gelegd?, over het wetsvoorstel om alle lidmaatschappen en abonnementen na het eerste jaar per maand opzegbaar te maken. Op zijn vroegst geldt dit pas in 2011 trouwens.
4. Plugins voor phpBB: verplicht GPL of toch niet?, over de verplichting om je uitbreidingen op de phpBB forumsoftware onder de GPL licentie uit te brengen.
5. Aansprakelijk voor de website van je kind?, waarin de ouders van een vijftienjarige auteursrechtenschender niet aansprakelijk werden geacht voor het plaatsen van foto’s op een website.

Gemiddeld trokken de posts van dit jaar zo’n 18 reacties. Meer dan honderd reacties echter kregen De (on)geldighed van EULA’s (gastpost) en Pirate Bay in Nederland verboden.

Actiefste commenter dit jaar met 587 reacties was Alex, kort gevolgd door de onnavolgbare bona fides, ook bekend van Rechtenforum.nl. Branko Collin en Hans ontlopen elkaar daarna niet veel. Op de vijfde plaats nieuwkomer Piet. (Ik commente zelf 1614 keer maar de jury is natuurlijk van deelname uitgesloten.)

Arnoud

Alle lezers(*) fijne feestdagen en een gelukkig alsmede juridisch correct 2010 toegewenst!

Vanwege diezelfde feestdagen gaat het de komende week wat rustiger worden hier, ik ga namelijk met vakantie. Als er geen nieuw berichtje klaarstaat, mag u genieten van deze mooie kerstboom of een nog mooiere uit een ander patent opduikelen:

(Afbeelding afkomstig uit US patent 255902 van 13 februari 1882.

Arnoud

Een webhoster hoeft smadelijke berichten niet te verwijderen als het OM dat eist, tenzij er een machtiging van de rechter-commissaris bij zit. Dat blijkt uit een recent vonnis van de rechtbank in Assen. Die rechtbank oordeelde in 2008 net zo, maar het OM was in hoger beroep gegaan en de zaak werd terugverwezen voor een nieuw vonnis, dat dus identiek is aan het vorige.

In feite is de zaak zo simpel dat ik niet snap waarom deze hele toestand nodig was. Op een website stond een vermeend lasterlijke uiting over een advocaat. Het OM had de webhoster (Budget Webhosting) gesommeerd deze te verwijderen, maar zo’n bevel mag op grond van artikel 54a Wetboek van Strafrecht alleen worden gegeven als de rechter-commissaris daar toestemming voor heeft gegeven. En die was er niet.

in het Dagblad van het Noorden zegt de Officier van Justitie boos:

“In Assen verleent de rechter-commissaris gewoon geen toestemming. Daarmee is dit wetsartikel in feite geschrapt, want dit vonnis is nu de standaard”, aldus officier van justitie Jan Hoekman.

Dat lijkt terug te komen in het vonnis als:

De officier van justitie heeft zich op het standpunt gesteld dat de vereiste machtiging wel aan de rechter-commissaris is gevraagd doch dat de rechter-commissaris op formele/principiële gronden tot niet ontvankelijkheid van het OM heeft beslist. Een inhoudelijke toetsing heeft niet plaatsgevonden door de rechter-commissaris.

Er is echter geen manier voor een OvJ om in beroep of bezwaar te gaan tegen zo’n beslissing. Dat verklaart zo te lezen waarom deze officier toch de strafzaak heeft doorgezet. Echter, de rechtbank vindt dat geen argument om dan de provider toch maar te gaan vervolgen: deze moet kunnen afgaan op de wet, en als daarin staat dat er een machtiging van de R-C moet zijn dan moet die er zijn, anders is de provider niet gehouden het bevel op te volgen.

Oftewel: jammer voor die OvJ dat men in Assen kennelijk alleen koppige Drenten als rechters-commissaris (rechter-commissarissen?) heeft zitten maar het alternatief is dat de officier in strijd met de wet bevelen mag geven tot weghalen van teksten.

Update (9 januari 2010): zie ook het TILT-rapport ‘Wat niet weg is, is gezien’ met achtergrond van art. 54a Strafrecht en de (on)mogelijkheiden voor het OM bij weigerachtige R-Cs.

