Vervolgens moet gekeken worden of de duizend smsjes uit de AV een kern-beding is. Ik zou stellen dat dit het geval is. Art. 6:233 sub a BW is dan niet van toepassing.

Nu het beding een kern-beding is ontbreekt daarvoor de wil bij de koper conform art. 3:33 BW en als gevolg daarvan nietig c.q. vernietigbaar. Ik meen op grond van art. 3:39 BW.

@4 Wanneer is het ‘verder uitwerken’ en wanneer ‘in de plaats stellen van’? De FUP zelf is trouwens geen kernbeding, het is niet de kern van de overeenkomst, ook zonder is de overeenkomst bepaalbaar.

Als de duizend sms’jes voorwaarden uit de AV niet opgaat, dan is de overeenkomst gewoon ‘onbeperkt bellen en smsen’ in ruil voor een tegenprestatie. De beloofde prestatie gaat boven een redelijke en billijke opvatting ex art. 6:248 BW. Het enige wat de aanbieder kan doen is zijn eigen prestatie vernietigen door een beroep op art. 6:2 lid 2 BW te doen. De aanbieder zal dan moeten aantonen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn dat hij aan zijn belofte wordt gehouden. Ik zie niet in hoe zo’n beroep zou kunnen slagen, en zelfs als dat wel slaagt dan is er daarna geen overeenkomst meer.

Bedoel je dat de aanbieder stelt dat de klant naar redelijkheid en billijkheid niet meer dan duizend sms’jes mag verwachten vanwege het abonnement geld?

Ja dat bedoel ik.

Als de duizend sms’jes voorwaarden uit de AV niet opgaat, dan is de overeenkomst gewoon ‘onbeperkt bellen en smsen’ in ruil voor een tegenprestatie. De beloofde prestatie gaat boven een redelijke en billijke opvatting ex art. 6:248 BW.

Volgens mij draai je nu de boel om, art. 6:248 lid 2 BW:

Een tussen partijen als gevolg van de overeenkomst geldende regel is niet van toepassing, voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.

Het enige wat de aanbieder kan doen is zijn eigen prestatie vernietigen door een beroep op art. 6:2 lid 2 BW te doen. De aanbieder zal dan moeten aantonen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn dat hij aan zijn belofte wordt gehouden. Ik zie niet in hoe zo’n beroep zou kunnen slagen, en zelfs als dat wel slaagt dan is er daarna geen overeenkomst meer.

Uit 6:2 BW volgt niet dat de gehele overeenkomst vernietigd wordt:

1. Schuldeiser en schuldenaar zijn verplicht zich jegens elkaar te gedragen overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid.
2. Een tussen hen krachtens wet, gewoonte of rechtshandeling geldende regel is niet van toepassing, voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.

Of het zal slagen zal afhangen van de omstandigheden: Wat staat er nog meer in het contract? Wat is de context? Denk bijvoorbeeld eens aan wat Hi doet, die meldt op één pagina, allemaal in het zicht zonder scrollen en hetzelfde formaat letter: “eindeloos sms’en”, “zoveel sms’jes als je maar wilt” en voorwaarden: “1000 sms’jes”. Ook zal het uitmaken of je € 4,95 of € 49,50 betaalt. In het geval van Tringg acht ik ze kansloos om die 1250 minuten/sms’jes als redelijke grens te handhaven. Over de door @1 geschetste situatie kan ik dat zo niet zeggen, daarom antwoordde ik met een wedervraag: heb je zelf het idee dat je meer mocht verwachten? Vind je zelf dat je met een gemiddelde van 33 sms’jes per dag onredelijk bent?

Dat je niet snel moet aannemen dat, wanneer je iets anders werd voorgespiegeld, hetgeen wat in de AV staat bindend is, daar zijn we het wel over eens, zie de inleiding waarom ik deze gastbijdrage schreef.

Over het geval dat het beding toch geen kernbeding is, maar wel onredelijk bezwarend schrijf je (Remko):

6GMOBILE heft echter door haar handelswijze de mogelijkheid van vernietiging op: wie door wil gaan met bellen/sms’en/internetten moet per email bevestigen dat hij bereid is daarvoor bij te betalen. Daarmee vervalt ten gevolge van 3:55 lid 1 BW de vernietigingsgrond.

Wat je hier bedoelt is mij niet duidelijk. Art. 3:55 lid 1 BW lijkt me hier zeker niet van toepassing. Hoe lid 2 de mogelijkheid van vernietiging van het onredelijk bezwarende beding opheft zie ik ook niet. Of bedoel je dat als de klant daadwerkelijk per e-mail bevestigt dat hij bij zal betalen, hij daarna geen beroep meer kan doen op de vernietigingsgrond?

@Alex:

Nu het beding een kern-beding is ontbreekt daarvoor de wil bij de koper conform art. 3:33 BW en als gevolg daarvan nietig c.q. vernietigbaar. Ik meen op grond van art. 3:39 BW.

