Internetrecht door Arnoud Engelfriet

Een lezer vroeg me:

De opleiding die ik momenteel volg maakt gebruik van een Flash applicatie voor de wiskundelessen. Ik gebruik Linux, en daar werkt die applicatie eigenlijk niet goed op. Ik heb verschillende distributies, van Gentoo tot Ubuntu, geprobeerd maar het probleem blijft. Mijn docent geeft echter aan dat ik dat maar te accepteren heb: “Moet je maar gewoon Windows gebruiken”. Dus nu vroeg ik me af, kan ik van de school eisen dat ze hun applicatie crossplatform maken, of kunnen ze mij verplichten een dure Windowslicentie aan te schaffen?

Ik ken geen regels die zeggen dat opleidingen OS-agnostisch moeten zijn. Heel misschien als je indirect benadeeld wordt in een handicap of zo (screenreader die het alleen doet onder MacOS, of braille-apparaat met Linux).

In het algemeen geldt voor zover ik weet dat een onderwijsinstelling zelf mag bepalen welke eisen zij willen stellen aan deelnemers, zolang het maar geen verboden discriminatie oplevert. Als zij eisen dat je een roze sweater draagt, dan zal dat moeten. Willen ze geen leren tassen, dan zul je een geweven rugzak moeten kopen.

Voor software geldt denk ik hetzelfde. Zij hebben bepaalde software, en als jij die vakken wilt volgen dan moet je hun software gebruiken. Dat is denk ik niet anders dan wanneer ze je boeken voorschrijven of een rekenmethode die jou misschien niet ligt (de moderne staartdeling, wtf?). Dat jij liever een ander boek hebt, of dat jouw boeken goedkoper zijn, is geen argument om af te mogen wijken van de verplichte literatuur. En daarom denk ik dat Windows ook voorgeschreven kan worden.

Arnoud

Auteursrechtenblog Futureofcopyright en ik gaan de komende tijd in dialoog over de toekomst van het auteursrecht. Elke zaterdag vind je hier of bij Future of Copyright een nieuwe post in de serie. We reageren op elkaars stellingen en hopen met een inhoudelijke discussie verder te komen in complexe auteursrechtelijke vraagstukken.

Ja, het was me de dialoog wel. We hebben geworsteld met een paar fundamentele vragen. Wie beslist over exploitatie van een werk? Hoe gaan we om met het conservatisme bij rechthebbenden? Hoe gaan we om met uitzonderingen in het auteursrecht? Eén vraag blijft open: hoe nu verder?

Ik zie grofweg twee problemen, hoewel FOC waarschijnlijk liever heeft dat ik “uitdagingen” zeg (want “disbalans” mocht ook al niet). Twee uitdagingen: hoe trekken we de markt voor digitale werken vlot, en hoe maken we de Auteurswet eerlijk voor zowel auteurs als gebruikers?

Iedereen is het er wel over eens dat de markt voor legaal aanbod nu onder de maat functioneert. Dit zit hem vooral in de krampachtige houding van de grote rechthebbenden: die zien weinig been in nieuwe bedrijfsmodellen voor digitale exploitatie. Voor een deel zal meespelen dat die modellen lastig op te zetten zijn (en riskanter te exploiteren), maar voor een deel ook dat men liever de bekende kanalen uitmelkt en niet wil innoveren voordat het echt zou moeten. Om auteursrechtenprof William Patry weer te citeren:

I cannot think of a single significant innovation in either the creation or distribution of works of authorship that owes its origins to the copyright industries.

Ik denk dus dat het niet genoeg is om te wachten op de rechthebbenden. Het door FOC beloofde contentplatform voor pay-per-view zie ik er op korte termijn niet van komen - en op middellange termijn ook niet (mijn aanbod voor het kistje wijn staat nog steeds).

Voor de tweede uitdaging - de uitzonderingen - zie ik een sterk vergelijkbaar probleem. Het huidige stelsel werkt niet goed. Een aparte uitzondering voor user-generated content lijkt me op zich een goed idee, maar lastig te formuleren. FOC zegt daarover terecht:

Technische ontwikkelingen en toepassingen volgen elkaar tegenwoordig in een dergelijk snel tempo op, dat tegen de tijd dat de UGC-exceptie zou worden ingevoerd, er vast alweer een nieuwe technologische toepassing om een nieuwe exceptie roept.

