Internetrecht door Arnoud Engelfriet

Een foto die bij een overgenomen nieuwsbericht op een foto stond, levert geen schending van het auteursrecht of het portretrecht op. Dat bepaalde het Gerechtshof Amsterdam eerder deze week in het hoger beroep van de zaak Peter Vincent Schuld tegen forum Maroc.nl (via).

Een forumlid had een artikel uit een krant overgenomen, inclusief het fotootje daarbij. De fotograaf daarvan eiste een schadevergoeding van de forumbeheerders omdat zijn auteursrecht en het portretrecht van zijn dochter zou zijn geschonden. Die stond namelijk op de foto.

In eerste instantie had de rechtbank geoordeeld dat Maroc.nl als forum niet aansprakelijk was voor deze publicatie, omdat de fotograaf de klachtprocedure niet had doorlopen en haar claimbrief naar een verouderd adres had gestuurd.

In hoger beroep werd hier niet op ingegaan, omdat de rechter vindt dat er sowieso geen sprake is van schending van rechten. Het fotootje was immers een beeldcitaat:

De functie van de foto bij het artikel is functioneel van aard en vergroot de zeggingskracht van het artikel en verbeeldt op doeltreffende wijze het schrijnende karakter van het aangesneden onderwerp (kinderlokken op internet).

Nu er geen auteursrechten geschonden zijn, hoeft het gerechtshof ook niet te bedenken of Maroc.nl voor zo’n schending aansprakelijk zou zijn. Een beetje jammer, hoewel het wel goed is om te zien dat het Gerechtshof zo’n foto-overname als citaat ziet want er zijn tientallen fotografen actief die voor dat soort hergebruik gewoon een factuur menen te kunnen sturen.

Voor wat betreft het portretrecht is het Hof minstens zo snel klaar: (de ouder van) het kind had toestemming gegeven voor de originele publicatie in de krant, dus kan hij niet protesteren bij herpublicatie in dezelfde context op een internetforum. Terecht, lijkt me.

(En ja, ik ben nog met vakantie maar bij dit soort opstekertjes blog ik wel eventjes hoor.)

Arnoud

Je koopt een laptop die gestolen blijkt, en vervolgens raak je je baan kwijt. Kan dat? Ja dat kan, tenminste als je observant bij de politie bent. Dan toont zo’n aankoop aan dat je niet goed kunt observeren en dus “geen goed ambtenaar” bent (art. 72 lid 2 Barp). Dat oordeelt de rechtbank Rotterdam bij een beroepzaak tegen een overplaatsing naar de geüniformeerde dienst.

De ambtenaren hadden gereageerd op een advertentie op Marktplaats voor een laptop (‘nieuw in doos nooit gebruikt’) voor € 800. Deze moest worden afgehaald bij een belwinkel, maar wel na sluitingstijd. De laptop zat verpakt in folie in de doos met de bijbehorende garantiebewijzen. De verkoper had erbij gemeld dat hij een partij laptops in België had gekocht. Er werd geen aankoopbon gekregen of gevraagd.

Daarbij in aanmerking genomen de status van de buurt waarmee eisers vanuit hun werk als observant bekend waren, had van eisers mogen worden verwacht dat zij alert waren geweest op de risico’s die zij met de aankoop liepen, en dat zij van de koop hadden afgezien, ofwel dat zij nader onderzoek hadden gedaan naar de herkomst van de laptop.

Op basis van dit alles oordeelt de rechtbank dat de ambtenaren toch wel enige argwaan hadden moeten hebben. Dit waren dubieuze omstandigheden, en als politie-agent behoor je dan terughoudend te zijn. Omdat dat niet is gebeurd, is het begrijpelijk dat ze uit hun functie worden gezet:

Daarbij heeft verweerder belang kunnen hechten aan de omstandigheid dat het doel van de functie van medewerker van het observatieteam is het stelselmatig observeren ten behoeve van de opsporing van stafbare feiten. Juist op dit punt, het herkennen en inschatten van de situatie zijn eisers tekort geschoten, terwijl van hen juist extra alertheid mocht worden verwacht.

Oftewel: als een agent/observant laat zien dat hij niet goed is in het observeren van een mogelijke strafbare transactie, dan is hij niet geschikt voor het werk. Zit wat in.

