Om het allemaal weer werkbaar te maken zou er een aantal maatregelen moeten worden getroffen:
-de duur van patenten drastisch beperken
-de reële schade moet door de patenthouder aangetoond worden
-software niet patenteerbaar maken, uitsluitend hardware en dan ook nog beperkt.

Als de huidige patentenstrijd 40 jaar geleden had gewoed, hadden we nu niet de technologieën gehad waar we veel plezier aan beleven.

Sterker nog, in de VS geldt bij grote bedrijven vaak een verbód om andermans octrooien te lezen. Want wie een octrooi kent en vervolgens het schendt, loopt het risico veroordeeld te worden voor opzettelijke inbreuk (drievoudige schadevergoeding).

Je voegt als octrooihouder niets toe aan de maatschappij door enkel een octrooi te gelde te maken middels licenties

Het is niet het enkel het octrooi te geld maken wat je doet maar het is vooral het openbaar maken van je vinding.
Het ten gelde maken van je octrooi is daarvoor een mogelijk beloning (voortvloeiend uit je exclusiviteitsrecht)

Fundamenteel is er niets verkeerd aan als een octrooihouder zijn octrooi te gelde maakt door het verlenen van royaltydragende licenties aan derden ook al is hij niet zelf een producent.

Daar verschillen we dan fundamenteel van mening. Je voegt als octrooihouder niets toe aan de maatschappij door enkel een octrooi te gelde te maken middels licenties. In ieder geval niet binnen de huidige implementatie van het octrooisysteem, waar het octrooischrift nauwelijks bruikbaar is voor de vakman. Ik ben het voor een deel met je eens dat het probleem ook zit in de kosten en tijdverspilling van een rechtszaak. Hadden we binnen een week een uitspraak van een octrooirechter dan zouden trollen niet kunnen bestaan.

Met jouw morele argument kan ik sympathie hebben. Echter een octrooi is geldig of ongeldig. Het is aan de rechter om daar uiteindelijk uitsluitsel over te geven. Patent trolls, die met ongeldige octrooien wapperen, dienen te worden gewezen op de ongeldigheid. Een eenvoudige novelty search levert meestal al voldoende munitie op om ze te ontmoedigen een inbreukactie voort te zetten of te beginnen. Doen ze dat toch dan zal er een search report moeten worden overlegd. En eentje opgemaakt door het European Patent Office. Dat daarin al is voorzien, weten wij octrooigemachtigden en octrooiadvocaten, maar het bedrijfsleven, dat met de acties van patent trolls te maken krijgen, is daarvan meestal niet op de hoogte. Vooral het midden en klein bedrijf laat zich dan makkelijk intimideren of verkeerd voorlichten door die patent trolls als zij zich niet laten adviseren door octrooigemachtigden.
Ik zie meer in het bestrijden van onterechte inbreukacties van patent trolls met octrooijuridische argumenten en niet met het argument dat zij hun octrooien handhaven, te gelde maken, zo je wilt, terwijl ze zelf niet het geoctrooieerde proces uitvoeren of de geoctrooieerde producten maken. Of het gaat om een vermoedelijk geldig octrooi zal uit het search report moeten blijken. Dan is een licentieonderhandeling een gebruikelijke en verstandige vorm om het octrooiconflict op te lossen. Fundamenteel is er niets verkeerd aan als een octrooihouder zijn octrooi te gelde maakt door het verlenen van royaltydragende licenties aan derden ook al is hij niet zelf een producent.
Mijn insteek is zoeken naar een oplossing voor de hoog oplopende proceskosten (honoraria van octrooigemachtigde en octrooiadvocaat). Octooigemachtigden toelaten op het tableau van de Orde van Advocaten, zou een halvering van die kosten tot gevolg kunnen hebben.

Vriendelijke Groet / Kind Regards
Jowi Burger
-edit Arnoud: je e-mailhandtekening met vertrouwelijkheidsclaim geschrapt, dit is een blog en geen e-mail-

Jaren geleden hoorde ik eens de uitspraak dat “patents allow you to build toll booths where others will build roads”. En dat is precies het probleem. Als je een wég aanlegt is het prima dat je daar tol gaat heffen. Dan draag je iets bij. Alleen een tolhuisje bouwen (een brede, vage claim met een generieke figuurbeschrijving) is geen maatschappelijke bijdrage en behoort niet gesteund te worden door het systeem.

Dit nog even afgezien van het probleem dat octrooien ook nieuwe en inventieve uitvoeringsvormen dekken van hetgeen in het octrooi staat. Ik kan met een voldoende breed geschreven claim op een systeem van vandaag geld gaan heffen op het systeem van over tien jaar, hoewel dat geen enkele gelijkenis hoeft te vertonen met de embodiments die ik beschrijf.

En als laatste loopt het octrooisysteem in de IT vast op het feit dat er zo véél van elkaar afhankelijke technologieën zijn. Een medicijn is nog wel als één stofje te beschrijven, een mechanische uitvinding is met een fundamenteel ander alternatief te omzeilen maar in de IT heb je 600 patenten nodig voor de gemiddelde televisie. Je kúnt niet handelen als je toestemming nodig hebt van 600 mensen die alleen hun eigen belang hoeven te dienen.

