Internetrecht door Arnoud Engelfriet

Worden 3D-printers de nieuwe Napster? Met die vraag in het achterhoofd bespreek ik elke dinsdag een aspect van het intellectueel eigendomsrecht en waar dat botst met de mogelijkheden van 3D printen. Op basis van deze blogs en jullie feedback daarop wil ik hier uiteindelijk een boek van maken. En natuurlijk publiceer ik dan geen comments van jullie daarin zonder aparte toestemming.

You wouldn’t download a car, zo staat op die shirts die ik verkoop. (Ja, de verkoop is wat ingezakt sinds FTD verloor.) Een auto is een fysiek ding, en auteursrecht beschrijft creatieve werken, geen dingen. Maar toch hebben auteursrecht en 3D printen meer met elkaar te maken dan je zou denken. Ook driedimensionale gebruiksvoorwerpen kunnen namelijk prima door het auteursrecht beschermd zijn. Plus, een blauwdruk is vaak auteursrechtelijk beschermd - en daarmee zijn de CAD bestanden eenvoudiger aan te pakken met auteursrechten dan met octrooien, merken of modellen.

Het auteursrecht begon ooit als bescherming van teksten en tekeningen, maar is langzaam maar zeker opgeschoven naar de beschermer van alle creatieve prestaties die op een of andere manier te omlijnen zijn in enig medium. En dat omvat véél: ook een geur is auteursrechtelijk te beschermen.

Auteursrecht geldt ook voor het uiterlijk van gebruiksvoorwerpen. Daarmee is er overlap met het modelrecht. De grens voor creativiteit ligt wel iets hoger dan bij het modelrecht, maar niet hoger dan bij andere soorten auteursrechtelijke werken. De eis is wel dat het voorwerp geen zuiver functionele vorm heeft. Functionele aspecten moeten via een octrooi beschermd worden (als dat kan gezien de strenge eisen aan nieuwheid en inventiviteit daarbij). Het moet bij auteursrecht gaan om iets creatiefs, en functie staat haaks op creativiteit.

Het auteursrecht heeft sowieso de grootste feature creep van alle intellectuele-eigendomsrechten. Ook op het gebied van de exclusieve rechten - wat je anderen kunt verbieden - kun je met auteursrechten meer dan andere rechten. Iedere kopie en iedere publicatie, ongeacht verschijningsvorm, valt onder de zeggenschap van de auteur. Er zijn uitzonderingen, zoals citaatrecht en de kopie voor eigen gebruik, maar als die al te populair worden dan wordt de wet daarop aangepast.

Dat recht op een kopie voor eigen gebruik komt overigens weer wel goed uit voor 3D printen: hij maakt het mogelijk om voor jezelf driedimensionale auteursrechtelijk beschermde objecten te printen. Zolang je die niet verhandelt, is er geen probleem. Maar een bedrijf of onderzoeksinstelling kan deze uitzondering niet gebruiken. Die zal voor elk te printen ontwerp toestemming moeten vragen van de maker.

Wie zelf aan de slag gaat met ontwerpen, heeft van auteursrecht minder te vrezen. Een auteursrecht beschermt een concreet ontwerp of product tegen kopiëren. Wie niet kopieert maar zelf ontwerpt, kan per definitie geen auteursrechten schenden. Je hebt alleen wel een probleem als je eigen ontwerp veel lijkt op een bestaand werk, want de rechter mag dan de bewijslast omkeren en jou laten aantonen dat je ontwerp écht zelf gemaakt is en niet onbewust stiekem toch afgekeken.

In de vorige afleveringen besprak ik de problemen die octrooi-, model- of merkhouders- zouden hebben als ze CAD-bestanden willen aanpakken waarmee hun beschermde producten nagemaakt kunnen worden. Die problemen hebben auteursrechthebbenden niet: een bestand met instructies hoe een creatief product eruit ziet, is namelijk een ‘verveelvoudiging’ oftewel kopie van dat product. En die is net zo goed beschermd als een driedimensionaal nagemaakte versie.

In tegenstelling tot octrooien of modellen zijn er geen specifieke uitzonderingen voor onderzoek of het repareren van producten. De discussie zal eigenlijk alleen gaan over of de objecten in kwestie zelf wel beschermd zijn, en dat zal al snel het geval zijn. Dat drakenhoofd hiernaast is bijvoorbeeld zonder meer auteursrechtelijk beschermd - en op de korte termijn zullen het vooral dit soort decoratieve objecten zijn die geprint gaan worden. Het auteursrecht heeft daarmee de beste kaarten om het 3D printen aan banden te leggen.