Arnoud

Vertrouwelijke documenten naar jezelf forwarden is niet handig, zeker niet als je kort daarna ontslagen wordt en vervolgens tegen je ex-werkgever meldt dat je een artikel gaat publiceren over het soort producten dat in die documenten beschreven wordt. Dat ondervond een man uit Spijkenisse toen zijn ex-werkgever hem voor de rechter sleepte wegens schending van de geheimhoudingsbepaling uit zijn arbeidscontract.

De arbeidsovereenkomst was maar van korte duur: nog in de proeftijd werd hij weer ontslagen. Kort daarna stuurde de ex-werknemer een mail dat hij een studie zou publiceren over roerpropellersystemen, precies het soort producten dat het bedrijf zelf ook maakte. De ex-werkgever was daar niet blij mee, en vermoedde dat in die studie geheime informatie over hun systemen zou verschijnen. Na enige discussie bleek dat de ex-werknemer wel bereid zou zijn de studie in te trekken als de werkgever een bedrag zou betalen. Dat was zo te lezen de druppel, en de ex-werkgever stapte naar de rechter met een beroep op de geheimhoudingsclausule in zijn contract.

De ex-medewerker had bedrijfsdocumenten, waaronder stukken met de aanduiding ‘internal’, naar zijn privé mailadres gestuurd. Hij verklaarde zelf dat dit “ter voorbereiding van werkbesprekingen de volgende dag” was en dat hij niet van plan was iets te gebruiken daaruit in de studie, maar daar lijkt de rechter weinig geloof aan te hechten.

De rechter wijst het gevraagde publicatieverbod toe, maar beperkt het wel sterk. Je kunt iemand niet verbieden om “zich negatief over [het bedrijf] uit te laten”, ook niet als hij ex-werknemer is. Een verbod is

slechts gerechtvaardigd voor zover het gaat om uitlatingen waarmee de geheimhoudingsplicht van [gedaagde] wordt geschonden. Onderzocht moet dus worden of er gegronde vrees bestaat dat [gedaagde] onder het geheimhoudingsbeding vallende informatie openbaar zal maken.

De rechter concludeert op basis van de feiten van de zaak dat die gegronde vrees er inderdaad is. De werknemer had tijdens het dienstverband niets gezegd over de studie, hij had bij het afscheid niets gezegd over de geheime documenten en hij was na het ontslag erg negatief. Dat maakte het achteraf gezien allemaal wel erg toevallig.

Als laatste had de ex-werknemer nog gemeld dat hij zich als klokkenluider zag, oftewel misstanden aan de kaak wilde stellen en daarvoor die geheime documenten nodig zou hebben. Dat is op zich een argument, maar:

[gedaagde] is geen journalist of wetenschapper, de beoogde publicatie betreft een commercieel rapport dat slechts tegen betaling en aan belangstellenden (naar valt te verwachten: uit de branche) en niet aan een breed publiek ter beschikking wordt gesteld. Dat enig maatschappelijk belang openbaarmaking op die wijze van onder het geheimhoudingsbeding vallende gegevens vereist, is onvoldoende gebleken. Bovendien kan uit het feit dat [gedaagde] zich bereid heeft verklaard tegen vergoeding van publicatie van de betreffende gegevens af te zien, worden afgeleid dat de gestelde maatschappelijke verantwoordelijkheid ook voor [gedaagde] zelf geen principieel punt is.

Nou is de opmerking “is geen journalist” wat raar want iedereen is journalist, maar bij het uitbrengen van een commercieel rapport onder een beperkte groep lijkt me de nieuwswaarde inderdaad niet zo hoog.

Arnoud

Dit even tussendoor: vanwege mijn zomervakantie ben ik de komende drie weken minder bereikbaar. Deze blog blijft gewoon online natuurlijk, maar ik post minder en reacties die eerst gemodereerd moeten worden, zullen minder snel verschijnen.

Arnoud

Regelmatig krijg ik vragen over bestellingen die kwijtraken of beschadigd worden bij de verzending naar de koper. Welke rechten heb je dan als koper? En maakt het daarbij uit of je koopt bij een bedrijf of bij een particulier op bv. Marktplaats?

