Internetrecht door Arnoud Engelfriet

Lezer Remko S. reageerde op mijn blogpost Hoe onbeperkt is “onbeperkt mobiel bellen en sms’en”? met de stelling dat er nogal makkelijk vanuit wordt gegaan dat wat er in algemene voorwaarden staat bindend is. Hij schreef onderstaande gastpost die ik met plezier hier plaats.

6GMOBILE B.V. biedt onder de naam Tringg 3G onbeperkt bellen, sms’en en data (3G) aan voor €29,95 per maand met een looptijd van 12 maanden. Op de voorpagina wordt opgemerkt dat er op de diensten van Tringg een fair use policy van toepassing is, deze wordt hier niet verder gespecificeerd. Tijdens het bestellen dient de potentiële klant akkoord te gaan met de algemene voorwaarden en te verklaren het abonnement alleen particulier te gaan gebruiken. Redelijk eigen gebruik betekent volgens artikel 5 van de algemene voorwaarden maximaal 1.250 belminuten + sms’jes en 1000MB aan data. Indien deze limieten worden overschreden kunnen er extra kosten in rekening worden gebracht en de dienst worden onderbroken totdat deze betaald zijn.

Het is gebruikelijk dat aanbieders van telecommunicatiediensten in hun algemene voorwaarden een gebruiksprofiel dat niet in redelijkheid van een consument kan worden verwacht uitsluiten, zoals ook 6GMOBILE dat doet. 6GMOBILE noemt als voorbeelden van oneigenlijk gebruik het gebruik van de SIM-kaart in andere apparaten dan een telefoon, voor tethering of als babyfoon. De vervolgens genoemde limieten, bijvoorbeeld gemiddeld 25 minuten bellen en 20 sms’jes versturen per dag, zijn echter geen onredelijk gebruik voor een klant die is binnengehaald met de belofte van onbeperkt gebruik.

Het aantal belminuten, sms’jes en MB’s aan mobiele data zijn bij een mobiele-telefoonabonnement de bedingen die de kern van de prestaties van de aanbieder aangeven, en die kunnen niet middels algemene voorwaarden worden overeengekomen. De wet zegt hierover in artikel 6:231a BW:

algemene voorwaarden: een of meer bedingen die zijn opgesteld teneinde in een aantal overeenkomsten te worden opgenomen, met uitzondering van bedingen die de kern van de prestaties aangeven, voor zover deze laatstgenoemde bedingen duidelijk en begrijpelijk zijn geformuleerd;

De juiste interpretatie van dit artikel is door de Hoge Raad der Nederlanden verduidelijkt in een tweetal arresten. Als eerste arrest Assoud/Stichting de Nationale Sporttotalisator (HR 19-09-1997):

Zoals ook in de ontstaansgeschiedenis van dit artikel naar voren komt, mede in het licht van art. 4 lid 2 van Richtlijn 93/13/EEG van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten, moet het begrip ‘bedingen die de kern van de prestaties aangeven’ zo beperkt mogelijk worden opgevat, waarbij als vuistregel kan worden gesteld dat ‘kernbedingen’ veelal zullen samenvallen met de essentialia zonder welke een overeenkomst, bij gebreke van voldoende bepaalbaarheid van de verbintenissen, niet tot stand komt. Voor de vaststelling van wat daaronder moet worden verstaan is dan ook niet bepalend of het beding in kwestie een voor de gebruiker of voor beide partijen belangrijk punt regelt, maar of het van zo wezenlijke betekenis is dat de overeenkomst zonder dit beding niet tot stand zou zijn gekomen of zonder dit beding niet van wilsovereenstemming omtrent het wezen van de overeenkomst sprake zou zijn.

Als tweede arrest Weevers Stous/Stichting Parkwoningen Hoge Weide (HR 21-02-2003):

Zoals uit de parlementaire geschiedenis van die bepaling blijkt, dienen objectieve maatstaven te worden gehanteerd bij de beoordeling of sprake is van een kernbeding. Niet bepalend is of partijen zelf het beding tot kernbeding bestempelen. Evenmin is van belang of het beding een voor de gebruiker belangrijk punt regelt. Dat geldt ook als het gaat om een voor de gebruiker zó belangrijk punt dat hij zonder het beding de overeenkomst niet zou zijn aangegaan. Dat is immers een subjectieve maatstaf.

