Maar is er niet één nuance aan te brengen: met name dat de driestappentoets een toetsingsmiddel in handen van de overheid is om al dan niet uitzonderingen bij wet te voorzien en dat het dus niet gaat om een middel dat in handen gegeven wordt van de rechtenhouder om zich aan wetttelijke uitzonderingen te onttrekken.

Concreet wat het recht op thuiskopie betreft kan m.i. een gebruiker niet op basis van de driestappentoets aan gebruikers het recht op een backup-kopie ontzeggen als de overheid voorafgaandelijk op basis van datzelfde toetsingscriterium besloten heeft dat het recht op backup-kopie wel degelijk een normale exploitatie uitmaakt die geen onredelijke afbreuk doet aan de rechten van de rechthebbende.

Het woordje “onredelijk” is in deze context overigens van doorslaggevend belang. De rechthebbende die zijn voor 50 cent extra een recht op backup verkoopt kan bezwaarlijk stellen dat hij daarmee redelijk gebruikt maakt van zijn auteursrecht. Dit brengt ons zeer snel bij het begrip “rechtsmisbruik” (althans onder Belgisch recht), waarbij iemand een recht dat hij in se misschien wel bezit op zodanige wijze gebruikt dat hij een onevenredig nadeel toebrengt aan derden.

Met andere woorden, wanneer men de driestappentoets in zijn volledige kader ziet, rekening houdende met zowel Europese als nationaalrechtelijke beperkende factoren, ben ik nog niet zo snel overtuigd van het feit dat deze de deur wagenwijd openzet om elke uitzondering in het voordeel van gebruikers uit te hollen.

Ik lees graag uw bedenking hierbij.

De praktijk is echter dat rechters zelf de excepties (en toepassing in concrete gevallen) gaan toetsen. In die thuiskopie-zaak bepaalde de rechter dat het downloaden uit illegale bron er niet ingelezen mocht worden, omdat dat een exceptie zou opleveren die in strijd was met de driestapstoets. Dit terwijl de wetgever expliciet hàd getoetst daaraan bij invoering van het wetsartikel. Het is dus in de rechtspraktijk wel degelijk een “middel dat in handen gegeven wordt van de rechtenhouder om zich aan wetttelijke uitzonderingen te onttrekken”. Zo ook Cohen Jehoram, die wijst op

het werkwoord van dat artikel 5 lid 5 Auteursrechtrichtlijn: “de beperkingen mogen slechts worden toegepast”. Wetgevers nu passen geen beperkingen toe, alleen justitiabelen en rechters doen dat.

Hij ziet de driestappentoets als een middel tegen “misbruik van de wettelijke auteursrechtbeperkingen”, dat rechthebbenden dus van geval tot geval moeten kunnen inzetten om daaraan een eind te kunnen maken.

En waarom is het verkopen van backuplicenties onredelijk? Het enige argument dat ik kan bedenken, is omdat we nu de backup zien als een wettelijk recht. Maar het knipselen van kranten zagen we ook als wettelijk recht (nou ja, via jurisprudentie gevestigd) en dat is enkele jaren terug dus opgezegd.

De praktijk is echter dat rechters zelf de excepties (en toepassing in concrete gevallen) gaan toetsen. In die thuiskopie-zaak bepaalde de rechter dat het downloaden uit illegale bron er niet ingelezen mocht worden, omdat dat een exceptie zou opleveren die in strijd was met de driestapstoets.

Maar deze overweging van de rechter wordt volgens mij algemeen gezien als onjuist.

Het is eigenlijk vrij simpel: art. 5 lid 5 legt m.i. duidelijk geen “onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig” resultaat op. Het lid heeft derhalve geen rechtstreekse werking. Het richt zich alleen tot de wetgever. (Zou lid 5 wel rechtstreekse werking hebben, dan kan het alleen worden ingeroepen tegenover de overheid. Nauwelijks nuttig.)

Interessant is of lid 5 alleen maar door de wetgever hoeft te worden toegepast bij het formuleren van wettelijke beperkingen (zodat lid 5 slechts een abstracte toets voorschrijft), of dat de toets van lid 5 zelf moet worden opgenomen in de wet als een concreet uit te voeren toets. In het laatste geval zou de Auteurswet m.i. in strijd zijn met de richtlijn, want de Auteurswet schrijft zo’n toets niet voor.

De stelling van Cohen Jehoram kan ik minder eenvoudig van tafel schuiven dan ik aanvankelijk dacht. De Raad van State was blijkbaar van mening dat lid 5 een concrete toets voorschrijft die in de Auteurswet dient te worden opgenomen. De regering bleef er echter bij dat het om een abstracte toets gaat die door de wetgever dient te worden uitgevoerd. Het lijkt mij dat de regering gelijk heeft, maar een geheel uitgemaakte zaak is het kennelijk niet.

De conclusie van de A-G in C-5/08 (Infopaq I) biedt steun voor de tweede opvatting, want ze voert in de punten 134 t/m 141 duidelijk een concrete toets uit. Het Hof hoefde in zijn arrest in deze zaak niet op de kwestie in te gaan.