Wie gaat zoeken in het wetboek, ziet al snel artikel 7:11 BW, dat het risico bij de verkoper legt:

Indien bij een consumentenkoop de zaak bij de koper wordt bezorgd door de verkoper of een door deze aangewezen vervoerder, is de zaak pas voor risico van de koper van de bezorging af, zelfs al was zij reeds eerder afgeleverd in de zin van artikel 9.

Dit is dwingend recht (art. 7:6 BW): tenzij de koper een specifieke bezorger voorstelt, is de verkoper aansprakelijk voor kwijtraken. Ook als hij TNT Post gebruikt, ook als in de algemene voorwaarden staat dat de koper het risico aanvaardt bij gebruik van TNT Post en ook als de koper heeft gezegd dat het zo goedkoop mogelijk doet. Oh ja, en ook als de koper TNT Post uit een lijstje bezorgbedrijven heeft gekozen.

Punt is wel dat dit alleen geldt bij een ‘consumentenkoop’, en dat is (art. 7:5 BW) een koop tussen een bedrijf en een particulier. Een particulier die wat spullen op Marktplaats verkoopt, is niet automatisch een bedrijf (of beroepsmatig handelaar). Daarvoor is echt meer nodig.

Bij verkoop tussen particulieren (consumenten) onderling geldt artikel 7:11 BW dus niet. Je valt dan terug op de hoofdregel uit de wet (art. 7:9 BW): de verkoper moet zorgen dat de gekochte zaak wordt afgeleverd bij de koper. En ‘aflevering’ betekent hier niet ‘bezorging’ maar ‘plek waar de overeenkomst wordt uitgevoerd’. Volgens artikel 6:41 BW is die plek de plaats waar het product zich bevindt (zie ook de Tekst & Commentaar, p. 1038). Oftewel: de koper moet de producten komen halen. Hij kan ze laten opsturen, maar dat is dan op zijn eigen risico (art. 7:10 BW).

De speciale regeling van artikel 7:11 BW is dus ingevoerd om dat risico om te draaien. De wetgever beschermt daarmee de consument die bij een bedrijf koopt. Dat bedrijf kan zich verzekeren of een mooi contract met een vervoerder afsluiten die wél gegarandeerd aflevert, is de gedachte. Een consumentverkoper kan dat niet, dus dan is het oneerlijk om het risico daar te leggen.

Mijn eerdere blogpost over wanprestatie bij niet-levering moet ik dus nuanceren: er is geen sprake van een tekortkoming van de consumentverkoper als het pakketje kwijtraakt in de post, want het risico van kwijtraken ligt bij de koper in die situatie.

Arnoud

De rechtbank in Den Haag heeft elf Nederlandse webwinkels op de vingers getikt omdat de bedrijven het illegaal downloaden van games van Nintendo stimuleren, las ik bij Nu.nl. In deze zaak uit 2008 draaide het om de legaliteit van modchips en flashcards. Mag je kaartjes op de markt brengen waarmee je Linux op een Wii kan draaien maar ook illegale (gekraakte) kopieën van Nintendo-spellen? Volgens de rechtbank is het antwoord nee: de kaartjes worden in de praktijk vrijwel alleen gebruikt om Nintendo’s auteursrechten te schenden.

De basis van Nintendo’s eis is artikel 29a Auteurswet, dat het omzeilen van “doeltreffende technische voorzieningen” verbiedt. Middelen om dat te doen, zijn ook verboden. In 2002 werd een verkoper van Playstation-modchips veroordeeld, maar daar ging het om artikel 32a: het omzeilen van de beveiliging van software. In de Nintendo-zaak werd ook betoogd dat artikel 29a niet op zou gaan, maar daar ging de rechter niet in mee: de Nintendo-spellen zijn naast software ook “werken” en artikel 29a geldt voor alle werken die de Auteurswet beschermt.

Bij artikel 29a is verder altijd de discussie wat “doeltreffend” is. Een niet-doeltreffende voorziening mag je immers doorbreken. Een paar jaar geleden had de Finse rechter nog geoordeeld dat het CSS-systeem voor DVD video’s niet doeltreffend was omdat het zo eenvoudig te kraken was. Maar hier is (helaas) niet ter discussie gesteld of de beveiliging van de Wii “doeltreffend”.