Wanneer niet bepaald is hoeveel belminuten, sms’jes en MB’s aan mobiele data er in een belbundel zitten is er geen verbintenis tot stand gekomen (artikel 6:227 BW: “De verbintenissen die partijen op zich nemen, moeten bepaalbaar zijn.”) Dit zijn de, als tegenprestatie voor het abonnementsgeld, door 6GMOBILE te verrichten diensten.

Het onderscheid tussen kernbedingen en overige bedingen, die wel in algemene voorwaarden kunnen worden opgenomen, is hier van belang omdat in het ene geval de limieten nooit overeengekomen en in het andere vernietigbaar zijn. Betreft het geen kernbeding dan kunnen ze op basis van onredelijk bezwarendheid (6:233 sub a BW) worden vernietigd. 6GMOBILE heft echter door haar handelswijze de mogelijkheid van vernietiging op: wie door wil gaan met bellen/sms’en/internetten moet per email bevestigen dat hij bereid is daarvoor bij te betalen. Daarmee vervalt ten gevolge van 3:55 lid 1 BW de vernietigingsgrond.

Wanneer het wel een kernbeding is dan is deze nooit aanvaard. Kernbedingen kunnen alleen bewust worden aanvaard, algemene voorwaarden ook ongelezen. Eventueel gedane bijbetalingen zijn dan ook onverschuldigd en kunnen worden teruggevorderd. In beide gevallen levert het onderbreken van de diensten wanprestatie op. Mocht de klant hierdoor schade lijden dan kan deze op 6GMOBILE worden verhaald (6:74 lid 1 BW). Uit art. 3:41BW (partiële nietigheid) en eventueel 3:42 BW (conversie) volgt dat de rest van de algemene voorwaarden, inclusief het verbod op onredelijk gebruik in stand blijft.

6GMOBILE zelf ziet, aldus het eerste punt in het derde artikel in haar algemene voorwaarden, de tekst op haar website echter niet als een aanbod dat via de bestelpagina aanvaard kan worden.

Aanbiedingen van Tringg zijn vrijblijvend en vormen een uitnodiging aan de Klant om zich voor de Diensten aan te melden. De overeenkomst komt tot stand op het moment dat de voor het gebruik van de Diensten benodigde SIM-kaart aan de klant wordt geleverd.

Dat dit niet de normale gang van zaken is is duidelijk verwoord door de Consumentenautoriteit in zaak 106/Tele2 Nederland B.V.:

De Consumentenautoriteit is voorts van oordeel dat het juridisch niet mogelijk is om een in afwijking van het uit artikel 6:217, eerste lid, BW voortvloeiende tijdstip van totstandkoming van de overeenkomst te bepalen in algemene voorwaarden. […] Een afwijkend tijdstip van totstandkoming van de overeenkomst is derhalve slechts mogelijk indien […] dit uitdrukkelijk voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst aan de consument [was] medegedeeld.

Tenslotte is het voor klanten van 6GMOBILE verstandig, voor het geval dat 6GMOBILE de rechter ervan weet te overtuigen dat het hebben van een SIM-kaart als het enige wezenlijke onderdeel van een mobiele-telefoonabonnement kan worden gezien, kosteloos via het daartoe bestemde contactformulier te verklaren dat hij het “fair use” beding vernietigt omdat dit een wezenlijke beperking oplevert van hetgeen dat hij verwachtte. Deze reden staat vrijwel letterlijk in de zogenaamde “grijze lijst” (6:237 sub b BW), wat betekent dat het aan 6GMOBILE is om aan te tonen dat de limieten geen wezenlijke beperking zijn bij normaal gebruik door een consument.

Mocht 6GMOBILE geen gehoor geven aan bijvoorbeeld het verzoek de diensten te hervatten in het geval van afsluiting, het te veel betaalde terug te storten of dreigen met gerechtelijke stappen, dan kan de klant het geschil voorleggen aan de Geschillencommissie Telecommunicatie, waar de 6GMOBILE (daartoe bij wet verplicht) bij aangesloten is.

Recht hebben en recht halen zijn twee heel verschillende dingen, en daar loop ik vaak tegenaan als mensen bij me komen omdat ze menen recht te hebben op een domeinnaam. Of het nu een concurrent is, een domeinkaper of een domeinslaper, vaak is er wel een juridische claim te verzinnen gebaseerd op het handelsnaamrecht of een eventueel geregistreerd merk.