Het grote voordeel van een expliciete UGC-exceptie is dat je een duidelijk signaal afgeeft dat je de UGC-cultuur erkent als legitiem. Bovendien geef je rechtbanken de ruimte om nieuwe toepassingen te erkennen onder de UGC-exceptie, zonder dat de wet daarvoor op de schop moet. Zoals FOC het zegt:

Voor wie niet duidelijk is of aanvoelt welk (her)gebruik fair is, zullen nieuwe rechtszaken daar vanzelf duidelijkheid in scheppen.

Maar daar zit het tweede fundamentele probleem, pardon uitdaging. Want hoe duidelijk we de wet ook maken, er zit een disbalans in de positie van rechthebbenden ten opzichte van gebruikers.

Rechthebbenden zijn repeat players in het recht: ze procederen graag, veel en vaak, om hun positie te beschermen. Daar hebben ze immers alle belang bij, want elk gebruik dat onder een exceptie is toegestaan, levert hen geen geld op. Omgekeerd zijn gebruikers van werk meestal one shot players: zij meenden dat iets mocht en krijgen daar een factuur voor. Daarover procederen is lastig en duur voor hen, dus laten ze het er maar bij.

We hebben dit in het verleden regelmatig gezien. Denk maar aan de krantenuitgevers die dankzij procederen digitale knipselkranten niet meer hoefden te tolereren (een gevalletje voortschrijdend exploitatie-inzicht). Of aan deze zaak waarin de rechthebbende de persexceptie zó interpreteerde dat deze volgens de rechtbank “volledig zinledig [zou] zijn”. Gelukkig werd dat afgewezen, maar men blijft het proberen. Net als in alle rechtszaken rond linksites, torrentsites en FTD waarin men blijft proberen linken als openbaarmaken aan te laten merken.

In de VS zie je dat bijvoorbeeld in muziek en film fair use juist minder wordt ingeroepen. Voor samples en flitsen wordt gewoon betaald, en logo’s en werk dat per toeval in beeld komt, wordt uitgeblokt om claims te vermijden. Lessigs favoriete voorbeeld is een documentairemaker die een flits van vier seconden The Simpsons moest verwijderen omdat hij de tienduizend dollar (nietcommercieel tarief) niet kon betalen en niemand durfde te garanderen dat dit fair use zou zijn.

Dit is een heel fundamenteel probleem. Wie werk als zijn eigendom ziet, is inherent geneigd het te verdedigen tegen alles waar hij geen zin in heeft. En wanneer de maatschappij creatieve werken als eigendom ziet, is elk gebruik zonder toestemming eigenlijk bij voorbaat al verdacht. Door iemands tuin lopen is niet netjes, en stukjes tekst overnemen eigenlijk ook niet. En die piraat zal vast wel een mooi verhaal hebben (”geen schade”, “overpad”, “citaatrecht”) maar het blijft gebruik van andermans werk zonder te betalen.

Daarom denk ik dat je er niet aan ontkomt om van het eigendomsdenken af te stappen en naar een fundamenteel andere aanpak te gaan, waarbij makers en gebruikers een even sterk uitgangspunt krijgen. Eén waarbij een rechthebbende niet kan besluiten dat een nieuwe innovatie onwenselijk is of een exceptie kapodt kan procederen. Maar hoe dat precies moet worden ingevoerd, weet ik ook niet.

Arnoud

Telecomtoezichthouder Opta gaat consumenten waarschuwen voor de verkoop van tweedehands telefoons met simlock, las ik bij Nu.nl. Een simlock laten verwijderen is namelijk alleen gratis voor de eerste gebruiker, had MobileMac ontdekt. Ik krijg er zelf ook zeer regelmatig vragen over: kan een telecomboer zomaar weigeren een telefoon te unlocken als die tweedehands gekocht is van een (al dan niet ex-)abonnee? Volgens mij niet, maar ja leg dat die telecomjongens maar eens uit.

Het is providers toegestaan toestellen standaard te simlocken, zodat klanten niet tussendoor snel over kunnen stappen met behoud van hun gesponsorde toestel. Het is precies die sponsoring die eerst terugbetaald moet worden met één of soms zelfs twee jaar abonnementskosten. Er zijn geen wettelijke regels over de grenzen van simlocks, maar de OPTA had ooit een afspraak met providers gemaakt die kortweg hierop neerkwam:

Aanbieders mogen een SIMlock toepassen bij abonnementen waarbij een toestel in de loop van een aantal maanden (maximaal 12) moet worden afbetaald.

