Internetrecht door Arnoud Engelfriet

Een lezer vroeg me:

Ik wil een webwinkel beginnen met een mooie .com domeinnaam die ik onlangs heb gekocht. Maar nu kwam ik erachter dat in de VS die naam al als merk is vastgelegd. Kan ik nu wel mijn Nederlandse webwinkel opzetten? Een .com valt toch onder Amerikaans recht?

Nee, een .com valt niet automatisch onder Amerikaans merkenrecht. Merken en domeinnamen zijn niet op die manier gekoppeld.

Je maakt inbreuk op een merk als je in het land waar het merk geldt, economische diensten ontplooit. Een webwinkel die zich op Nederland richt, heeft dus te maken met het Benelux-merkenrecht (BVIE) en het Europees merkenrecht (”gemeenschapsmerken”). Niet met het Amerikaans merkenrecht. Het maakt echt niet uit of de domeinnaam van je webwinkel eindigt op .com, .info, .nl of .tv of welke extensie dan ook.

Wat nu als de Amerikaanse merkhouder op zeker moment ook een Europees merk gaat aanvragen? In principe heb je daar geen last van. Artikel 2.23 lid 2 BVIE zegt dat een merkhouder niet kan optreden tegen “een ouder recht van slechts plaatselijke betekenis”, oftewel een handelsnaam. Hij kan dus niet eisen dat je je bedrijfsnaam aanpast nadat hij een merk heeft gekregen.

Het kan echter slim zijn om je webwinkel-naam als merk vast te leggen. Met een ouder merk sta je sterker tegen zo’n Amerikaan dan met ‘alleen’ een handelsnaam. Maar het is wel duurder.

Arnoud

In mijn blogpost van gisteren sloot ik af met:

Heb je een afspraak dat een contract getekend moet worden, of loopt je wederpartij weg voordat je alle punten hebt geregeld, dan is er dus geen rechtsgeldige overeenkomst.

Een contract sluiten is vormvrij, zoals dat juridisch heet. Je kunt dus prima afspreken dat het contract pas geldig is als beide partijen hun handtekening hebben gezet. Weigert een partij dat, dan is hij niet gebonden aan het contract. Dat kan een flinke strop zijn: je hebt maanden onderhandeld, flink geïnvesteerd misschien al, alles lijkt in kannen en kruiken en dan krijg je ineens geen handtekening.

Dit probleem staat juridisch bekend als het probleem van de afgebroken onderhandelingen of ook wel van de precontractuele verhoudingen. Mag je onderhandelingen afbreken, en zo ja welke consequenties staan daarop?

In haar CBB/JPO arrest van 19952005 oordeelde de Hoge Raad dat je in principe zomaar onderhandelingen mag afbreken,

tenzij dit op grond van het gerechtvaardigd verlangen van de wederpartij in het totstandkomen van de overeenkomst of in verband met de andere omstandigheden van het geval onaanvaardbaar zou zijn.

Belangrijk daarbij is of je het vertrouwen hebt gewekt dat je door zou gaan. Een veel gezien gebruik bij grote bedrijven is dat bij elke onderhandelingsslag “Subject to management approval” bovenaan elk document gezet wordt. Je moet dan weten als wederpartij dat het management zomaar “nee” kan zeggen. Heel veel vertrouwen mag je dan niet hebben.

Omgekeerd, als je een intentieverklaring opstelt waarin je zegt “Wij gaan een overeenkomst sluiten” (of woorden van gelijke strekking), dan zit je vast aan de verplichting een contract te sluiten.

Dit arrest wijkt trouwens af van de oudere regel uit het Plas/Valburg-arrest, dat nog expliciet drie fases (fasen?) onderscheidde:

1. Afbreken mag, zonder recht op schadevergoeding voor de wederpartij.
2. Afbreken mag, maar de wederpartij heeft wel recht op schadevergoeding
3. Afbreken mag niet meer, je moet terug naar de onderhandelingstafel en tot een contract komen (plus schadevergoeding)

Het lijkt erop dat de tweede regels niet meer bestaat, maar helemaal duidelijk is dat niet.

In ieder geval lijkt het mij van wezenlijk belang dat je vooraf duidelijk maakt hoe je de onderhandelingen ziet, onder welke voorwaarden je weg wilt kunnen lopen en wanneer jij je gebonden acht aan de overeenkomst.