Arnoud
Foto: 3D geprinte Dewalt-motorzaag door Creative Tools. Het copyrightsymbool komt uit de krochten van Google Afbeeldingenis gekocht bij iStockphoto.com. Het drakenhoofd is van jabella, Flickr, CC-BY 2.0.

Een lezer vroeg me:

Mijn kinderen spelen op Facebook allerlei spelletjes, en gebruiken daarbij het account van mij of van mijn vrouw. Bij sommige spellen kun je via extra credits hogerop komen, maar die moet je dan kopen. Onze dochter van 9 ontdekte echter dat onze creditcardgegevens werden onthouden door Facebook, zodat ze snel voor 55 euro wat credits aanschafte. Hoger kon niet, want daarvoor hadden ze de pincode nodig. Kan ik deze ongewenste betaling ongedaan maken?

De wet (art. 1:234 BW) bepaalt dat minderjarigen niet zelfstandig overeenkomsten kunnen sluiten. Daarvoor is toestemming nodig van de ouders. Het is alleen niet handig als een kind voor elke reep chocola een briefje van zijn ouders nodig zou hebben. Daarom staat in de wet staat dat die toestemming wordt verondersteld te zijn gegeven als het een rechtshandeling is “waarvan in het maatschappelijk verkeer gebruikelijk is dat minderjarigen van zijn leeftijd deze zelfstandig verrichten.”

De vraag is dan, is het voor minderjarigen van 9 jaar gebruikelijk dat ze credits voor Facebookspelletjes kopen. Ik heb eerlijk gezegd geen flauw idee. Wie onderzoek heeft naar dit onderwerp, ik hoor het graag.

Een bijkomstig punt is hier wel dat het niet het kind is dat de aanschaf deed, maar de vader. Althans, zo zag het eruit voor Facebook. Er werd immers gewerkt vanaf diens account, en niet vanaf een account dat gekoppeld was aan de negenjarige dochter. Ik denk dan ook dat het in die situatie niet mogelijk is de aankoop te annuleren op grond van artikel 1:234 BW. Het zou wel érg makkelijk zijn voor volwassen om dan dingen te kopen en achteraf te zeggen dat het hun minderjarige kind was.

Een juridisch argument om dat te onderbouwen is dat wanneer je je kind jouw account laat gebruiken, je hem of haar in feite als jouw vertegenwoordiger aanstelt. Het kind koopt dan niets, maar jíj koopt die zaken en het kind handelt daarbij als uitvoerder in jouw naam. In die situatie is het onmogelijk om je op artikel 1:234 BW te beroepen want jij als ouder bent meerderjarig.

Het lijkt me dus handiger je kinderen een eigen account te geven, dat stevig af te sluiten tegen ongewenst gebruik en ze zelf te laten sparen voor eventuele credits.

Arnoud

OMGWTFBBQ DPI. KPN heeft in een sessie met investeerders toegegeven dat het al maandenlang de omstreden deep packet inspection-technologie heeft gebruikt op zijn mobiele netwerk, meldde Tweakers gisteren. Doel is voip-verkeer op het mobiele netwerk te herkennen en apart te factureren. In damage control modus meldt KPN geen DPI op de inhoud te doen, maar alleen het soort dataverkeer te analyseren. Is ze daarmee toch strafbaar?

Wat KPN met de DPI technologie doet, is volgens eigen zeggen het analyseren van het soort dataverkeer om vast te stellen welke diensten mensen gebruiken. Er worden geen gesprekken inhoudelijk geanalyseerd. In het kader van de discussie over netpartijdigheid is het duidelijk dat het doel hiervan is om abonnees apart te kunnen factureren voor diverse types gesprekken.

Nu heeft de strafwet diverse artikelen over het aftappen van dataverkeer. Het is inderdaad strafbaar om gesprekken af te luisteren (art. 139a lid 1 Strafrecht) als je daar geen deelnemer aan bent. Maar ook als je niet de inhoud van gesprekken beluistert, kun je strafbaar bezig zijn. Het meer algemene artikel 139c lid 1 Strafrecht verbiedt namelijk

opzettelijk en wederrechtelijk met een technisch hulpmiddel gegevens aftappen of opnemen die niet voor hem bestemd zijn en die worden verwerkt of overgedragen door middel van telecommunicatie of door middel van een geautomatiseerd werk.

Hier val je ook onder als je niet de gesprekken reconstrueert en leest maar alleen op netwerkniveau naar de pakketten kijkt. Dit artikel heeft als doel “een zo volledig mogelijke bescherming van de persoonlijke levenssfeer bij gegevensoverdracht” te realiseren. Het gaat dus nadrukkelijk niet om alleen het afluisteren van inhoud maar ook om analyses van de gegevensoverdracht zelf.