Art. 3:39 BW gaat over wettelijke vormvoorschriften en lijkt me hier niet te spelen. Als het beding een kernbeding is, geldt het niet omdat het beding niet is overeengekomen (art. 6:248 lid 1 BW en uiteraard art. 6:217 en 3:33/35 BW).

Ik ben benieuwd of een Tringgklant hier werk van gaat maken.

@10 Als het overeengekomen kernbeding ‘onbeperkt’ zou worden vernietigd zou inderdaad de gehele overeenkomst vervallen. Maar al zou Tringg dat zelf willen, op basis waarvan zou ze dat dan kunnen venietigen?
Waarom is 3:55 lid 1 volgens jou niet van toepassing?
Ik bedoel inderdaad dat de klant, voor het blok gezet, zal instemmen.

@11 Dat je binnen de door de wet gestelde grenzen moet blijven doet niks af aan de geldigheid van de overeenkomst.

Als het overeengekomen kernbeding ‘onbeperkt’ zou worden vernietigd zou inderdaad de gehele overeenkomst vervallen. Maar al zou Tringg dat zelf willen, op basis waarvan zou ze dat dan kunnen venietigen?

Vernietigen lijkt me hier niet het goede woord, en ik ben het niet eens dat er bij ongeldigheid van het beding geen overeenkomst is.

Ik ga uit van een klant die onbeperkt heeft opgevat als “echt onbeperkt”.

Als het kernbeding niet is overeengekomen hoeft het niet vernietigd te worden. Het beding maakt immers geen deel uit van de overeenkomst. En die overeenkomst (zonder het beding) bestaat afhankelijk van de vraag of de klant erop mocht vertrouwen dat in het aanbod van Tringg “onbeperkt” mocht worden opgevat als “echt onbeperkt”.

Zo ja, dan kan Tringg zich niet beroepen op een ontbrekende wil, geldt het aanbod van Tringg als een aanbod zonder dat beding, en heeft de klant dit aanbod aanvaard.

Zo nee, dan had de klant nader onderzoek moeten doen naar de betekenis van “onbeperkt”. Dit heeft hij niet gedaan, en Tringg kan aantonen dat het “onbeperkt” niet heeft bedoeld als “echt onbeperkt”, dus Tringg kan zich met succes beroepen op een ontbrekende wil (art. 3:33 BW). In dit geval heeft de klant niet een door Tringg gedaan aanbod aanvaardt, zodat er geen overeenkomst tot stand is gekomen.

Waarom is 3:55 lid 1 volgens jou niet van toepassing?
Ik bedoel inderdaad dat de klant, voor het blok gezet, zal instemmen.

Hmm ok, ik zie nu wat je bedoelt, maar ik vind het niet vanzelfsprekend dat een klant zal instemmen.

Tegen hem die eens anders verklaring of gedraging, overeenkomstig de zin die hij daaraan onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mocht toekennen, heeft opgevat als een door die ander tot hem gerichte verklaring van een bepaalde strekking, kan geen beroep worden gedaan op het ontbreken van een met deze verklaring overeenstemmende wil.

Een klant mag redelijkerwijze aannemen dat wanneer er ‘onbeperkt’ staat er geen ‘1250′ wordt bedoeld, een vergissing van de zijde van Tringg hoeft hij niet te vermoeden.

Ik neem aan dat we het hier hebben over Vodafone BloX, daarbij is de overeenkomst “Het datagebruik mag niet regelmatig 10x zoveel (of meer) per maand zijn dan het gemiddelde datagebruik van alle gebruikers”, dat is wel voldoende bepaalbaar.
Parl. Gesch. Boek 3 (Inv. 3, 5 en 6), blz. 1123:

[Voldoende bepaalbaarheid] wordt vervolgens aldus uitgewerkt, dat een verbintenis bepaalbaar is, wanneer de vaststelling kan geschieden naar van tevoren vaststaande criteria, die een subjectief element kunnen inhouden, in dier voege dat de nadere vaststelling van de inhoud aan een derde, ja zelfs aan een der partijen kan worden opgedragen, in welk laatste geval de vaststelling moet plaatsvinden met inachtneming van hetgeen door de redelijkheid en de billijkheid wordt gevorderd.

De klant hoeft natuurlijk niet te begrijpen dat “onbeperkt” hetzelfde is als “1250 minuten”, maar mogelijkerwijs moet de klant zich wel afvragen of “onbeperkt” echt “gratis en zonder enige limiet” betekent.

Ik zeg hier geen ja of nee op. Ik weet het niet.

Vandaag een gastpost van Remko S. over het beperkte belang van de Wet Oneerlijke Handelspraktijken voor misleide consumenten.

Van de wet oneerlijke handelspraktijken (WOHP), de implementatie van richtlijn 2005/29/EG, wordt vaak ten onrechte veronderst…