Ik begrijp nu echter dat de aanbieders (providers) deze afspraak zo interpreteren dat die alleen geldt tussen hen en hun abonnees. Als een abonnee zijn toestel verkoopt, dan gaat de aanspraak op unlocken niet mee. Dat lijkt me een bijzonder rare interpretatie. Waarom zou de abonnee die aanspraak moeten (of willen) behouden? De enige die wat hééft aan de aanspraak op unlocken is de eigenaar van het toestel.

De wet kent dit principe van rechten die meegaan met andere rechten op diverse plekken. Dit zijn de geheten afhankelijke rechten (art. 3:82 BW) en nevenrechten (art. 6:142 BW). Zo is bijvoorbeeld een erfdienstbaarheid (het mogen lopen op de grond van de buren) een afhankelijk recht. Wie dat recht verkrijgt, kan het niet meenemen als hij verhuist. Het recht gaat over op degene die de grond naast die van de buren koopt. Logisch ook, wat moet je met een erfdienstbaarheid als je de naastliggende grond niet hebt?

Net zo snap ik werkelijk niet waarom het van belang zou zijn dat degene die de unlock aanvraagt, de abonnee is. Het gaat er m.i. om of het gesponsorde toestel is terugverdiend. Dat is eenvoudig na te gaan - controleer via het IMEI bij welk contract de telefoon hoort en hoe oud dat contract is - en de identiteit van de aanvrager is daarbij irrelevant.

Frustrerend is dan wel dat wie zijn gelijk wil halen, meer dan de 120 euro kwijt is die men wil hebben voor dat unlocken.

Arnoud

Omdat de bekende Franse schrijver Michel Houellebecq grote stukken van Wikipedia heeft overgenomen, valt zijn roman nu onder de Creative Commons licentie, zo las ik in de Volkskrant. Die baseert zich op de blog van een Franse jurist (waarom diens leeftijd relevant is, snap ik niet) die diverse uit Wikipedia overgenomen passages aantrof in de roman en concludeerde dat Houellebecq daarmee de licentie heeft aanvaard.

Houellebecq verweert zich met de stelling dat hij slechts banale stukjes uit de encyclopedie heeft overgenomen en dat dit een aanvaarde stijlvorm in de literatuur is. Ondertussen staat de roman al wel al als vrije PDF online bij Archive.org.

Ik denk niet dat je uit het enkele feit dat er tekstjes zijn overgenomen, al mag concluderen dat de licentie dus is aanvaard. Creative Commons-licenties zijn contracten, en je moet dus iets aanwijzen dat bewijst dat de gebruiker de licentiebepalingen heeft geaccepteerd. Copypasten van de tekst lijkt mij daarvoor niet genoeg. Dat kan ook door slordigheid of door een (onterecht) beroep op citaatrecht gemotiveerd zijn.

Natuurlijk is het zo dat een professional geacht wordt te onderzoeken of er licentievoorwaarden gelden als hij andermans werk gebruikt. Dat blijkt uit bv. de Nederlandse en Belgische creativecommonszaken, plus de al wat oudere Netwise/NTS rechtszaak. Maar in al die zaken werd die onderzoeksplicht gebruikt om te concluderen dat er inbreuk werd gepleegd, en dat het verweer “ik dacht dat het publiek domein was” niet opging. Nergens werd geconcludeerd dat men dus vastzat aan de voorwaarden. Ook in de Duitse GPL-zaken werd de distributeur niet aan de GPL gehouden maar voor inbreuk veroordeeld.

Je kunt je tegen zo’n inbreukclaim verweren door te zeggen dat je de voorwaarden geaccepteerd hebt, met dan als consequentie dat je eigen werk ineens vrij verspreidbaar wordt onder de licentie van Wikipedia. Of je kunt, zoals Houellebecq dus doet, stellen dat je in het geheel geen inbreuk maakt omdat het gaat om een banaal (en dus niet auteursrechtelijk beschermd) stukje dat je overnam, of omdat het eigenlijk gaat om een toelaatbaar citaat. Als dat verweer wordt toegewezen, dan zit je nergens aan vast. Wat niet beschermd is, kan niet onder een licentie vallen, en citaatrecht gaat boven de licentie.