Alleen: moet je die weg wel bewandelen? Het is namelijk een dure grap. Wil je naar de geschillenregeling van SIDN, dan kost dat 1500 euro alleen al aan administratieve kosten. De kantonrechter is ook een optie, als het gaat om een handelsnaam. Je bent dan 297 euro griffierechten kwijt. Bij een merk zul je naar de rechtbank moeten, en dan hebben we het over minstens een dikke 300 euro. Maar of je nu de arbiters van SIDN, de kantonrechter of de echte rechtbank neemt: zonder advocaat of jurist sta je een stuk zwakker, maar zo’n deskundige inschakelen is duur.

Wie beschuldigd wordt van inbreuk, weet dat ook, en kan daar gebruik van maken: bied als schikking aan de domeinnaam over te dragen maar vraag daar wel een redelijke vergoeding voor. En die valt dan toevalligerwijs net zo uit dat het zakelijk gezien beter is om er op in te gaan dan om die juridische procedure te gaan doorlopen. Dat is dan ook het advies dat ik meestal geef.

Het voelt niet lekker om zo’n domeinkaper geld te geven voor iets dat in wezen jouw eigendom is. Maar ja, principes kosten geld.

Arnoud

Weet u nog, dat verbod op afsluitkosten bij een internetcontract? Dat is sinds enige tijd verboden op grond van de Telecommunicatiewet. Toch blijken er nog genoeg telecombedrijven te zijn die dit doen. Een lezer berichtte me echter over een succes bij InterNLnet, waar hij met enig aandringen erin geslaagd was om zijn in rekening gebrachte afsluitkosten ongedaan te maken. Hieronder zijn relaas:

In november 2009 had ik mijn internetabonnement bij InterNLnet opgezegd. Echter, kort daarna zag ik een bedrag van zo’n 90 euro op mijn bankrekening afgeschreven door het bedrijf. Meteen gebeld: dat waren dus de afsluitkosten die ik contractueel zou hebben afgesproken toen ik het abonnement aanging. Dat ik daarover niets kon terugvinden in hun algemene voorwaarden (die ik trouwens helemaal nooit had gekregen) mocht niet baten: afspraak is afspraak en het bedrag is verschuldigd.

Gelukkig vond ik toen artikel 7.2a Telecommunicatiewet, waarin keihard staat dat afsluitkosten niet toegestaan zijn. Ter informatie:

1: De overeenkomst tussen een aanbieder en een consument met betrekking tot de levering van een elektronische communicatiedienst of programmadienst die is aangegaan voor een onbepaalde duur, kan door de consument te allen tijde kosteloos worden opgezegd.

2: De overeenkomst tussen een aanbieder en een consument met betrekking tot de levering van een elektronische communicatiedienst of programmadienst die is aangegaan voor een bepaalde duur, kan na verloop van die duur stilzwijgend worden verlengd of vernieuwd, mits de consument de overeenkomst hierna te allen tijde kosteloos kan opzeggen.

Ik heb dit aan InterNLnet voorgelegd met de mededeling dat ik dit als geschil bij de Geschillencommissie telecom aanhangig zou maken als zij niet meteen het bedrag zouden terugbetalen.

InterNLnet reageerde daarop met de verrassende mededeling dat dit verbod op afsluitkosten alleen geldt voor “kosten die worden gemaakt omdat u gaat opzeggen” en niet voor “kosten die wij moeten maken om u met name fysiek af te sluiten van het netwerk”. Toeleverancier BBned zou deze namelijk in rekening brengen, zodat men gedwongen was deze door te belasten. Dergelijke “fysieke afsluitkosten” vielen dan ook buiten artikel 7.2a. Weliswaar betreurde men het dat de informatie hierover niet 100% transparant was geweest, maar dat mocht verder niet baten: betalen graag.