Arnoud

Een lezer vroeg me:

Per e-mail heb ik met een ander bedrijf uitgebreide correspondentie gevoerd over een koopcontract. Uiteindelijk waren we eruit (dacht ik), dus ik vroeg hem het contract uit te printen en te ondertekenen zodat het juridisch bindend zou worden. Toen hoorde ik ineens niets meer. Pas na veel nabellen kwam het hoge woord eruit: hij vond het toch maar niets en had dus besloten dat hij niet ging tekenen. Is hij nu werkelijk niet gebonden aan het contract?

Het is een misverstand dat je een contract moet ondertekenen om een rechtsgeldige overeenkomst te hebben. Zodra je overeenstemming hebt over de inhoud, heb je een contract. Of dat nu op papier staat, is niet belangrijk. Tenzij je natuurlijk in het onderhandeltraject afspreekt dat het contract op papier zal moeten en ondertekend moet worden voordat je jezelf eraan gebonden acht. Als je onderling zulke extra regeltjes wilt stellen, dan mag dat.

In een recente zaak van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie v.d. Ned. Antillen en Aruba ging het over precies dit punt. Er was per e-mail gesproken over de koop (van een huisje) en er was een bod gedaan dat zonder enig voorbehoud was aangenomen. Het argument dat er eerst een koopcontract had moeten worden getekend, wordt van tafel geveegd:

Nu uit niets blijkt dat partijen hebben afgesproken dat de koopovereenkomst pas perfect zou zijn na ondertekening daarvan, is het feit dat er kennelijk geen voorlopige koopakte is opgestuurd en/of niet ondertekend geretourneerd, van geen belang…. De volledige emailwisseling tussen [koper] en [verkoper] bevat verder voldoende duidelijkheid over alle essentialia van een koopovereenkomst.

Dit lijkt me ook naar Nederlands recht volkomen juist. Zodra vaststaat wat je allebei wilt afspreken, zit je eraan vast. Of het nu getekend is of niet. Wil je pas na het tekenmoment gebonden zijn, dan moet je afspreken dat je het zo gaat doen.

Heb je zo’n afspraak, of loopt je wederpartij weg voordat je alle punten hebt geregeld, dan is er dus geen rechtsgeldige overeenkomst. Of dat weglopen of weigeren te tekenen mag, is een vraag die ik mijn blogpost van morgen beantwoord.

Arnoud

Een lezer vroeg me:

Ik koop nog wel eens iets in een webshop in het buitenland (buiten EU) en dan moet je soms nog invoerrechten en belasting aan de douane betalen. Dat doe je alleen niet direct zelf; je vervoerder schiet dat voor en brengt het bij jou in rekening. Op zich prima, alleen blijken vervoerders daar soms administratiekosten (”voorschotprovisie”) voor te rekenen. Kan dat zomaar?

Bij invoer van goederen moet je inderdaad soms invoerrechten betalen. Dat kun je zelf doen, maar als je dat niet doet, dan doet de importeur dat. Voor zo’n dienst mag men op zich natuurlijk best geld vragen.

Alleen: dat moet dan wel vooraf zijn afgesproken. En daar gaat het vaak mis, want als je bij een webwinkel bestelt, krijg je zelden of nooit vooraf te horen welke vervoerder het gaat doen, laat staan onder welke voorwaarden deze werkt en wat de prijs voor douane-inklaring is.

De vervoerder zou kunnen zeggen dat je moet weten dat deze dienst geleverd zal worden, en dat je daarmee impliciet dus akkoord bent gegaan met hun aanbod. Omdat er geen prijs is afgesproken, val je terug op de algemene wettelijke regel die zegt dat er dan een “redelijke prijs” verschuldigd is. En een tientje lijkt me niet zo’n heel gek bedrag.

Of deze redenering standhoudt, durf ik zo niet te zeggen, maar het is een argument waar een rechter best gevoelig voor kan zijn.

Arnoud

Toch weer even terugkomen op een oude vraag, want hij komt vaak binnen de laatste tijd:

Mogen websites verbieden in de voorwaarden, dat jij advertenties blokkeert? En als ze zien dat je dat verbod overtreedt, mogen ze je dan van de site verbannen?

Ik ben er nog steeds niet uit waar een site de eis op kan baseren dat je geen advertentieblokker mag gebruiken. Je manipuleert de presentatie van een webpagina alleen voor je eigen gebruik. Daar kan auteursrechtelijk weinig mis mee zijn, en een ander absoluut recht ken ik niet.

Het is niet verboden om te weigeren naar advertenties te kijken. Net zo goed als ik mag wegzappen als ik commercials op televisie zie, mag ik advertenties wegfilteren op websites.

