Internetrecht door Arnoud Engelfriet

Het is ‘onzinnig en schadelijk’ als digitale diensten zoals cloud computing en betaalde downloads en streams in de nieuwe Europese regels voor consumentenbescherming worden opgenomen, las ik bij Webwereld woensdag. De softwarelobbygroep is er fel op tegen dat software en online diensten onder het consumentenrecht geschaard worden, wat het plan is met de in behandeling zijnde Consumentenrechtenrichtlijn.

Het zal wel aan mij liggen, maar de reactie van de BSA vind ik dan weer onzinnig:

Er ontstaan hierdoor namelijk hele rare en mogelijk schadelijke situaties, schetst Francisco Mingorance van de BSA. Zo eist de nieuwe richtlijn dat producten bij het afleveren niet defect zijn. Dit zou softwareleveranciers ontslaan van de plicht om later patches en updates te leveren, ten nadele van de consument.

Dat is natuurlijk niet wat “niet defect mogen zijn” betekent. Wat er nu al in de wet staat - en de ontwerprichtlijn niet verandert - is dat als producten tóch defect zijn, de winkelier die gratis moet herstellen. Of dat voor software geldt, is onduidelijk, hoewel in juni het Gerechtshof Arnhem oordeelde van wel. Lijkt me ook niet meer dan terecht eigenlijk.

Overigens betekent de conformiteitseis niet dat software per se foutvrij moet zijn. Als inherent aan software is dat er enige fouten in zullen zitten, dan hoort dat bij de redelijkerwijs gewekte verwachtingen. En díe bepalen waar je recht op hebt. Zeg maar, je weet dat Windows lek zal zijn maar dat er updates komen, dus meer dan updates bij ontdekte lekken kun je niet verwachten.

Door dit artikel werd ik wel weer geprikkeld om die ontwerprichtlijn eens te gaan lezen. Deze heeft als doel alle consumentenrechtgerelateerde richtlijnen te consolideren én de positie van de consument meteen maar te versterken.

Ik had goede hoop dat men software er ook expliciet onder zou schuiven, maar dat zie ik nergens in de tekst terug. Het enige dat ik over software zie, is de uitzondering op het retourrecht die nog steeds geformuleerd is alsof het 1995 is:

de levering van verzegelde audio- en video-opnamen en computerprogrammatuur waarvan de verzegeling door de consument is verbroken;

Kennelijk zwerft er dus ergens een recentere tekst rond waar wél meer over software in staat. Het persbericht van de EC van januari is informatief maar helpt niet echt. Iemand enig idee waar de geconsolideerde tekst staat?

Update (7 maart): Met dank aan PdL gevonden: het rapport plus het procedure-overzicht. Ik vermoed dat de BSA hierover valt:

Digital content: digital content transmitted to the consumer in a digital format, where the consumer obtains the possibility of use on a permanent basis or in a way similar to the physical possession of a good, should be treated as goods for the application of the Directive which apply to sales contracts. However, a withdrawal right should only apply until the moment the consumer chooses to download the digital content.

Met deze definitie is software (maar ook muziek en films) inderdaad onder de conformiteitseis te scharen. En, minstens zo leuk, je wordt dan eigenaar van je kopietje (en dus niet slechts licentienemer).

Arnoud

Merkwaardig. Hoewel de wet het formeel niet toestaat, hebben twee kantonrechters nu geoordeeld dat je als consument recht hebt op de afkoelingsperiode van zeven werkdagen bij het afsluiten van energieleveringscontracten. En omdat de leveranciers hun klanten daarover niet hebben geïnformeerd, mochten de gedaagde consumenten hun contract tot drie maanden na de afsluitdatum opzeggen. (Met dank aan IT en Recht en eerder al Menno Weij die het signaleerden.)