Arnoud

Volwassenen snappen best dat de bekende Nijntje-parodieën grappig bedoeld zijn, en daarom hoeft hostingprovider Mijndomein.nl ze niet te verwijderen van de site van een klant. Dat blijkt uit het vonnis dat gisteren bekend werd in de zaak tussen de provider en Dick Bruna-bedrijf Mercis. Bij twee afbeeldingen (waaronder helaas de bekende Nijn-Eleven) is echter meer overgenomen dan nodig voor de parodie, en daarom blijven die dan toch verboden. En verder krijgt Mijndomein.nl een last onder dwangsom om bij toekomstige klachten van Mercis binnen 48 uur (”weekenden uitgezonderd”) het materiaal weg te laten, of de klacht nou terecht is of niet.

Dat Mercis het niet leuk vindt dat er “volwassen humor” rond het kindvriendelijke konijn met andreaskruis als neus wordt bedreven, is bekend. Alles en iedereen die het waagde Nijntje als cokesnuiver, wietroker, hardcore-DJ of principiële gabber neer te zetten, kreeg boze sommaties van haar advocaten. Of je nu een blogger was, een roze shockblog of een Belgisch tijdschrift: het moest eraf en het ging eraf.

Mijndomein.nl besloot echter naar de rechter te stappen in plaats van de afbeeldingen te verwijderen. Erg netjes, als hostingprovider hadden ze best het materiaal gewoon weg kunnen hallen op basis van de claim - het parodie-verweer is immers niet haar probleem maar dat van de blogger. De rechter accepteert het parodieverweer, behalve voor twee afbeeldingen die 99% uit een originele Nijntje-tekening zijn overgenomen. En daaronder valt dus ook de Nijn-Eleven tekening, omdat de Nijntje in het vliegtuig en het flatgebouw zijn gecopypaste in plaats van nagetekend.

Verder had Mercis nog het merkenrecht in stelling gebracht: Nijntje is een merk, en merken mag je niet zomaar parodiëren. Maar de rechter houdt het hier simpel (geheel in Nijntje stijl): als het mag onder het auteursrecht, mag het in dit geval ook onder het merkenrecht. Er wordt immers geen geld verdiend met de plaatjes, zodat er geen sprake kan zijn van commercieel gebruik van het merk. En de regels over nietcommercieel gebruik komen hier in feite op hetzelfde neer als de parodie-exceptie in de Auteurswet.

De rechter legt Mijndomein.nl echter wel nog een bijzondere verplichting op: zij moet vanaf nu binnen 48 uur optreden na een klacht van Mercis over merkinbreuk. Als de klacht niet klopt, moeten de partijen dat maar bij de rechter komen uitvechten. Dat lijkt te komen omdat er niet gereageerd zou zijn op een eerste sommatiebrief van de advocaten, maar het pakt wel raar uit. Over vijf van de zeven afbeeldingen is onterecht geklaagd, en vanaf nu moet Mijndomein dus zonder protest doen wat Mercis zegt?

-edit- Link naar vonnis en originele blogpost toegevoegd.

Arnoud

Een lezer vroeg me:

Steeds meer bedrijven bieden je de mogelijkheid om via internet met een automatische incasso te betalen. Je moet dan je naam en bankrekeningnummer invullen en een vinkje aankruisen, maar een handtekening is niet nodig. Is dat wel rechtsgeldig?

Nee, dat is formeel niet genoeg. Een machtiging tot automatische incasso moet schriftelijk worden afgegeven. Als er langs andere kanalen (bv. telefoon of internet) wordt afgesproken dat er met incasso wordt betaald, dan moet er nog steeds een schriftelijke bevestiging daarvan worden verzonden.

Maar wat is nu de wettelijke grondslag daarvoor? Ik dacht eerst dat dit te maken had met het feit dat aktes (een stuk met handtekening dat bestemd is om tot bewijs te dienen) schriftelijk moeten zijn (art. 156 Rechtsvordering) maar dat blijkt geen rol te spelen. Automatische incasso is namelijk geen wettelijke betalingsvorm maar een product van de banken, in de markt gezet door Currence.

Wil je als bedrijf werken met automatische incasso, dan moet je akkoord gaan met de helaas niet online beschikbare Rules & Regulations Incasso van Currence. En die bepalen expliciet doch enigszins kortaf “Machtigingswijze: Schriftelijk en telefonisch” bij de producten “Doorlopende machtiging Algemeen” en “Eenmalige machtiging”. Kortom, geen wettelijk eis maar een regel van het bedrijf achter deze betalingsmogelijkheid.

Waarom Currence deze regel heeft ingevoerd, kan ik niet ontdekken. Ik vermoed omdat het fraudebestendiger zou zijn maar daarover is in de toelichting (pdf) of andere stukken niets te vinden.