Dat neemt niet weg dat een sitebeheerder regels kan stellen aan wat er wel en niet op zijn site mag. Een absoluut recht is daarvoor niet nodig. Als ik niet wil dat in reacties het woord “bloemkool” wordt gebruikt, dan mag ik dat verbieden en dan hebben jullie je daaraan te houden. Het zou een raar verbod zijn, en waarschijnlijk verlies ik dan een hoop reageerders, maar als ik rare dingen wil op mijn blog dan is er niemand die me tegenhoudt.

Update (26 mei) in de comments wijst Arno Lodder terecht op het XS4All/Ab.Fab arrest dat dit standpunt onderstreept.

Regels moeten -zeker naar consumenten toe- niet onredelijk bezwarend zijn, want zulke regels zijn algemene voorwaarden in de zin van de wet. Er staat niets in de wet over deze specifieke regel. Wil je deze regel dus aanvechten, dan moet je zelf verzinnen waarom het onredelijk is dat een site die op advertenties drijft, je verbiedt advertenties te blokkeren. Ik kan daar niet echt een argument voor bedenken. Het blokkeren tast hun inkomstenbron aan. Waarom zouden ze dat aantasten niet langs technische weg mogen verhinderen?

Ik denk dus dat het wel toegestaan is als een site detecteert of je adblocking-software gebruikt, en zo ja je de toegang ontzegt tot de site. Het staat bezoekers vervolgens vrij om dan die site niet te gebruiken. Dat is dus de afweging die de site moet maken.

Arnoud

Er zit volgens mij iets in het water, of er is net een congres geweest “Juridische aspecten van e-mail” waarin het is gezegd, maar het aantal mails met disclaimers dat ik krijg, neemt ineens sterk toe. Nog steeds begrijp ik de zin van zulke disclaimers niet, en als ik vraag waarom men die gebruikt, kom ik niet verder dan “dat moet van Legal” of “mijn e-mailprogramma had het standaard ingebakken”.

Toevallig vond ik dit prachtige artikel bij designbureau SOV waarin men het concept disclaimer op duidelijke wijze aan de kaak stelt. In de gelinkte PDF vond ik ook het prachtige Duitse woord Angstklauseln, dat precies aangeeft waar het om gaat bij deze zinnen.

In een e-mail kun je alleen mededelingen doen en geen afspraken maken. Wil je afspraken maken, dan moet de ontvanger eerst een mail terugsturen waarin hij die afspraken bevestigt. “Wij zijn niet aansprakelijk voor virussen” is geen mededeling maar een afspraak, en kan dus niet. “Deze e-mail beschouw ik als privé” is wel een mededeling, hoewel de juridische impact ervan te betwijfelen is.

Ik krijg weleens vragen waarom ik in mijn zakelijke mails nooit een disclaimer opneem. Nou, omdat ik niet weet wat ik daarin zou moeten zetten. Mijn klanten weten heus wel of mails die ik ze stuur, vertrouwelijk zijn. Bovendien is dat in mijn algemene voorwaarden al geregeld, net als mijn aansprakelijkheid voor de inhoud van mijn adviezen. Het nut van “Als u niet de beoogde ontvanger bent, gelieve dan deze mail uit te printen en op te etente vernietigen” ontgaat me volledig. Een net persoon doet dat toch wel, een onfatsoenlijk persoon doet het toch niet.

Arnoud

Een lezer vroeg me:

Laatst bestelde ik iets bij een webwinkel. Ik kreeg toen een mail dat dit product niet op voorraad was en dat ze het speciaal voor mij bij de groothandel moesten bestellen. Op zich prima, maar ik moest toen verklaren dat ik afstand deed van het recht van retour uit de Wet Koop op Afstand omdat dit een speciale bestelling en dus maatwerk zou zijn. Kan dat zomaar?

Nee, dat kan echt niet. De Wet Koop op Afstand is dwingend recht, wat wil zeggen dat je op geen enkele manier de rechten daaruit kan worden ontzegd. Je kunt dus wel zeggen dat je er afstand van doet, maar dat heeft juridisch geen enkele waarde.

De Wet Koop op Afstand kent uitzonderingen op het recht van retour. Zo mag je bederfelijke waren niet retourneren, en ook maatwerk is uitgesloten van dit recht. Laat je bijvoorbeeld een t-shirt bedrukken met een door jou gekozen tekst, dan is het niet mogelijk om dat binnen de zevendagentermijn terug te sturen en je geld terug te eisen.

Een speciale bestelling is echter geen maatwerk. Ik hoor dit vaak, maar het is echt onjuist. Ik vermoed dat dat komt omdat mensen de term ‘maatwerk’ gebruiken, en daaronder wordt ook wel “speciale bestelling buiten het normale assortiment om” verstaan. De Wet Koop op Afstand gebruikt de term ‘maatwerk’ echter niet.