Zowel de kantonrechter in Leeuwarden als die in Assen kregen een zaak voor zich over een telefonisch gesloten overeenkomst tot energielevering (beiden bij de NEM). In beide zaken betwistten de consumenten dat ze een overeenkomst hadden gesloten, en in beide zaken vindt de rechter de oplossing in het retourrecht of afkoelingsrecht dat je hebt bij aankopen via internet. Binnen zeven werkdagen na contractsluiting of na ontvangst van de zaak mag je deze retourneren en de koop ongedaan maken.

Een tikje merkwaardig is het wel dat de rechter deze regeling ook op gas en elektra van toepassing verklaart. Volgens de wet mag je ook bij leveringscontracten voor gas en elektriciteit (maar weer niet water via de waterleiding trouwens) spreken van “koop” (art. 7:5 BW). Maar er zit een beperking op het recht van retour: bestellingen van zaken die “naar hun aard” niet teruggezonden kunnen worden, mogen niet worden geannuleerd (art. 7:46d lid 4 sub d.3 BW). Mijn collega Sara besprak vorig jaar wat die uitzondering inhoudt:

Onder “naar zijn aard niet kunnen worden teruggezonden” vallen alleen producten waarvan het echt fysiek onmogelijk is deze aan de verkoper terug te sturen. Een geneesmiddel komt per post en kan dan natuurlijk ook weer per post worden teruggestuurd. Deze uitkomst is voor het merendeel van de webwinkeliers dan ook waarschijnlijk teleurstellend: naast elektriciteit en leidingwater is het mij echter nog niet gelukt een ander product te bedenken wat onder deze uitsluiting zou kunnen vallen.

De NEM doet het dus precies goed, zou je zeggen. Maar nee, de kantonrechters zien dat toch anders:

Bij een overeenkomst tot levering van gas en elektra gaat het echter niet om een eenmalig geleverde prestatie, maar is sprake van een duurovereenkomst. Door ontbinding kan verdere levering ongedaan worden gemaakt. Daarnaast valt niet in te zien dat een consument tot ontbinding van zo’n overeenkomst zou wensen over te gaan omdat de geleverde zaak hem bij nader inzien niet bevalt en dat met die ontbinding zou worden beoogd om datgene wat aan gas en elektra al is geleverd terug te geven.

Het komt er ongeveer op neer dat als je niet één zaak (één molecuul gas of één elektron) bestelt maar meerdere, je ook na ontvangst van de eerste paar zaken nog mag annuleren zolang je maar binnen de zeven werkdagen zit. En daarom is het niet logisch dat het recht van retour niet zou gelden voor levering van gas en elektriciteit.

Dat de al geleverde zaken niet teruggestuurd kunnen worden, maakt daarbij niet uit. Het al betaalde abonnementsgeld dient als compensatie daarvoor. Op zich kan dat, de regels voor ontbinding bepalen dat als ongedaan maken onmogelijk is, er een verplichting tot schadevergoeding ter waarde van de geleverde prestatie ontstaat (art. 6:272 BW).

Hoewel ik fan ben van consumentenbescherming heb ik moeite met deze redenering. De wet zet hier duidelijke grenzen, en als rechters dan zelf gaan verzinnen dat deze soms toch niet gelden, dan open je de deur om in feite het hele retourrecht van geval tot geval te beoordelen en al of niet buiten toepassing te laten.

Arnoud

Ook journalisten moeten zich aan de wet houden. Maar als publicatie een maatschappelijk belang dient, kan het zijn dat de strafwet daarvoor moet wijken. Dit gegeven speelt een belangrijke rol bij publiceren over veiligheidslekken en ICT-problemen. Over dit onderwerp schreef ik een nieuw artikel op Ius mentis, mede gebaseerd op mijn presentatie over legaal hacken uit december vorig jaar.

De strafwet geldt voor iedereen. Het kraken van beveiligingen, inbreken in gebouwen of het wegnemen van documenten is verboden, en daarbij maakt het beroep dat je uitoefent niet uit. Maar onder uitzonderlijke omstandigheden kan een journalist vrijuit gaan met een beroep op de persvrijheid.