De A-G verwijst onder meer naar punt 44 van de considerans, maar daarin lees ik veel eerder een abstracte toets uit te voeren door de wetgever. (”De lidstaten moeten, wanneer zij in dergelijke beperkingen of restricties voorzien, daarbij met name naar behoren rekening houden met de sterkere economische uitwerking welke die beperkingen of restricties in de nieuwe elektronische omgeving kunnen hebben.”)

De formulering van lid 5 lijkt mij ook te duiden op een abstracte toets: “mits daarbij geen afbreuk wordt gedaan aan de normale exploitatie van werken“. Bij een concrete toets zou ik “het werk” verwachten. (Maar oei, de Engelse versie spreekt hier inderdaad van “the work”, de Duitse versie van “des Werks”, de Franse van “l’oeuvre”…)

Ik vind nog: Koelman, De nationale driestappentoets, AMI 2003/1. De zorgen van Arnoud komen ook bij Koelman terug. Ik kan het met de conclusie van Koelman alleen maar eens zijn:

Al met al lijkt het – afgezien van een eventuele formele verplichting om de toets in de Auteurswet op te nemen – beter om onze rechters niet met deze norm op te zadelen en om de driestappentoets in al zijn vaagheid te laten zweven op het internationale niveau waar en waarvoor hij is geconcipieerd.

Since the true addressee of the test could not be inferred from the text and the legislative history of the Directive, the Member States came to varying conclusions. As Part II of this study reports, the Czech Republic, France, Greece, Hungary, Italy, Luxembourg, Malta, Poland, Portugal and Slovakia have incorporated the test into substantive law. Likewise, even if their national law does not specifically mandate the courts to apply it, the test was referred to and applied by courts in Austria, Belgium, Finland, and the Netherlands. According to these findings, more than half of the Member States recognise implicitly or explicitly that the three-step test constitutes a norm to be applied by the courts in the interpretation of the limitations on copyright recognised in their national copyright law.

Het wordt tijd dat het HvJ EU zich hier eens duidelijk over uitlaat.

Ook interessant is het artikel The ‘Three-Step Test’in European Copyright Law - Problems and Solutions. Ook hier:

One important question concerning the structural function of Article 5(5) of the Information Society remains unanswered. Is it addressed only to legislatures in the member states or is at also addressed to national courts? If the former, the provision functions purely as an instruction to legislatures to ensure that, in implementing national exceptions within the scope of Article 5(5), they must ensure compliance with the “three-step test”. If, on the other hand, it is addressed directly to national courts, it would appear to have a much more powerful role, obliging the judiciary to ensure that the application of an exception in national law in specific disputes complies at all times with the “three-step test”.

41. De driefasentest is in zijn algemeenheid gericht tot de nationale wetgevers, die deze moeten uitvoeren bij de implementatie van de in artikel 5 van richtlijn 2001/29 bedoelde uitzonderingen en beperkingen in het nationale recht.(16)

42. Wanneer nationale bepalingen echter dubbelzinnig zijn of ruimte laten voor verschillende uitkomsten, moet de nationale rechter ze uitleggen in het licht van die test. Hoewel het dus in de eerste plaats een tot de wetgever gericht voorschrift is, moet ook de nationale rechter de driefasentest toepassen om te verzekeren dat de praktische toepassing van de in het nationale recht overgenomen uitzondering van artikel 2 van richtlijn 2001/29 binnen de bij artikel 5 van de richtlijn vastgestelde grenzen blijft.

Voetnoot (16) verwijst naar Walter, M., European Copyright Law: A commentary, OUP, 2010, punt 11.5.79.

Diverse Franstalige kranten uit België zijn niet meer te vinden in de zoekresultaten van Google, meldde Nu.nl. Franstalige kranten als La Capitale (dat het een boycot noemt) zijn uit de complexe index van de zoekmachine verwijderd. Het Belgische Hof v…

Niettemin heeft ook deze “feature creep” zijn grenzen. Het al te zeer beperken van (bijvoorbeeld) citaatrecht houdt namelijk in sommige gevallen misschien een inbreuk in op een fundamenteel recht, nl. de vrijheid van meningsuiting. Dat mag alleen beperkt worden voor zover dat “necessary in a democratic society” is. Dat zou bijvoorbeeld in de weg staan aan een voorlopig publicatieverbod van een uiting waarin een citaat is opgenomen, of aan het in rekening brengen van bedragen aan burgers die voor prive-gebruik een deel van een beschermd werk vermenigvuldigen.

Het werkt immers twee kanten op: het beschermde werk zelf is vrijwel altijd ook gebaseerd op eerdere uitingen of alleen relevant in samenhang daarmee. Je kunt niet claimen dat je een bijdrage levert het ontstaan van iets abstracts als “cultuur” door middel van een uiting, en daarna elke andere daarvan afgeleide uiting te monopoliseren / controleren. Cultuur IS juist het in het collectief geheugen opnemen van uitingen die een groep mensen relevant vindt! Immers: NOBODY expects the Spanish Inquisition..