Arnoud

Het blijft toch uitkijken met domeinnamen met andermans merk of handelsnaam erin. Afgelopen vrijdag oordeelde de Haarlemse rechtbank dat de site Electroonline.nl inbreuk opleverde op de handelsnaam Elektroonline. Onder het motto “Handig en overzichtelijk zoeken bij alle online electronica zaken voor zowel particulier als professioneel!” bood de site een pagina met links naar elektra-bedrijven en een iframe van Beslist.nl.

De belangrijkste vraag voor het handelsnaamrecht is altijd of hier wel sprake is van gebruik als handelsnaam. Een domeinnaam is nog geen handelsnaam. Je moet kijken naar hoe de naam gebruikt wordt op de site zelf. Zo zou de handelsnaam van deze site eerder “Internetrecht door Arnoud Engelfriet” of “Iusmentis” zijn dan “blog.iusmentis.com”.

In dit geval wordt de domeinnaam als handelsnaam gebruikt:

De website biedt immers aan zowel particuliere als aan professionele gebruikers de mogelijkheid om te zoeken naar online electronica zaken. Daarnaast kan er op de site worden geadverteerd (“Adverteren op deze site? (klik hier!) en vraag naar de mogelijkheden!”). In de zoekbalk en op de webpagina zelf komt bovendien de naam ‘electroonline.nl’ voor, zodat er voorshands vanuit moet worden gegaan dat de website gebruikt wordt ter aanduiding van bedrijfsactiviteiten van F.T. Promotions onder de naam electroonline.nl.

De volgende vraag is dan of er verwarring kan optreden tussen de beide bedrijven. De domeinnaam verschilt slechts één letter, en men richt zich op ongeveer dezelfde markt: “(deels) gelijksoortige handelswaar in de vorm van elektro(tech)nische artikelen aanbieden.” Daarmee is de verwarring gegeven.

Oftewel, een startpagina met advertenties onder een bepaalde naam is handelsnaamgebruik van die naam. Mijn voorbeeld van het TomTomForum zou hier dus ook tegenaan kunnen lopen. Hoewel daar wel de nodige mogelijkheden zijn om verwarring te vermijden, bijvoorbeeld door geen navigatieproducten aan te bieden of een duidelijke disclaimer te voeren.

Opmerkelijk is nog dat de domeinnaam niet hoeft te worden overgedragen. De gedaagde had deze al sinds 2001, en op grond van het principe “wie het eerst komt, die het eerst maalt” hoeft hij deze niet af te staan.

Daarbij is van belang dat de registratie door F.T. Promotions niet met zich brengt dat [eiser] wordt belemmerd om zich met zijn onderneming op het internet te profileren. Weliswaar kan [eiser] niet over de domeinnaam www.electroonline.nl beschikken, maar hij beschikt wel reeds over de domeinnamen www.elektro-online.nl en www.elektroonline.nl.

Dit doet denken aan het Yonex-arrest van 2008, waarin de eigenaar van yonexbadminton.nl deze niet hoefde af te staan aan het bedrijf Yonex. In tegenstelling tot yonexbadminton.nl moet de eigenaar van electroonline.nl de website wel offline halen, omdat die site immers handelsnaaminbreuk oplevert.

Arnoud

Met een titel als “Auteursrecht, het einde in zicht” moet ik natuurlijk wel meedoen: op vrijdag 15 januari zit ik op Noorderslag in een interessante paneldiscussie:

Digitale en politieke ontwikkelingen zetten de handhaving van het auteursrecht op scherp. Dit panel gaat in op vragen als: Kan een auteur ook in de toekomst nog op bescherming rekenen van een auteurswet? Is er nog geld te verdienen met de creatie van muziekwerken? Welke alternatieve businessmodellen bestaan er voor een professionele muziekauteur? Een must voor iedereen die wil weten waar het auteursrecht naartoe kan gaan.

Ik zal in ieder geval mijn stuk meenemen over de piraten laten beslissen, maar andere leuke stellingen of suggesties zijn natuurlijk welkom!

Arnoud

Hela, een zinvolle disclaimer. Stel je werkt bij een bedrijf en je krijgt elke ochtend deze tekst in een popup voor je neus:

This computer system is owned by Kennametal Inc. The entire System, including all related equipment, networks and network devices, is provided for authorized Kennametal business use and all use should be consistent with that purpose. Use of the System constitutes consent to monitoring of any activity of communication by Kennametal Inc. During monitoring, information on the System may be examined, recorded, copied and used for other authorized purposes. Unauthorized or improper use of the System may subject user tot disciplinary action, up to and including termination.