Onder technische middelen zijn alle hulpmiddelen begrepen die deze gegevenstromen zichtbaar kunnen maken en de inhoud ervan ter beschikking van de handelende persoon brengen, dus bij voorbeeld ook het waarnemen van de zogenaamde residustraling bij beeldschermen of de analyse van chips met behulp van infrarood-apparatuur.

Wel moet het natuurlijk gaan om het ‘wederrechtelijk’ aftappen. Een escape voor KPN kan bijvoorbeeld nog zijn lid 2 sub 3 van dit wetsartikel:

[Het verbod] is niet van toepassing op het aftappen of opnemen … ten behoeve van de goede werking van een openbaar telecommunicatienetwerk.

Deze uitzondering is echter vooral bedoeld voor onderhoud en reparatie van het netwerk, en niet om de bedrijfsvoering van de telecommunicatie-aanbieder te kunnen verbeteren. Een andere uitzondering zou nog kunnen zijn de algemene voorwaarden van KPN, maar daar zie ik nergens een bepaling die maar in de buurt komt van “wij mogen uw pakketten analyseren om te kijken welke applicaties u gebruikt”.

Bits of Freedom heeft een handige gids over hoe je aangifte kunt doen. Nu ben ik zelf ook KPN abonnee, dus we gaan eens kijken wat oom agent in Eindhoven hiervan vindt.

Update (4 augustus) Nu.nl meldt dat iuit oriënterend onderzoek door het Openbaar Ministerie (OM) blijkt dat KPN haar klanten niet heeft afgeluisterd. De DPI was daarvoor niet diep genoeg. Eind juni oordeelde de Opta dat de bedrijven mogelijk de wet hebben overtreden bij het gebruik van DPI. Ook loopt er nog een onderzoek door het Cbp.

Arnoud

Oh écht. Een lezer wees me op de nieuwe site hetRecht.nl van Kluwer:

Met de lancering van twee baanbrekende producten brengt Kluwer een revolutie teweeg in de online wereld van juridische informatie. Vanaf vandaag biedt de uitgever juridische professionals en fiscalisten via www.hetrecht.nl gratis toegang tot wetten en rechterlijke uitspraken waarop ze zelf bovendien commentaar kunnen schrijven. De eveneens gratis app voor de iPhone maakt de wetten en uitspraken meteen ook mobiel toegankelijk.

Nu ben ik een jurist die in de online wereld van juridische informatie werkt, dus dan ben ik heel benieuwd naar deze revolutionaire site. En als jurist ben ik dan ook meteen benieuwd naar de kleine lettertjes, want die zullen er ongetwijfeld zijn bij een juridische site, toch?

Helemaal bovenaan vind je een linkje “Algemene voorwaarden”. Dat doet het niet - tenzij je Javascript aan hebt staan. Doe je dat, dan krijg je deze tekst:

Op al onze aanbiedingen en overeenkomsten zijn van toepassing de Algemene Voorwaarden van Kluwer bv, gedeponeerd ter griffie van de Rechtbank te Amsterdam op 8 augustus 2007 onder depotnummer 127/2007. Een exemplaar van deze voorwaarden vindt u hier.

Wie denkt dat de “hier” vervolgens de voorwaarden geeft, komt bedrogen uit. Je gaat dan namelijk naar daar en pas als je dáár klikt op Algemene Leveringsvoorwaarden krijg je een PDF met voorwaarden. Het komt me voor dat hier nodeloos moeilijk wordt gedaan. Kluwer neemt kennelijk graag het risico dat de voorwaarden ongeldig verklaard worden omdat ze niet eenvoudig in te zien en op te slaan zijn.

Vind je eenmaal die voorwaarden, dan ontdek je dat ze zó algemeen zijn dat ik werkelijk niet zou weten welke hiervan van toepassing kunnen zijn op het gebruik van HetRecht. Pardon, hetRecht. Maar daar hebben ze aan gedacht, want er zijn ook “bijzondere voorwaarden”. (Ik vermoed dat Kluwers bedrijfsbeleid voorschrijft dat elke site de algemene voorwaarden van Kluwer moet aanbieden en dat de wanhopige manager van hetRecht zich in deze bocht moest wringen om toch wat relevante voorwaarden te stellen.)