In de wet heet het “zaken die zijn tot stand gebracht overeenkomstig specificaties van de koper” (art. 7:46d lid 4(b)(1) BW). Dat betekent dat je als koper dingen moet hebt aangegeven over hoe het product eruit moet gaan zien. Bijvoorbeeld dus de tekst die op het shirt moet komen, of de laklaag die men op de auto moet spuiten.

Wordt er aan het product zelf niets gewijzigd of toegevoegd op jouw specificatie, dan valt het niet onder de uitzondering van ‘maatwerk’. Een speciaal bij de groothandel besteld product mag dus gewoon worden teruggestuurd en de webwinkelier moet gewoon het hele bedrag terugbetalen.

Arnoud

Weer een bedrijvenregister dat het deksel op de neus krijgt bij de rechter. VKM, exploitant van www.bedrijven2day.nl, had telefonisch contact gezocht met ene meneer Q en gemeld “Ik wil nog even een geluidsopname maken van uw opdracht tot vermelding van uw bedrijfgegevens op onze website”. De kantonrechter Groningen noemt deze vorm van acquisitie een “overval” en wijst de vorderingen af omdat VKM uitdrukkelijk de verplichtingen had moeten melden en de gebelde persoon een uitdrukkelijk akkoord had moeten vragen.

In april fileerde de kantonrechter Assen ook al de praktijken van een bedrijf dat mensen benaderde met de mededeling “opname van uw opdracht”, terwijl de gebelde persoon nog helemaal geen opdracht had gegeven. En dat gaat ook hier op:

Op geen enkele wijze, althans niet uit het overgelegde transcript, blijkt echter dat Q. tevoren al een opdracht heeft verstrekt. Nu daarvan niet gebleken is die mededeling dan ook onjuist.

Dat lijkt me een terechte conclusie. Wie meldt dat er al een contract zou zijn gesloten, moet daar enige hint of bewijs van geven. En bovendien is het dan nergens voor nodig om nog na te bellen. Het contract is gesloten of niet, en zo’n belletje verandert daar dan niets aan lijkt me. Als je bedoelt “we hebben een mondelinge overeenkomst met u die we graag nog even telefonisch bevestigen” dan had je dat maar wat duidelijker moeten zeggen. Beter gezegd heel wat duidelijker:

Met een dergelijke opzet van het gesprek wordt een mogelijke klant overvallen zonder dat voldoende duidelijk is met welke commerciële bedoelingen hij wordt benaderd. Tevens wordt gesuggereerd dat een opdracht is verstrekt terwijl het hier hooguit gaat om een aanbod een overeenkomst aan te gaan. Waar het gaat om de inhoud van het aanbod wordt slechts een bijna terloopse mededeling gedaan over de periode en betalingsverplichting van die klant. VKM had dit dan nadrukkelijk als aanbod aan Q. dienen voor te leggen met een uitdrukkelijke vermelding van de verplichtingen en hem een uitdrukkelijk akkoord daarop moeten vragen.

Nu VKM dat allemaal niet gedaan heeft, en ook niet heeft gekozen voor een brief ter bevestiging achteraf, moet zij het risico dragen dat mensen zich misleid voelen. Er is dus geen overeenkomst en VKM mag de proceskosten van Q vergoeden. Vijftig euro, want hij had er geen hele dag vrij voor hoeven nemen (eh, wat?).

Update (1 augustus) in ander vonnis ook geen overeenkomst met VKM want “gesteld noch gebleken is dat sprake is geweest van een eerdere opdracht” waar het telefoongesprek op voortbouwt. Ook “het feit dat de stem op de geluidsopname onmiskenbaar een mannenstem is en [gedaagde] een vrouw is” (ahem) weegt mee. Vrijwel hetzelfde in dit vonnis maar dan zonder de mannenstem.

Arnoud

Een lezer vroeg me:

Tijdens mijn echtscheiding kwam ook de verdeling van de foto’s aan bod. Fotografie is mijn hobby en heb dus door de jaren heen veel foto’s gemaakt. Kan mijn ex-echtgenote aanspraak maken op die foto’s?

Een auteursrecht kun je bezitten, weggeven, verkrijgen, vererven en ga zo maar door. Het is geen ‘zaak’ die je in eigendom kunt hebben, maar wel een recht - een vermogensrecht zoals de wet het noemt. Zulke rechten kunnen in een boedel vallen bij faillissement, en in het gemeenschappelijk vermogen als je trouwt in gemeenschap van goederen.