Je schendt de wet als je voorzieningen omzeilt die auteursrechtenschendingen voorkomen. Maar is dat wel het geval bij modchips? De maatregel beperkt immers vooral het draaien van software als zodanig (haha). Niet alleen het draaien van illegale kopieën van Nintendo-software. Maar volgens de rechtbank is dat niet relevant: omdat de maatregelen “dienen voor het voorkomen of beperken van auteursrechtelijk relevante handelingen” op de Nintendo-software, zijn ze toegestaan. Door deze maatregelen kun je geen illegale kopieën van Nintendo-spellen draaien op een ongemodde Wii, en daarom is sprake van “doeltreffende technische voorzieningen”. Ook als de maatregelen daarnaast nog andere handelingen voorkomen of beperken.

Daarover hadden de winkeliers nog het verweer ingebracht dat je met een gemodde Wii nog veel meer dingen zou kunnen doen, zoals homebrew software draaien. Dat gelooft de rechtbank simpelweg niet:

Dat de producten daadwerkelijk op grote schaal voor die alternatieve doeleinden worden gebruikt, is in het licht van het voorgaande niet aannemelijk, mede gelet op het feit dat de spelcomputers van Nintendo specifiek zijn ontworpen voor het spelen van de Nintendo spellen en niet voor het - buiten het kader van een spel - afspelen van muziekbestanden, internetten, fotograferen en bellen.

En nee, Nintendo maakt hiermee ook geen misbruik van haar machtspositie. Als iemand dit toch zou willen doen, dan kan hij bij Nintento een SDK-licentie nemen en zo geheel legaal Linux naar de Wii porten of er een audiospeler van maken.

De kaartjes worden dan ook aangemerkt als middelen die “vrijwel uitsluitend worden gebruikt voor het omzeilen van de voorzieningen die Nintendo heeft getroffen om inbreuken op haar auteursrecht tegen te gaan.” Daarmee mag Nintendo alle modchips bij de webwinkels opeisen en laten vernietigen.

Arnoud

Een lezer vroeg me:

Ik ben eigenaar van een bed&breakfast, en met enige regelmaat duiken negatieve reviews op op allerlei sites. Daar ben ik bepaald niet van gediend, m.i. is dat gewoon smaad. Van een aantal heb ik zelfs keihard bewijs dat ze niet waar kunnen zijn. Ik wil dat deze reviews verwijderd worden, maar de reviewsites werken daar niet aan mee. Kennelijk willen ze liever geld verdienen aan advertenties bij smadelijke recensies. Kan dat zomaar, dat ze over de rug van de ondernemer geld verdienen zonder enige hoor en wederhoor of controle?

Een bedrijf kan niet verbieden dat zij op een website wordt genoemd, of dat mensen een mening publiceren over hun ervaring met dat bedrijf. Wel kunnen ze eisen dat nodeloos grievende recensies, of recensies zonder enige basis in de feiten, worden weggehaald.

Daarbij speelt wel een groot probleem: hoe weet de site dat daarvan sprake is? Een klacht van het bedrijf lijkt me niet genoeg. Een malafide bedrijf zou zo snel allerlei terechte ervaringen weg kunnen laten halen door een klacht te kwader trouw.

Je zou bewijs kunnen vragen, maar ook dat heeft maar beperkte waarde. De treurige ervaring leert dat zowel de klager als het bedrijf prima in staat zijn om bewijs te vervalsen of te verzinnen (een nep e-mail is snel getypt). Als tussenpersoon kun je dat bewijs niet op waarde schatten.

Het enige wat ik kan bedenken, is dat je als tussenpersoon eist dat negatieve recensies onderbouwd moeten zijn. Op een partij negatief gereutel zit niemand te wachten, maar een onderbouwd negatief verhaal is waardevol voor andere bezoekers. Het ontbreken van onderbouwing in de review kan dan een reden zijn om na een klacht de recensie te verwijderen (kán, niet móet).

Eventueel zou je nog kunnen kiezen voor het niet (altijd) tonen van recensies die sterk afwijken van het gemiddelde. Zo is de impact van een zeer negatieve recensie wat minder.

Hebben jullie nog suggesties?