Ook de bijzondere voorwaarden zijn echter niet te bereiken zonder Javascript aan te hebben staan. De echte doorzetter weet ze te vinden, en zal niet gek opkijken van de formuleringen. U mag bijdragen plaatsen, u garandeert dat alles perfect is, Kluwer hoeft niets en mag alles weghalen als ze daar zin in heeft. Doodnormaal dus. Wel mooi dat er Creative Commons wordt gehanteerd en niet “al uw basesbijdragen worden van Kluwer”.

Toegegeven, er zijn meer sites die op deze manier prutsen met voorwaarden. Maar voor Kluwer in het bijzonder vind ik het gek. Niet alleen omdat ze standaardwerken uitgeven als Algemene voorwaarden of Juridische aspecten van elektronische handel, maar ook omdat ze in 2009 al eens door de rechter op de vingers zijn getikt voor het onjuist aanbieden van hun voorwaarden.

Ik houd het dus bij de iets minder revolutionaire sites Jure.nl en Lexius.nl die gewoon wetten en uitspraken laten zien. Met logische URLs en zonder framesetgrappen. En het commentaar schrijf ik hier.

Arnoud

Een lezer vroeg me:

Ik ben systeembeheerder bij een school. Wij geven iedereen een netwerkaccount zodat ze bestanden kunnen opslaan en kunnen mailen. Nu weet ik dat leerlingen (maar ook docenten) regelmatig illegale zaken opslaan op hun account (plaatjes, filmpjes, muziek, keyloggers, hacktools, niet school gerelateerd materiaal, etcetera). Vorige week heb ik een grote schoonmaak gehouden en alle niet-schoolgerelateerde zaken verwijderd. Maar nu is een aantal gebruikers behoorlijk boos en zeggen ze dat dit niet mag! Ik kan toch als beheerder niet tolereren dat er illegale zaken op onze servers staan?

Ik zou dit niet op deze manier aanpakken. Inderdaad, als je weet hebt van illegale zaken dan mag (moet?) je ingrijpen. Maar dat is niet hetzelfde als “het zijn scholieren, die hebben dús bergen illegale meuk, ik ga alle mappen langs en alles weggooien dat ik zie”.

Dit gaat niet goed vallen bij systeembeheerders, maar zo’n netwerkaccount met eigen opslag is een privéruimte net als de locker bij de ingang of de bureaulades op kantoor. Daar mag je als BOFH dus niet zomaar in gaan snuffelen.

Er zijn een aantal voorwaarden waaraan voldaan moet zijn. Allereerst moet er een expliciet geaccordeerd IT-reglement zijn waarin aangegeven staat wat men mag met het account en vooral wat niet. En daarbij geldt dat “alleen schoolgerelateerde zaken” te kort door de bocht is: er moet enige ruimte voor privégebruik zijn. (Klachten dat dit onzin is, mag u bij het Europese Hof voor de Mensenrechten kwijt.)

Verder mag monitoren in principe alleen op anonieme basis, en moet dit gericht zijn op werkgeversbelangen als overlast, schade of storingen. Als ik 20MB aan MP3′tjes in mijn account heb, heeft niemand daar last van. Daar moet het beheer afblijven. Wordt het 20GB, dan lopen er schijven vol en dat kan wellicht een onderzoekje rechtvaardigen. Of als je heel veel inlogs op mijn account ziet vanaf IP’s over de hele wereld. Dat is een aanwijzing dat ik aan filesharing doe (of dat mijn account gecompromitteerd is) en dan mag je ingrijpen.

Persoonsgericht monitoren (wat spookt die Engelfriet uit op ons systeem) mag alleen bij concrete aanwijzingen dat die persoon iets fout doet, en het hoe en wat wordt dan gedocumenteerd in het IT-reglement. Bijvoorbeeld: als uit het maandelijks dataverkeer-rapport blijkt dat er zeer overmatig wordt gedownload, dan mogen we gaan kijken wie daarvoor verantwoordelijk is en die persoon daarop aanspreken. Wel zou ik dan een waarschuwing verwachten naar alle medewerkers toe.

Bij personen die bestuurslid zijn van de vakbond of medezeggenschapsraad (of de bedrijfsarts) mag het beheer helemaal niet in hun privémappen kijken tenzij met hun toestemming of in zéér uitzonderlijke situaties.

Arnoud

Worden 3D-printers de nieuwe Napster? Met die vraag in het achterhoofd bespreek ik elke dinsdag een aspect van het intellectueel eigendomsrecht en waar dat botst met de mogelijkheden van 3D printen. Op basis van deze blogs en jullie feedback daarop wil ik hier uiteindelijk een boek van maken. En natuurlijk publiceer ik dan geen comments van jullie daarin zonder aparte toestemming.