Wanneer een publicatie een maatschappelijk belang dient en niet verder gaat dan noodzakelijk voor dat doel, dan kan het toegestaan zijn om in die publicatie bijvoorbeeld te onthullen dat een bepaald systeem onveilig of lek is. Ook zou je onder die omstandigheden geheime of ‘gestolen’ informatie kunnen publiceren. Maar of je met een beroep op de persvrijheid een systeem mag platleggen bij wijze van protest, is een open vraag.

Lees verder in Ethisch en journalistiek verantwoord hacken op Ius mentis. En dan hoor ik graag wat er nog mist

Arnoud

Mag je als vader zonder ouderlijk gezag op een blog schrijven over je kind, inclusief foto? Met die lastige vraag zag eind januari de rechtbank Arnhem zich geconfronteerd. Ik krijg daar zelf ook veel mail over (zie bv. de blog Je ex zet foto’s van je kind online) en elke keer blijkt het weer zó lastig te liggen dat een algemeen antwoord nauwelijks te geven is.

Dat concludeert nu ook de rechtbank: het gaat hier om een botsing tussen de vrije meningsuiting van de vader en de privacy van het kind. Die twee grondrechten zijn in beginsel gelijkwaardig, dus je kunt niet op voorhand zeggen dat één van de twee altijd moet winnen. De enige manier om te bepalen wat de doorslag behoort te geven, is door te kijken naar de concrete omstandigheden van het geval. Daarbij speelt een belangrijke rol de vraag of de uitlatingen die worden gedaan op waarheid berusten en de manier waarop die uitlatingen worden gedaan.

In dit geval ging het om de volgende inhoud:

Op de weblog staat één sterk verouderde foto van [naam minderjarige], waarvan onweersproken is gesteld dat de huidige [naam minderjarige] daarin niet kan worden herkend. De spaarzame andere foto’s op de weblog zijn van familieleden van [gedaagde]. De weblog is voornamelijk een korte opsomming van gebeurtenissen in het leven van [gedaagde] zelf, zoals het overlijden van zijn moeder en de geboorte van een neefje. …

Daarnaast vermeldt de weblog jaarlijks een felicitatie aan [naam minderjarige] op zijn verjaardag met de vermelding dat [naam minderjarige] nog altijd een rol speelt in het leven van [gedaagde]. [gedaagde] schrijft dus met name over zichzelf op de weblog en over zijn gevoelens voor [naam minderjarige]. Er staat feitelijk niets op de weblog over het leven van [naam minderjarige], behoudens dat hij een vader heeft die hem mist. …

Onbetwist is dat [gedaagde] vanaf 2003 geen enkel contact meer heeft met [naam minderjarige] en [eiseres] sindsdien ook geen enkele informatie over [naam minderjarige] aan [gedaagde] heeft gegeven, ondanks de aan [eiseres] opgelegde informatieplicht in de beschikking van 9 november 2005.

Een dergelijk verslag vindt de rechtbank niet onrechtmatig. Er wordt niets onbetamelijks of smadelijks gezegd, en onvoldoende onderbouwd is dat de privacy van het kind met deze publicatie geschonden zou worden. Het enkele noemen van de naam is kennelijk niet genoeg om een privacyschending te krijgen (vergelijk Persvrijheid versus Wet bescherming persoonsgegevens van 2 weken terug).

In 2009 echter vond de rechtbank Almelo nog dat het plaatsen van foto’s op een publieke (niet-afgeschermde) Hyvespagina inbreuk op de privacy opleverde. Heel veel verschil tussen namen en foto’s zie ik eigenlijk niet. Sterker nog ik zou zeggen dat een tekst met voor- en achternaam erger is dan een foto - namen zijn googelbaar, foto’s (nog) niet.

Arnoud