Na diverse vruchteloze correspondentie heb ik ze een boze mail gestuurd waarin ik voor 7 januari een antwoord eiste. Dat kwam niet, dus toen ben ik naar de geschillencommissie telecommunicatie gestapt met een bezwaarbrief. Hierbij had ik de volgende bezwaren:

1. Ten tijde van het afsluiten van het abonnement is mij geen algemene voorwaarden overlegd, noch ben ik op deze voorwaarden gewezen. Ik vernietig de Algemene Voorwaarden omdat ik geen redelijke kans heb gehad deze te kunnen lezen
2. In de Algemene Voorwaarden zoals ik deze naar aanleiding van bovenstaande lees op de site van InterNLnet worden deze kosten ook niet genoemd.
3. Volgens de wijziging van de telecommunicatiewet (1 juli 2009) zijn deze kosten verboden.
4. Op de site van BBned wordt aangegeven dat de kosten die doorberekend worden bij afsluiten geheel afhankelijk zijn van de provider, maar InterNLnet meldt dat de kosten opgelegd zouden zijn door BBned. Daarnaast bevreemdt het mij dat BBned afsluitkosten zou berekenen terwijl ik overstap naar een andere provider die ook via BBned internet levert.

Dat maakte kennelijk indruk, want vrij snel daarna kreeg ik ineens een e-mail van InterNLnet waarin men excuses aanbood en meldde de afsluitkosten te zullen crediteren. Het kan dus wel!

(Ik heb trouwens meteen mijn klacht bij de geschillencommissie ingetrokken omdat je bij een schikking je klachtgeld terugkrijgt.)

Arnoud

Een webwinkelier mailde me:

Ik ben een webwinkel met zelfgemaakte kleding aan het opzetten. Omdat ik weinig budget heb, heb ik een fotograaf gezocht die foto’s wilde maken van een bevriend model met mijn kleding in ruil voor reclamebanners op onze site gedurende zes maanden. (Ik had dit netjes op papier gezet maar hij heeft het nooit ondertekend.)

De fotograaf zou de foto’s netjes bewerken en kant en klaar aanleveren. Dat is echter niet gebeurd. Toen heb ik gezegd dat hij dus geen banners op de site krijgt maar dat ik wel met de (dan maar zelf bewerkte) foto’s aan de slag ga. Als reactie daarop krijg ik een brief van zijn advocaat dat ik zijn auteursrechten schend en dat hij me voor duizenden euro’s aan gaat klagen. Kan dat zomaar?

Je hebt een aanbod gedaan (foto’s maken+aanleveren in ruil voor banners) en hij is foto’s gaan maken. Dat lijkt me bewijs dat hij akkoord was met dat aanbod. Waarom ging hij anders die foto’s maken?

Er is dus een overeenkomst, en die is hij maar gedeeltelijk nagekomen. Je hebt dan op zich het recht de overeenkomst te ontbinden (art. 6:265 BW) maar daar zit de winkelier niet op te wachten. Naast opzeggen kun je echter ook opschorten, oftewel je eigen verplichtingen in de ijskast stoppen totdat de wederpartij doet wat hij had beloofd (art. 6:262 BW). In dit geval betekent dat dus tegen de fotograaf zeggen “ik plaats je banners pas nadat je me de bewerkte foto’s levert”.

Ondertussen zitten we met die foto’s. Die zijn gemaakt, en het was de bedoeling dat die op de site gebruikt zouden worden. Je kunt daaruit concluderen dat er nu al een geldige licentie is. Maar omdat het de bedoeling was dat de fotograaf de foto’s zou bewerken, kun je even goed verdedigen dat de licentie pas van kracht wordt na die bewerking. De fotograaf krijgt immers reclame in ruil voor de foto’s, hij heeft dan een belang bij goede kwaliteit bewerking en wie zegt dat de webwinkelier die kwaliteit zal leveren?

Persoonlijk zou ik het dus niet aandurven om die foto’s zelf te bewerken en online te zetten. Nee, ik zou een tegenclaim indienen bij de fotograaf: omdat hij de foto’s nog steeds niet gereed heeft gemaakt voor publicatie, ben ik nu gedwongen een ander in te schakelen, met navenante kosten. Die kosten moeten dan voor rekening van de fotograaf komen als vervangende schadevergoeding (art. 6:87 BW). Dit kan alleen nadat de fotograaf in verzuim is, dat wil zeggen dat hij aangemaand is om nu eindelijk eens door te komen met die foto’s en het nog steeds niet doet.

En die advocaat kan verder jeuk krijgen met zijn sommatiebrief.

Arnoud