Arnoud

Dit betreft een voor Nederland unieke zaak, vindt de kortgedingrechter zelf ook. Kan een internetprovider worden verplicht om een website ontoegankelijk te maken? Nee, vonnist de kortgedingrechter in Den Haag: een dergelijke, verstrekkende, vordering is “naar voorlopig oordeel eenvoudigweg niet toewijsbaar”. BREIN moet individuele abonnees aanklagen als blijkt dat die auteursrechten schenden via Bittorrent. Niet de provider. Die hoeft pas in te grijpen bij een “concrete en individualiseerbare inbreuk op auteursrechten.”

Er is in de pers steeds gezegd dat BREIN The Pirate Bay ontoegankelijk wilde laten maken, dus het verbaasde me nogal om in het vonnis alleen maar te lezen over Ziggo-abonnees die auteursrechten schenden. Kennelijk vond BREIN dat ze sterker zou staan met het argument “Ziggo zit vol piraten die via TPB handelen” dan “TPB is illegaal verklaard, mag het afgesloten”.

Het argument was dan kortweg:

nu Ziggo de grootste provider van kabelinternet in Nederland is en de hoogste downloadsnelheden biedt de conclusie gerechtvaardigd [is] dat Ziggo een substantieel deel van de Nederlandse gebruikers van The Pirate Bay tot haar abonneebestand mag rekenen.

Die nogal boude stelling onderbouwt BREIN met een steekproef die zou aantonen dat van de 325 gecontroleerde Nederlandse IP-adressen van Pirate-Bay gebruikers 27% tot de IP-adressen van Ziggo behoort. Hoe weten ze dat, vraag ik me dan af? Omdat die de torrents met thepiratebay.org als tracker gebruiken? Maar die is toch uit de lucht?

De blokkade van TPB is dus gebaseerd op het idee “een kwart van TPB’s gebruikers zit via u illegaal materiaal uit te wisselen, draait u eens centraal de kraan dicht.” Dat is héél wat anders dan “TPB is door de rechter verboden, staak doorgifte van die site”.

Hoe dan ook, de toegang tot TPB moest worden geblokkeerd. Daarvoor nam BREIN de insteek dat Ziggo een tussenpersoon is “wier diensten door derden worden gebruikt om inbreuk op het auteursrecht en naburige rechten te maken”. Volgens artikel 26d Auteurswet kan de rechter zo’n tussenpersoon bevelen de diensten die worden gebruikt om die inbreuk te maken, te staken. Die ‘derden’ zijn dan in dit geval de abonnees van Ziggo, omdat die illegaal uploaden dankzij de Pirate Bay.

BREIN leest dat artikel als “providerbreed blokkeren van een website”, maar de rechter citeert de minister die bij het invoeren van dit wetsartikel verklaarde:

De tussenpersoon dient redelijkerwijs in staat te zijn aan de vordering te voldoen, zonder daarvoor onevenredige kosten te moeten maken. Indien de tussenpersoon zelf geen inbreuk pleegt en het dagvaarden van de inbreukmaker evenzeer voor de hand ligt en even goed mogelijk is als het dagvaarden van een tussenpersoon, dan zal de vordering tegen de tussenpersoon afgewezen dienen te worden. De vordering tegen de tussenpersoon zal een zelfstandig doel moeten dienen dat niet op enige andere wijze te realiseren is via de inbreukmaker zelf.

Daarom kan dit artikel alleen worden ingezet tegen een specifieke, oftewel concrete en individualiseerbare inbreuk op auteursrechten. Zeg maar: we weten dat vanaf IP-adres X nú de film Komt een vrouw bij de dokter wordt verspreid, blokkeer dat.

Hoofdregel is en blijft dat je de uploaders moet aanpakken. En dat is dus ook wat BREIN had moeten doen, zo verwijt de rechter de organisatie:

[N]iet [valt] in te zien waarom het onmogelijk zou zijn een of meer abonnees in rechte aan te spreken. Brein zou onder omstandigheden de NAW-gegevens van de betreffende abonnee bij Ziggo kunnen opvragen, iets waarvan Ziggo ter zitting ook heeft aangegeven daartoe in beginsel bereid te zijn.