Na het octrooirecht en de week daarna het modellenrecht, is het nu tijd voor een ietwat vreemde eend in de 3D-printbijt: het merkenrecht. Vreemd, omdat het merkenrecht gaat om namen, logo’s en dergelijke van producten en diensten. Een naam of logo 3D printen kan, maar dat lijkt niet echt een zeer relevante situatie. Toch voorzie ik wel een paar mogelijkheden.

Het merkenrecht beschermt gebruik van een “onderscheidingsteken” tegen misbruik door anderen. Een onderscheidingsteken is bijvoorbeeld de naam of het logo van een product of dienst, maar ook driedimensionale tekens kunnen worden beschermd als merk. Zelfs een geur of een melodie is onder omstandigheden als merk te deponeren. Het bekendste voorbeeld van een vormmerk is het Coca-Colaflesje, zie de afbeelding hiernaast. Andere vormmerken zijn het Yakult-flesje of de driehoekvormige Toblerone-chocola.

Bij het merkenrecht geldt net als bij het octrooi- en modellenrecht de beperking dat er alleen bij commercieel (bedrijfsmatig) gebruik inbreuk kan worden gepleegd op een merk. Niet-commercieel namaken of voeren van een merk zou dus geen inbreuk moeten zijn. Wie echter merkproducten uitprint en verkoopt of verhandelt, ook op beperkte schaal, pleegt inbreuk.

Er geldt wel een belangrijke uitzondering: wanneer het niet-commercieel gebruik ongerechtvaardigd voordeel trekt uit het merk of afbreuk doet aan het onderscheidend vermogen of de reputatie van het merk, is het gebruik alsnog verboden. Met deze uitzondering kan een merkhouder bijvoorbeeld optreden tegen mensen die zijn merknaam als soortnaam gebruiken.

Een tijdschrift dat het heeft over twitteren als synoniem voor microbloggen, kan een boze brief van Twitter, Inc. verwachten. Ook kritiek leveren op een merkhouder kan via dit artikel worden bestreden, hoewel dat al snel op gespannen voet met de vrije meningsuiting zal staan. Die kan als “geldige reden” alsnog het merkrecht pareren. En de merkenparodie bevindt zich in grijs gebied. Voor 3D printen lijkt dit me echter niet snel aan de orde.

Wel relevant voor 3D printen lijkt me de situatie dat mensen eigen producten printen en die voorzien van de merknaam of het logo. Ik zou mijn eigen sportschoenen kunnen ontwerpen en deze voorzien van de drie Adidas-strepen of de Nike-swoosh. Omdat ik waarschijnlijk niet dezelfde kwaliteit als Adidas of Nike lever, kan dat reputatieschade opleveren voor deze merkhouders. Zij kunnen dan mijn schoenen opeisen en laten vernietigen wegens merkinbreuk. Ook als ik ze niet verhandel. En let wel: niet alleen als het product namaak is van het echte merkproduct. Ook als het een geheel zelfverzonnen product is, een Nike-schaakset bijvoorbeeld.

Is dit vergezocht? Ik denk het niet. Merken en logo’s zijn belangrijk in onze maatschappij. Een product is niet ‘af’ of niet ‘echt’ als er geen merk op staat. En wat is er dan logischer dan die swoosh op je unieke sportschoenen plakken? Of goede sier maken met een zelfgeprinte Rolex?

Een vorm kan een merk zijn wanneer deze het product laat onderscheiden van producten van de concurrent. Met die Coca-Colafles lukt dat prima. Het LEGO-blokje bleek echter geen merk Het blokje is “functioneel bepaald”, oftewel dat blokje moet nu eenmaal die vorm hebben om ermee te kunnen bouwen. Die vorm kan dan niet als merk worden gebruikt. Dit bleek al eerder uit het Philips/Remington-arrest. Daar ging de discussie over de vorm van het driekopsscheerapparaat van Remington. Philips claimde een merkrecht op deze vorm: zij zou de enige zijn die de drie scheerkoppen in deze constellatie op de markt mocht brengen (zie plaatje hiernaast). Het Europese Hof oordeelde echter dat alleen de uiterlijke kenmerken die niets te maken hebben met de deugdelijkheid en bruikbaarheid van het product als merk vastgelegd kunnen worden. De versiering dus.

De Europese rechter is in het algemeen streng voor vormmerken. Kort gezegd kan een vorm alleen als merk beschermd worden als een gemiddelde consument zou weten dat die vorm bedoeld is als merk. Oftewel, is die vorm iets waar je als consument op let: “waar liggen de driekopsscheerapparaten, want ik wil Philips”? Zo niet, dan kan de vorm geen merk zijn ook al is ‘ie duidelijk versiering.

