Een onderzoek door -niet verbazingwekkend- Hoffman bedrijfsrecherche(*) ontdekte dat uit de e-mail postbus van de ex-directeur zeer waarschijnlijk bedrijfsinformatie was verwijderd, en mogelijk ook was gelekt (geforward).

Ik moet dan iedere week wel verdacht gedrag vertonen als ik nieuwsbrieven en andere flut-emailtjes uit mijn inbox verwijder… Dat mijn projectleider mijn email doorstuurt naar een klant is ook heel verdacht. Met een werkgever die zo paranoïde reageert als de werkgever in deze rechtszaak is er een hele goede reden om een backup van je email thuis te bewaren. Ik zou heel snel op zoek zijn naar een nieuwe baan.

Dat schoot mij ook direct te binnen toen deze zaak bekend werd. Daarop voortbordurend: het gaat verder dan de interne HR medewerker. Me dunkt dat de branches die de leden graag ondersteunen met praktische en standaard documentatie hier ook van moeten schrikken.

Een e-mail kan best auteursrechtelijk beschermd zijn, als hij meer is dan een kattebelletje of een dump van feitelijke gegevens. Maar dat moet je eigenlijk van mailtje tot mailtje bekijken. Plus, er zullen ook mails inzitten die van derden afkomstig zijn, waardoor het auteursrecht bij hen rust en niet bij het bedrijf dat de DVD opeiste.

En dan nog, het auteursrecht van de werkgever wordt beperkt door o.a. het thuiskopie recht.

Ik de besproken rechtszaak lijkt het er op dat de ex-directeur zich als een “goed werknemer” gedragen heeft, ook terwijl de werkgever scherpe kantjes toonde. Kan de werkgever hier voldoende motiveren waarom haar onderzoek gerechtvaardigd was? Welke verdenking was de aanleiding voor het onderzoek?

Dit is wel een heel merkwaardige stelling in het digitale tijdperk waar we het papieren paradigma, de bijna onlosmakelijke band tussen gegeven en drager (papier), los moeten laten. Niet de drager is meer bepalend maar het gegeven en wat we daar mee kunnen, willen en mogen doen. Tussen de oren moet het papier weg, een kwestie van letterlijke en figuurlijke onthechting. Al was het alleen maar om de (on)mogelijkheden van digitale informatieverwerking goed te kunnen begrijpen.

De drager is niet meer dan een tijdelijk hulpmiddel om het gegeven te kunnen opslaan en te kunnen gebruiken. Door de tijd heen zal het digitale gegeven regelmatig moeten ‘overstappen’ op een andere drager om de tand des tijds te kunnen doorstaan. Vooral het regelen van de eigendom van de gegevens is van belang, de drager volgt wel. Elk gegeven lijkt mij daarom een ‘virtueel goed’.

Wel vraag ik me af hoe je in het algemeen kunt spreken van eigendom van dingen die zo triviaal te kopiëren en verspreiden zijn. Eigendom impliceert controle en zeggenschap, gebaseerd op schaarste. Dat is er niet bij digitale zaken. Als we dan van eigendom gaan spreken, moeten we dan niet de hele digitale infrastructuur gaan ombouwen om eigendom te kunnen handhaven?

Een onderdeel van het anders denken is dat we zaken die we vanuit de ‘papieren’ wereld impliciet accepteren en uitvoeren in de digitale wereld weer moeten expliciteren.

Zo zal de eigenaar meer dan ooit, wanneer hij dat nodig vindt, zelf maatregelen moeten nemen om zijn eigendom te beschermen. Dit kan door beveiligingsmaatregelen en procedures cq afspraken rond de mogelijkheden die worden gegeven voor het (her)gebruik.
Hiervoor zal hij eerst moeten beseffen wat de waarde van zijn informatie is. Vervolgens zal hij zijn eigen informatievoorziening en de mensen die daar vakmatig mee bezig zijn serieus moeten nemen. Er zijn voldoende concepten, methoden,technieken en instrumenten, die vanuit verschillende vakdisciplines aangeboden worden, beschikbaar.

[hiervoor] moet als een wezenlijke eigenschap worden beschouwd dat degene die de feitelijke macht daarover heeft deze noodzakelijkerwijze verliest indien een ander zich de feitelijke macht erover verschaft. Computergegevens ontberen deze eigenschap.

In twee strafzaken is geoordeeld dat dit voor virtuele objecten in spellen anders kan liggen. Gerechtshof Leeuwarden 10 november 2009, LJN BK2773 (Runescape):

Voorts stelt het hof vast dat in deze zaak is voldaan aan een andere jurisprudentiële voorwaarde voor diefstal, inhoudende dat de goederen door toedoen van verdachte uit de beschikkingsmacht van aangever moeten zijn geraakt en in die van verdachte zijn gekomen. Dit ligt anders, zo heeft de Hoge Raad uitgemaakt, ten aanzien van het ontvreemden van - bijvoorbeeld - software, computergegevens en een pincode, aangezien het goed daarbij niet uit de beschikkingsmacht van de aangever geraakt doch ongewenst ook in die van de ontvreemder.

Zo ook Rechtbank Amsterdam 2 april 2009, LJN BH9791 (Habbo Hotel). En ja, het is gevaarlijk om strafrechtjurisprudentie los te laten op het BW, maar iets beters is er niet.

Dat wil natuurlijk niet zeggen dat informatie niet gereguleerd kan zijn. Naast de archiefwet kunnen ook bijvoorbeeld de auteurswet of de strafwetgeving over handelsgeheimen of aftappen van datacommunicatie iets zeggen over wie wat mag met informatie an sich. Echter, dat maakt nog niet dat je van ‘eigendom’ van die informatie kunt spreken.

In een eerdere uitspraak van de Hoge Raad werd uitgegaan van het feit dat (Electriciteits-Arrest 1919) computergegevens wel degelijk ‘zaken’ zijn. De Hoge Raad ging er hierbij van uit dat iets dat economisch waardeerbaar is altijd als zaak gekwalificeerd moet worden.

dat toch deze energie, al moge hare aanwezigheid slechts vastgesteld kunnen worden in verbinding met een lichamelijke zaak, door menschelijk toedoen op een andere zaak kan overgebracht worden en zelfs geaccumuleerd kan worden;
dat zij voorts door toedoen van den mensch kan opgewekt worden en ter beschikking kan blijven van hem, die haar opwekte;
dat zij voor deze een zekere waarde vertegenwoordigt, eenerzijds omdat hare verkrijging voor hem gepaard ging met kosten en moeite, anderzijds omdat hij in staat is haar, hetzij ten eigen bate te gebruiken, hetzij tegen vergoeding aan anderen over te dragen;

Ik zie dus drie eisen:

1. Door menselijk toedoen kunnen overdragen of accumuleren
2. Door de mens op te wekken (te scheppen) en ter beschikking blijven
3. Waarde vertegenwoordigen omdat a) het opwekken geld kostte of b) het gebruiken of verkopen geld oplevert

In dat arrest dat ik aanhaal, zegt de HR echter expliciet:

Immers, van een “goed” als bedoeld in de hiervoren genoemde wettelijke bepalingen moet als een wezenlijke eigenschap worden beschouwd dat degene die de feitelijke macht daarover heeft deze noodzakelijkerwijze verliest indien een ander zich de feitelijke macht erover verschaft.

De HR vult dus de drie items uit 1921 aan met een vierde item (feitelijke macht moet exclusief zijn) en concludeert dat daarom computergegevens niet voldoen.

Het maken van een ongeautoriseerde kopie is een ander type handeling.