Arnoud

Kim Holland heeft aan het langste eind getrokken in een rechtszaak tegen de videowebsite 123video, meldde DePers.nl gisteren. Op de videowebsite waren filmpjes van de pornoster geupload, en de rechtbank Amsterdam oordeelt nu dat de site-exploitanten daarmee het auteursrecht van Holland geschonden hebben. Dat het gebruikers waren die de filmpjes uploadden, acht de rechtbank irrelevant: omdat 123video de filmpjes bekeek en zo nodig verplaatste naar de juiste categorie, kan ze niet meer claimen slechts een dienstverlener te zijn.

Op 123video kunnen gebruikers zelf filmpjes uploaden in diverse categorieën, waaronder “XXX - Erotiek & Sex”. Eind 2007 en begin 2008 werden er filmpjes geüpload van Kim Holland, die daarvoor de site aansprakelijk stelde. De site had de uploader in vrijwaring opgeroepen, maar dat bleek uiteindelijk geen praktisch haalbare kaart. 123video verweerde zich vervolgens zelf, met als hoofdargument dat zij niet aansprakelijk is voor auteursrechteninbreuk. 123video ziet zich als een tussenpersoon, een dienstverlener die mensen filmpjes laat uploaden maar zelf geen bemoeienis heeft met de inhoud. En volgens art. 6:196c BW is zo’n tussenpersoon niet aansprakelijk voor eventuele inbreuken door uploaders.

De rechtbank denkt daar anders over:

123 Video komt met volledige kennis van de gevolgen van haar gedrag tussen om aan bezoekers van haar site toegang tot beschermde werken te verlenen. Zij heeft op haar website een aparte categorie voor pornovideo’s aangemaakt, waardoor de op haar site geplaatste pornovideo’s voor gebruikers eenvoudig toegankelijk zijn. Video’s die in de categorie XXX niet thuishoren, maar daar desalniettemin zijn geplaatst, verplaatst 123 Video (al dan niet na een melding) naar een andere categorie.

Daarbij neemt de rechtbank voor onweersproken en dus waar aan dat:

Bijna alle andere grote online pornosites hebben hetzelfde gedaan: eerst veel materiaal naar de site laten uploaden. Dat genereert het nodige verkeer naar de site. … Zodra er voldoende verkeer naar de site is, wordt de content gelegaliseerd. … De rechtbank houdt het er daarom voor dat de aanwezigheid van illegale content binnen de categorie XXX eerder regel dan uitzondering was.

123video faciliteert dus niet slechts het uploaden van filmpjes maar publiceert ze zelf opnieuw. En daarbij mag ze géén beroep doen op de uitsluiting voor aansprakelijkheid voor tussenpersonen: 123 laat zich “wel degelijk in met de van gebruikers afkomstige informatie, alsmede dat zij controle heeft over die informatie en de gebruikers van de website van 123 Video”.

Hier schemeren de vonnissen uit de Mininova- en Stokke/Marktplaats-zaken doorheen: van een dienstverlener mag worden verwacht dat hij maatregelen neemt tegen illegale content, en als dat onvoldoende blijkt dan kan hij aansprakelijk worden gehouden voor de schade. Maar de rechtbank neemt hier wel erg makkelijk aan dat 123video te weinig heeft gedaan. Wat 123video doet is niet meer dan wat elke communitysite doet: modereren en verplaatsen van dingen zodat het overzichtelijk en netjes blijft (nou ja, voor zover een pornosite netjes is).

Ik vind dat bijzonder zorgelijk: het kan echt niet de bedoeling van de wetgever zijn geweest om alléén de puur passieve dienstverlener te beschermen, en partijen die ook maar de geringste controle uitvoeren meteen ten volle aansprakelijk te houden. Het wordt tijd voor een aparte exceptie voor dienstverleners als 123video: wie zijn best doet een site netjes te houden, mag daar niet voor worden gestraft.

Omdat niet duidelijk is of Holland de auteursrechten heeft op de gewraakte filmpjes (er is nogal wat geschoven met BV’s), houdt de rechtbank de zaak aan tot Holland met bewijs daarmee komt. Maar ik begrijp van 123video dat ze toch nu al in hoger beroep gaat tegen de conclusie dat zij aansprakelijk is voor wat gebruikers uploaden.

Update (10 maart 2011): er is geschikt dus het hoger beroep zal wel van de baan zijn.

Arnoud