Een naam of logo kan gemakkelijker beschermd zijn als merk. Niemand mag dan producten maken van dezelfde soort als waarvoor het merk is gedeponeerd. Het merk moet dan wel geaccepteerd worden door het Benelux- of Europese merkenbureau, en daarbij vindt altijd een inhoudelijke toetsing plaats. Een naam die zuiver beschrijvend is, wordt niet geaccepteerd als merk. Een bekende truc is dan om je naam in een mooi lettertype als logo te deponeren, want dat lukt vrijwel altijd. Of anderen dan ook die naam niet meer mogen gebruiken, is discutabel.

Hoewel er vaak wordt gesproken van ‘merkproducten’, kan het merkenrecht niet verhinderen dat mensen de producten als zodanig namaken. Een product is een merkproduct als het merk er op staat. Zolang het merk of logo zelf dus niet wordt overgenomen, is reproductie toegestaan onder het merkenrecht. De eigenaar van het origineel zal op zoek moeten naar een ander intellectueel-eigendomsrecht, zoals octrooi of modelrecht, om dit tegen te kunnen houden.

Een lastige is nog of een tekening of CAD-bestand dat aangeeft hoe een merkproduct geprint moet worden, ook onder het merkenrecht valt. Dat bestand is op zichzelf geen product, lijkt me. En zolang het materiaal maar neutraal wordt aangeboden (dus niet “De grote print-je-eigen-Nikes-site”), lijkt het me lastig zo’n site via het merkenrecht aan te pakken.

Arnoud

Collega Michaël meldde het net voor het weekend: hij kreeg spam van de NS terwijl hij zich had afgemeld voor dergelijke mails. En in de mail stond nog eens dat hij zich expliciet moet gaan afmelden voor nieuwe mailings over “reisinformatie en serviceberichten”. Ook van andere mensen hoorde ik dat ze deze mail hebben gehad hoewel ze zich eerder voor alle mogelijke zaken hebben afgemeld.

Op zich heeft de NS wel degelijk het recht om haar klanten te spammen. Artikel 11.7 lid 3 Telecommunicatiewet staat toe om klanten mails te sturen voor “gerelateerde producten en diensten”, mits

bij elke overgebrachte communicatie de mogelijkheid wordt geboden om onder dezelfde voorwaarden verzet aan te tekenen tegen het verder gebruik van zijn elektronische contactgegevens.

Michaël en de andere mensen die me mailden, hebben dat verzet gebruikt en mogen dus geen reclamemails meer krijgen. Daar valt m.i. ook onder nieuwe soorten “reisinformatie en serviceberichten” want opt-out is opt-out: niet meer mailen dus. Het zou wel erg makkelijk zijn om om een verzet heen te komen door je bestaande nieuwsbrief een nieuwe naam te geven.

Spamklacht indienen dus, zou je zeggen. Maar opmerkelijk genoeg kom je niet door de spamklachtwizard heen. Deze meldt namelijk als je alles eerlijk invult:

Het spamverbod is niet van toepassing op berichten waar u zichzelf voor aangemeld heeft. Ook mag een bedrijf dat uw e-mailadres van u heeft gekregen bij de verkoop van een product of een dienst u gerelateerde berichten zenden, zelfs indien u daar destijds niet expliciet toestemming voor hebt gegeven. OPTA kan uw klacht daarom niet in behandeling nemen.

Als uitgangspunt klopt het, maar je hebt het recht om te allen tijde bezwaar (’verzet’) aan te tekenen tegen zulke mailings. En vanaf dat moment mag er géén mail meer verstuurd worden.

Update (11 mei): OPTA laat weten dat ook het negeren van aangetekend verzet wel degelijk een klacht dient op te leveren. OPTA meldt: “Ook tegen dit ‘type’ spam treden wij op. Want het is uiteraard in strijd met de wet wanneer een bedrijf - ondanks eerder aangetekend verzet tegen verder gebruik van je elektronische contactgegevens - desondanks toch nog berichten verzendt. Wij zullen dit op www.spamklacht.nl dan ook snel verduidelijken. Tot die tijd verzoeken wij klagers om bij de vraag over voorafgaande toestemming aan te vinken dat hij of zij géén toestemming heeft gegeven.”

Wie heeft er nog meer deze mailing gehad, nadat hij zich had afgemeld voor commerciële mails?