Dat dat niet wenselijk zou zijn is “een eigen afweging van Brein” en niet doorslaggevend. Dat ondergraaft het “de cirkel is rond”-argument van BREIN dat

ThePiratebay zegt: ‘ik doe niks mijn gebruikers maken inbreuk’, die gebruikers zeggen: ‘je moet je klanten niet aanpakken, criminaliseer mij niet, ik heb recht op mijn privacy en op vrije toegang tot informatie’, Ziggo zegt: ‘ik doe niks je moet bij ThePiratebay wezen’.

Dat “recht op mijn privacy” is een stroman-argument om bezwaren van o.a. Bits of Freedom weg te zetten als beschermers van illegale verspreiding. Wie de wet schendt, heeft geen recht op privacy. De privacybezwaren ontstaan wanneer internetverkeer van onschuldige mensen structureel wordt gemonitord. BREIN is kennelijk prima in staat om te zien wie er zit te uploaden “via TPB” en kan dus die personen gewoon aanpakken. Het is dus niet nodig om tussenpersonen lastig te vallen met afsluitclaims.

Bits of Freedom wijst er op dat BREIN al jarenlang als beleid voert dat ze geen eindgebruikers aanpakt. BREIN zou daar dus op terug moeten komen wil ze de suggestie van de rechter volgen. Ik ben er nog niet uit of dat een goed idee is. Mij lijkt het logisch dat je achter de uploaders aangaat als er illegaal geüpload wordt, niet achter partijen die hooguit een afgeleide verantwoordelijkheid hebben. Maar het opent wel het risico van Amerikaanse toestanden met hoge claims bij armlastige partijen. Ik weet niet of we daarop zitten te wachten.

Vorige week werden trouwens ook de Belgische providers Telenet en Belgacom ook niet verplicht Pirate Bay te blokkeren, hoewel dat vonnis vooral werd gewezen omdat de rechter niet vooruit wilde lopen op een al aangespannen bodemprocedure.

BREIN meldt in hoger beroep te gaan én een bodemprocedure aan te spannen.

Arnoud
Fotocredit: House M.D. van Retecool

Hoe geef je rechtsgeldig je algemene voorwaarden aan de wederpartij? Mag je verwijzen naar je website? Het blijft voer voor vele leuke discussies. Omdat ik met de update van mijn boek bezig ben, wil ik graag eens de uitspraken op een rijtje zetten en kijken wat jullie ervan vinden.

Rechtbank Maastricht 20 januari 2010, LJN BL1980:

Het enkel vermelden dat de algemene voorwaarden “staan vermeld op de website” van [eiser] is onvoldoende.

Rechtbank Zwolle 14 januari 2009, LJN BI3429:

[de] omstandigheid dat de algemene voorwaarden te vinden zijn op website van gebruiker is onvoldoende om te oordelen dat ze ter hand zijn gesteld

Gerechtshof Den Bosch 13 oktober 2009, LJN BL1921:

het gegeven dat de voorwaarden via de aangegeven website kenbaar waren [is] in dit geval toereikend

Rechtbank Haarlem 29 augustus 2007, LJN BB2576:

Het gebruik van het internet is in het huidige tijdsgewricht inmiddels zodanig ingeburgerd, dat het op elektronische wijze beschikbaar stellen van algemene voorwaarden naar het oordeel van de kantonrechter gelijkwaardig geacht kan worden aan de feitelijke terhandstelling daarvan.

Rechtbank Amsterdam 17 februari 2010, LJN BN0310 (dank, Branko):

In geschil is of de algemene voorwaarden ter hand zijn gesteld. Vast staat dat de voor akkoord ondertekende offerte een verwijzing naar de vindplaats van de algemene voorwaarden op internet bevat. Mede gelet op de aard van de door de wederpartij gevoerde onderneming is de rechtbank van mening dat in het onderhavige geval het op elektronische wijze beschikbaar stellen van de algemene voorwaarden gelijkwaardig geacht kan worden aan de feitelijke terhandstelling daarvan als genoemd in artikel 6:234 lid 1 sub BW.

Wat mij hierbij opvalt, is dat de rechtbanken die het idee “op je site is goed genoeg” afwijzen, dat uit principiële overwegingen doen: in de wet staat ter hand stellen, en dat betekent overhandigen, klaar. Een “redelijke mogelijkheid tot kennisnemen” bieden is niet genoeg (LJN BI3429, onder verwijzing naar HR 1 oktober 1999, NJ 2000, 207, Geurtzen/Kampstaal).