Zou je daarvan onder de indruk raken? Ik zou zelf vooral geïrriteerd zijn na de eerste drie dagen en een programmaatje installeren dat de popup meteen wegklikt, maar voor de werkgever in dit vonnis was het een goed argument in een ontslagzaak. De werknemer bleek namelijk diverse malen de software van Kennametal gebruikt te hebben om voor eigen rekening en tegen betaling gereedschappen te ontwerpen voor derden. Iets dat ook precies is wat Kennametal doet.

Zoals de rechter het formuleert:

Deze handelwijze van [werknemer] kan niet gerechtvaardigd worden door de afwijzing van zijn (herhaalde) verzoek om salarisverhoging, daar een goed werknemer niet op deze wijze reageert op een dergelijke, voor hem teleurstellende afwijzing.

Het gevraagde ontslag wordt verleend, maar vanwege het 40-jarige dienstverband krijgt de man wel een vergoeding van 31.419,36 euro mee naar huis.

Via Boek9.nl.

Arnoud

Af en toe word ik moe van de excuses waar sommige agenten mee komen om een zaak maar niet in behandeling te hoeven nemen. Via GeenStijl een berichtje over ouders die met een verborgen camera de oppas van hun kind filmden en enkele schokkende zaken zagen. UpdateDit was een hoax, niets te zien, doorlopen graag. Zij stapten naar de politie, maar:

We zijn natuurlijk ook met de hele film naar de politie gegaan maar die zeiden dat je niet zomaar iemand zonder toestemming mag filmen in verband met de privacywetgeving en dat ze er daarom niks mee gaan doen.

Dit is eenvoudigweg niet juist. “Toestemming” is niet wat er in de wet staat over verborgen camera’s. Artikel 139f Strafrecht zegt dat je strafbaar bent als je

gebruik makende van een technisch hulpmiddel waarvan de aanwezigheid niet op duidelijke wijze kenbaar is gemaakt, opzettelijk en wederrechtelijk van een persoon, aanwezig in een woning of op een andere niet voor het publiek toegankelijke plaats, een afbeelding vervaardigt;

Een verborgen camera is zo’n “technisch hulpmiddel”, en die mag je dus niet “opzettelijk en wederrechtelijk” inzetten. Maar “wederrechtelijk” is niet hetzelfde als “zonder toestemming van de gefilmde persoon”. Je kunt wel degelijk een eigen recht hebben om te filmen ondanks ontbrekende toestemming. Wel zal je een gedegen afweging moeten doen van de belangen van alle partijen; de oppas heeft ook recht op privacy en je mag niet zonder concrete aanwijzingen dat die zich misdraagt, gaan filmen zonder dat te melden. (Ja, als je het meldt dan mag het wel.)

Maar wederom: ook al zijn de beelden onrechtmatig verkregen, ze zijn bruikbaar als bewijs. Alleen als de politie zelf via verborgen camera’s beelden verzamelt, wordt het bewijs onbruikbaar. In deze Hoge-Raaduitspraak merkte de advocaat-generaal nog op

dat de Strafkamer van Uw Raad toelaatbaar acht dat zelfs een door diefstal verkregen bewijsmiddel dat aan de politie is overhandigd als basis dient voor een vermoeden dat uiteindelijk tot een succesvolle strafvervolging leidt.

In 2004 oordeelde het Gerechtshof Amsterdam dat beelden van cameratoezicht gewoon gebruikt mogen worden, ook al had de gemeente (die de camera’s had opgehangen) zich niet aan haar privacyreglement voor cameratoezicht gehouden.

Het hof is van oordeel dat de door de raadsman gereleveerde verzuimen -ook indien van het bestaan van de gestelde schendingen wordt uitgegaan- geen aan het openbaar ministerie toe te rekenen verzuimen opleveren (…)

Evenzo in deze zaak uit Dordrecht:

Indien immers al sprake zou zijn van schending van verdachtes rechten, dan is dat niet in het kader van de opsporing door opsporingsambtenaren veroorzaakt.

Daar kan ik één uitspraak van de politierechter in 2000 tegenover zetten. Die oordeelde dat beelden van illegaal cameratoezicht (in de openbare ruimte) niet gebruikt mochten worden, maar zonder uitgebreide motivatie.

Ik snap dit niet. Even afgezien van “de pliesie schrijft alleen maar bonnen uit want da’s makkelijk” en aanverwante onzin: waarom deze houding? Meer algemeen: waarom zou het erg zijn dat burgers langs illegale weg bewijs hebben van wandaden? Als ze illegaal zijn verkregen, schrijf dan een boete daarvoor uit. Maar waarom zou het bewijs dan van tafel moeten?

Arnoud