Arnoud

Een lezer vroeg me:

Bij onze elektronicawebwinkel krijgen we vaak klanten die een bestelling willen omruilen voor een ander type na een paar dagen uitproberen. Dat andere type kan wel eens goedkoper uitvallen, ook qua verzendkosten. Het prijsverschil storten wij terug, minus de verzendkosten die wij hebben gemaakt voor de 2de zending. Mag dat van de Wet koop op afstand?

Volgens de wet koop op afstand mag een klant een bestelling binnen 7 werkdagen na ontvangst annuleren. Hij moet dan zijn geld terugkrijgen (inclusief de heenverzendkosten en eventuele kosten van de betaling, bv. de creditcard). Wel moet hij zelf de kosten van het terugzenden betalen. (Dit geldt ook bij speciale bestellingen, iets waar bij electronica nog wel eens ruzie over is.)

De wet koop op afstand regelt alleen het annuleren van de bestelling, niet het omruilen. Maar het lijkt me dat dezelfde regels bij omruilen moeten gelden. Immers, anders annuleert de klant gewoon de bestelling en koopt hij een dag later het gewenste model. Het lijkt me niet de bedoeling dat je klanten in deze bocht moet wringen, dus ik ben geneigd te zeggen dat omruilen binnen zeven werkdagen volgens dezelfde regel als annuleren moet gaan.

Bij een omruiling mag de winkel de klant de verzendkosten van het nieuwe product in rekening brengen. De heenzendkosten van het oude product moet hij terugbetalen. De consument moet dus slechts één keer heenverzendkosten betalen, die van het laatste artikel. Eventuele terugzendkosten moet hij wel steeds zelf betalen.

Arnoud

Moet je een gebruiksvergoeding betalen als een aankoop niet goed werkt? Nee, zei het Europese Hof in 2009. Maar veel Nederlandse winkeliers doen alsof hun neus bloedt en rekenen gewoon een vergoeding als je een defect product retourneert. Vorige week wees Alex me op een al wat ouder maar nog steeds interessant vonnis waarin ook deze praktijk gewoon ongeldig verklaard wordt.

Een man had een auto gekocht, maar na anderhalf jaar problemen wilde hij er weer van af. De garagehouder ging daar na enig mopperen in mee, maar wilde wel een gebruiksvergoeding omdat de man er immers anderhalf jaar in had kunnen rijden. Daar was de koper het niet mee eens, en dus ging men naar de rechter.

Volgens de wet heb je als consument het recht om een aankoop ongedaan te maken als het gekochte product gebreken vertoont en deze niet door herstel of vervanging op te lossen zijn. Dit geldt bij alle aankopen trouwens, niet alleen bij koop via internet. Je hebt dan ook nog het recht om zelf te bepalen of je herstel of vervanging wilt, behalve in de uitzonderlijke situatie dat jouw keuze onredelijk veel duurder of moeilijker is dan het alternatief.

Een aankoop ongedaan maken doe je door een brief te sturen (art. 7:22 BW) waarin je meldt dat je dit doet. Het is handig om een motivatie toe te voegen waarin je aangeeft om welke gebreken het gaat, en waarom de pogingen tot dusverre tot niets hebben geleid.

Na de ontbinding moet de aankoop ongedaan worden gemaakt. De koper heeft dus recht op terugbetaling van de koopsom. De verkoper kan aanspraak maken op teruglevering van de door hem geleverde zaak, en wel “in de staat waarin deze zich bij de levering bevond”. Nu is dat bij een anderhalf jaar oude auto onmogelijk. In dat geval kan de verkoper in principe schadevergoeding vragen voor de achteruitgang van de zaak.

De rechtbank wijst echter op artikel 7:10 lid 3 BW, dat bepaalt dat bij een ontbinding de risico’s van het product voor rekening van de verkoper blijven. De achteruitgang van het product door toedoen van de koper komt eveneens voor rekening van de verkoper. De waardevermindering van het product komt nu dus voor risico van de verkoper. Slechts in uitzonderingsgevallen zou afgeweken kunnen worden van die regel.

Het enkele gebruik van een zaak door de koper is echter onvoldoende voor toewijsbaarheid van een dergelijke vordering, aldus de rechter. Een vergoeding kan alleen worden geëist bij een situatie waarin sprake is van ongerechtvaardigde verrijking en waarin het uitblijven van een gebruiksvergoeding naar normen van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. En daarvan is absoluut geen sprake in dit geval: de koper heeft de auto niet of nauwelijks fatsoenlijk kunnen gebruiken, en is

voortdurend geconfronteerd geweest met storingen aan de auto en heeft hij zich in de gebruiksperiode inspanningen moeten getroosten om de auto gerepareerd te krijgen.