Rechters die het wél genoeg vinden, baseren zich op de specifieke omstandigheden: partijen doen zaken via internet, of “in dit geval” moeten ze toch wel bekend zijn geweest. Dat is op zich sympathiek maar heeft wel als nadeel dat het onduidelijker wordt of je je algemene voorwaarden wel goed aanbiedt. Daarom neig ik er toch naar om de strenge lijn vast te houden: je moet ze gewoon meesturen of tijdens het bestelproces als downloadbaar document aanbieden op zo’n manier dat de klant er niet omheen kan. Dan kán er geen discussie bestaan of ze wel van toepassing zijn.

Arnoud

Vijftienhonderd euro voor een pasfoto “die niet geschikt is voor de officiële documenten, maar wel érg leuk is!” Dat moest Ringfoto betalen nadat ze een via Google gevonden pasfoto op haar site had opgenomen. Er was 4500 euro gevorderd exclusief proceskosten. De rechter wijst de “richtprijzen van de Fotografenfederatie” af als basis en wijst 1500 euro toe als niet-betwiste licentievergoeding.

Op een pasfoto zit normaal geen auteursrecht, omdat zo’n foto puur functioneel en zakelijk is en er geen ruimte is voor creativiteit (dat is immers verboden bij pasfoto’s). Maar het ging hier om wat de fotograaf “leuke pasfoto’s” noemde. Het is echt jammer dat de site van de fotograaf gesloten is, want ik had graag de betreffende foto erbij gehad. Nu moeten we het doen met de inschatting van de kantonrechter:

Uit de vergelijking van de gewone pasfoto van [YYY] met de foto waarop het onderhavige geschil betrekking heeft, blijkt naar het oordeel van de kantonrechter in voldoende mate van persoonlijke, creatieve keuzes die [eiser] heeft gemaakt teneinde het verschil met de gewone pasfoto tot uitdrukking te brengen. Het mag dan zo zijn, dat de beide foto’sniet (zichtbaar) verschillen in achtergrond en kleding van [YYY], de overige aspecten, zoals de uitsnede van de foto, de pose van [YYY], de belichting van haar gezicht, de wijze waarop het haar is geschikt, getuigen van even zovele zelfstandige, subjectieve keuzes van de maker bij het tot stand brengen van het portret

De kantonrechter hanteert daarbij overigens nog het oude criterium “persoonlijk stempel van de maker”, wat dus “eigen intellectuele schepping” moet zijn. Maar op zich lijkt me de invulling van die criteria niet heel verschillend.

De pasfoto is beschermd, en is zonder toestemming overgenomen op een bedrijfsmatige site. Dat mag niet, en de fotograaf kan dan een schadeclaim indienen. Wel moet hij dan bewijzen dat hij schade heeft, en dat valt bij fotografen lang niet mee. Zeker hier: hoe kun je iemands pasfoto immers in licentie geven? En welk bedrag vraag je dan?

Terecht wijst de rechter de gevorderde boeteschadeclaim van 4500 euro af. Die was immers gebaseerd op de “door de Fotografenfederatie opgestelde algemene voorwaarden en de door de Fotografenfederatie opgestelde richtprijzen voor de fotografie”, maar dat kan niet: de Fotografenfederatie hanteert sinds 2004 geen richtprijzen meer (dat mag ook niet van de NMa). En ik zie dat het particuliere initiatief www.richtprijzen.org opgeheven is.

Er wordt wel een schadevergoeding toegewezen van 1500 euro, op basis van een niet-betwiste verklaring van de fotograaf zelf. Die zou 750 euro licentievergoeding en 750 euro afkoop gevraagd hebben als er vooraf om een licentie was gevraagd. Dat is trouwens wel opmerkelijk, omdat de site van de fotograaf vermeldt “Een set kost slechts € 8,95″ (hoewel dat natuurlijk niet exploitatie op een website dekt, maar toch). De proceskostenvergoeding wordt niet toegekend, omdat beide partijen gedeeltelijk in het ongelijk worden gesteld.

Arnoud