Aangenomen dat er niets geregeld is (bv. huwelijkse voorwaarden), zijn de auteursrechten dus gemeenschappelijk eigendom van de fotograaf en zijn partner. Dat volgt uit artikel 3:166 BW, en lid 2 daarvan zegt ook nog eens dat de verdeling 50/50 is.

Bij een gemeenschappelijk auteursrecht is exploitatie alleen mogelijk met instemming van beide partijen. Op grond van artikel 26 Auteurswet kan namelijk iedere rechthebbende los van de ander tegen inbreuk optreden. Ook uit het algemene burgerlijk wetboek (art. 3:170 BW) volgt dat het beheer “door de deelgenoten tezamen” moet gebeuren.

Bij een scheiding moet de boedel opgesplitst worden. Het is niet handig als de ex dan los van de feitelijk maker de auteursrechten kan exploiteren, dus op grond van de redelijkheid & billijkheid (art. 6:2 BW) zou je dan kunnen zeggen dat de rechten allemaal naar de maker moeten. Wel heeft de ex dan recht op een vergoeding. Zie ook Spoor/Verkade/Brein, p. 418.

Overigens, als de auteursrechten toch bij de fotograaf en niet zijn ex lijken te liggen, dan zou de ex nog wel kopieën mogen maken van foto’s waar zij op staat. Op grond van het portretrecht is het toegestaan (artikel 19 lid 1 Auteurswet) om een portret te kopiëren:

Als inbreuk op het auteursrecht op een portret wordt niet beschouwd de verveelvoudiging daarvan door, of ten behoeve van, den geportretteerde of, na diens overlijden, zijne nabestaanden.

De fotograaf hoeft echter niet de originelen af te geven om dit mogelijk te maken.

Naast het advies om je auteursrecht in je testament te zetten zou ik dan bij deze ook willen adviseren om auteursrecht mee te nemen in je huwelijkse voorwaarden.

Arnoud

Nee hoor, niets aan de hand met die rechtspraak over software-gerelateerde uitvindingen (aka CII aka softwarepatenten). Dat is ongeveer waar de recente opinie G3/08 van de Grote Kamer van Beroep van het Europees Octrooibureau op neerkomt. Er staan misschien tegenstrijdige dingen in de arresten tot nu toe, maar dat heb je altijd als de jurisprudentie zich ontwikkelt. Kortom, valt dat even tegen.

In 2008 besloot het Europees Octrooibureau zichzelf vragen te stellen over de octrooieerbaarheid van software. Sinds 2000 zijn er diverse beslissingen daarover geweest. Hoofdlijn was uitspraak 1173/97, een beslissing waar ik nog elke keer weer hoofdpijn van krijg: een computerprogramma op zichzelf is geen computerprogramma als zodanig wanneer het een technisch computerprogramma op zichzelf is. Met “computerprogramma als zodanig” werd namelijk bedoeld een niet-technisch computerprogramma, zodat wel-technische computerprogramma’s geen computerprogramma’s als zodanig zijn. Eh, juist.

Vervolgbeslissingen maakten het er allemaal niet duidelijker op. De president van het Europees Octrooibureau legde de zaak in 2008 voor aan de Grote Kamer van Beroep, de hoogste instantie binnen de octrooiorganisatie voor dit soort dingen. Dit mede naar aanleiding van een prachtige juridische flame vanuit de Engelse rechtbank.

Vervolgens werd iedereen ook nog eens om zijn mening gevraagd, wat tot een kleine honderd amicus curiae (”Beste Octrooiraad”)-brieven had geleid. Je zou denken dat dat wel een signaal moet zijn naar die Grote Kamer dat dit best wel een belangrijk onderwerp is.

Kennelijk wil men de handen toch niet branden aan het onderwerp. Het verzoek om met een oordeel te komen, wordt afgewezen op puur formele gronden: de Grote Kamer is pas bevoegd als er “verschillen” zijn in eerdere uitspraken, en bij deze wordt “verschillend” hergedefinieerd als “elkaar tegensprekend”.

Oftewel, we zijn nu terug bij de jurisprudentie die er ligt en het EOB kan vrolijk doorgaan met patenten toewijzen zoals ze de afgelopen jaren deed.

De “End software patents” groep kletst dan ook als ze zegt

The patent office is thus does not have the power to decide for itself whether or not software should be patentable.

Waar halen ze dat in vredesnaam vandaan?! Nergens zegt de Grote Kamer dat ze niet kan beslissen, ze wijst het verzoek af omdat er geen conflict is tussen de uitspraken die er liggen.

Arnoud