Oftewel: wie nauwelijks normaal gebruik kan maken van het product, kan toch moeilijk ook nog eens een vergoeding voor dat gebruik moeten betalen.

Maar het kan nog mooier geformuleerd: hééft zo’n roestbak eigenlijk wel waarde? Immers, het ding is niet te repareren of aan te passen zodat hij wel fatsoenlijk rijdt. Bespeur ik enig sarcasme in het vonnis bij “als de auto al enige waarde heeft, [is] die niet substantieel afgenomen”?

Arnoud

Het gerechtshof heeft een vrouw (39) in hoger beroep vrijgesproken voor smaad via MSN, meldde Cops in Cyberspace. Ze had aan haar vrienden op MSN bepaalde berichten gestuurd, maar het Uit het Hof vindt dat geen smaad omdat de groep beperkt was. Pas als de teksten kenbaar waren geworden voor een bredere kring van betrekkelijk willekeurige derden, kan dat smaad opleveren. We hebben er dus weer eentje in de discussie over openbaarheid van sociale media.

MSN is op zich een 1-op-1 communicatiemiddel (afgezien van groepsgesprekken), maar er is een manier om een bericht meteen aan je hele contactenlijst te sturen: voeg aan je MSN-naam of -status de tekst toe. Iedereen in de lijst krijgt dat dan meteen te zien. Dat had deze vrouw ook gedaan, met opmerkingen als

mensen pas op met klusjes door [slachtoffer] want hij licht iedereen op met materiaal halen en zegt een bedrag dat het niet is’ en/of - ‘[slachtoffer] moet wel oplichten met zo’n duur wijf die alles moet hebben, anders is ze chagarijnig als ze niks heeft’ en/of - ‘mensen pas op met [slachtoffer] hij licht mensen op voor duizenden Euro’s met klussen, trap er niet in’

Het Gerechtshof had er geen twijfel over dat deze uitingen op zich smadelijk kunnen zijn, maar twijfelt over één punt: voor smaad is vereist dat er “ruchtbaarheid” aan de uitingen wordt gegeven. Daarvoor moeten ze ter kennis komen van een bredere kring van betrekkelijk willekeurige derden. In principe, zo oordeelt het Hof, kan dat het geval zijn. Je kunt via MSN (of andere digitale netwerken zoals Facebook of Hyves) prima zo’n kring met mensen bereiken.

Alleen, er moet dan wel bewijs zijn dat in dit geval ook een brede groep mensen bereikt werd. En dat is waar de zaak hier op stukliep. De vrouw had gesteld dat haar contactenlijst slechts tien personen telde, allen afkomstig uit haar directe omgeving (familie). Ook had ze de berichten al snel weer van MSN gehaald, zodat “niemand de berichten gelezen kon hebben”. Het was in ieder geval niet haar bedoeling dat iedereen de berichten kon lezen. Het OM had daar niets tegenover gesteld:

In de onderhavige zaak is door de politie geen nader onderzoek verricht naar de omvang van de groep van personen (“vriendenkring”) die verdachte tot haar MSN-account had toegelaten en evenmin is er onderzoek verricht naar de samenstelling van deze groep. Ook ontbreekt verdere informatie omtrent de vraag hoe lang de teksten op MSN voor anderen zichtbaar zijn geweest.

Het Hof vindt de groep van tien familieleden te klein om van “kring van betrekkelijk willekeurige derden” te mogen spreken. Daarom volgt vrijspraak.

De discussie over de openbaarheid van sociale media loopt al langer. In een Bossche zaak ging het om slechts 10 à 12 personen (voornamelijk familieleden) die toegang hadden tot de gewraakte krabbels op Hyves. Dat was ook een te kleine kring om van smaad te spreken. In een Leeuwardse zaak werd een groep van 25 Hyvesvrienden wél groot genoeg geacht, omdat hier sprake was van

een in potentie ruimere kring van personen, die kennelijk naar eigen inzicht en zonder enige restrictie over de uitlatingen mocht beschikken, waarbij daarnaast een verdere verspreiding van de gewraakte tekst door de oorspronkelijk geadresseerden -gezien de aard van de beschuldiging- voor de verdachte niet alleen in theorie voorzienbaar was maar ook op voorhand feitelijk te verwachten viel.

Het gaat er echter niet alleen om hoe veel mensen er bereikt worden, maar ook welke relatie ze hebben tot de plaatser van het bericht en of er expliciet of impliciet een sfeer van vertrouwelijkheid bestaat. Je kúnt dus met 100 familieleden chatten zonder smaad te plegen, of juist aan 20 vreemden iets vertellen en dan wél een boete krijgen wegens smaad.

Arnoud