Wat is een patent troll?
Een patent troll of NPE (Non-Practising Entity) is een octrooihouder van geldige en/of ongeldige octrooien, die niet zelf producten maakt maar zijn octrooien te gelde maakt door het verlenen van octrooilicenties aan derden. Deze octrooihouder heeft een slechte naam omdat deze de licentieonderhandelingen begint met een dagvaarding van de potentiële licentienemer voor octrooi-inbreuk. Het adagium ‘sue first, talk later’ staat bij deze octrooihouder hoog in het vaandel. Juridisch is hier niets mis mee, want men hoeft zelf het octrooi niet uit te voeren (d.w.z. het geoctrooieerde proces uitvoeren en/of de geoctrooieerde producten maken) om een vermeende inbreukmaker voor octrooi-inbreuk te dagvaarden voor de rechter. Maar vriendelijk is de opstelling van deze octrooihouder allerminst. Toch is er ook iets positiefs te melden. Waar in het verleden het erg moeilijk was om een prijskaartje aan octrooien te verbinden, hebben de patent trolls ervoor gezorgd, dat er wel een prijskaartje aan octrooien kan worden gehangen. Tevens hebben deze entrepreneurs het stoffige en ivoren-toren-imago van de octrooiwereld doen verdwijnen. Octrooien doen er nu meer toe dan ooit. Een octrooi vertegenwoordigt een op geld waardeerbare waarde net zoals dat geldt voor een beursaandeel of een gebouw. Een bedrijf kan zich tegen een inbreukactie van een octrooihouder verweren door aan te tonen dat er geen sprake is van inbreuk. In veel gevallen is het effectiever om in rechte te laten vaststellen, dat het octrooi nietig is wegens gebrek aan nieuwheid en/of inventiviteit. Een gedegen nieuwheidsonderzoek door ervaren patent analysts levert meestal voldoende publicaties op, die het bewuste octrooi anticiperen. Het octrooi kan dan geacht worden nietig ofwel ongeldig te zijn. Op een ongeldig octrooi kan geen inbreuk worden gemaakt. De (verstandige) octrooihouder zal dan in de regel afzien van een inbreukactie.

Aanbevelingen
Om onterechte octrooi-inbreukacties van octrooihouders met ongeldige octrooien (b.v. van patent trolls) zo veel mogelijk in te dammen, zijn de volgende maatregelen m.i. van belang. De rechterlijke macht dient zich daar in het belang van het rechtvaardig oordelen inzake octrooiprocedures vooral rekenschap van te geven.

1. Als een van de voorwaarden van ontvankelijkheid van een dagvaarding betreffende octrooi-inbreuk, dient de octrooihouder een nieuwheidsrapport (opgesteld door een examiner van het European Patent Office) te overleggen. Daaruit valt op te maken of het octrooi als geldig of ongeldig kan worden beschouwd. Een octrooigemachtigde kan vervolgens een heldere opinie betreffende de geldigheid van het octrooi formuleren.

2. De in het ongelijk gestelde partij dient de volledige proceskosten van de in het gelijk gestelde partij te vergoeden. Een in het gelijk gestelde partij, die de nietigheid van een octrooi in rechte inroept en die nietigheid met anticiperende publicaties aantoont, mag niet de dupe worden van het wegen door de rechters van de hoogte van proceskosten van partijen. Dus ook als de proceskosten van de gedagvaarde partij aanmerkelijk hoger uitkomen dan die van de octrooihouder, zal de rechter de volledige proceskostenvergoeding – als die kosten deugdelijk onderbouwd zijn met tijdschrijfstaten – van de in het gelijkstelde partij dienen toe te wijzen. Dit is niet meer dan rechtvaardig tegenover de ten onrechte van inbreuk beschuldigde en gedagvaarde partij.

3. Omdat het in octrooizaken draait om ‘technical features’ (technische details) is het aan te bevelen, dat octrooirechters en octrooiadvocaten een (post)academische technische opleiding hebben genoten. Die opleiding kan worden gegeven door octrooigemachtigden. Zij zijn de octrooi-juristen, die zowel een academische opleiding in de technisch wetenschappen als een zware juridische opleiding in het recht van de intellectuele eigendom met nadruk op het octrooirecht hebben voltooid. In de praktijk formuleren de octrooigemachtigden de octrooi-juridische argumenten, waarin de zorgvuldige bespreking van de technische details bepalend is voor het goede begrip van de rechter voor wat de in het octrooi beschreven technologie betreft in relatie tot de puur octrooi-juridische argumenten. Als Nederlandse European Patent Attorneys op het tableau van de Orde van Advocaten worden toegelaten, kunnen de proceskosten (som van honoraria van advocaat en octrooigemachtigde) gehalveerd worden. Het middelgroot en klein bedrijf zal dan dus eerder octrooiprocedures kunnen bekostigen. Nu zijn octrooiprocessen onnodig kostbaar omdat octrooigemachtigden niet zonder inschakeling van een advocaat cliënten in octrooi-bodemprocedures en –hogerberoepsprocedures mogen vertegenwoordigen.

4. European Patent Attorneys aanstellen als octrooirechter om ervoor te kunnen zorgen, dat feiten, octrooi-juridische en octrooi-technische aspecten van een octrooi-inbreukzaak adequaat en binnen een redelijke termijn kunnen worden onderzocht. Dat octrooiproceskosten zo hoog oplopen en octrooiprocedures voor de gerechten zo lang duren komt omdat advocaten en rechters eerst de technologie moeten bestuderen om die te kunnen begrijpen, alvorens tot een gedegen octrooirechtelijke opinie dan wel oordeel te kunnen komen. In die studie gaan vele uren zitten als rechters en advocaten zonder opleiding in de technische wetenschappen voor die taak zijn gesteld. Voor bijna alle Nederlands octrooirechters en octrooiadvocaten geldt dat zij geen academische vooropleiding in de technische wetenschappen of wis- en natuurkunde wetenschappen hebben genoten.

Conclusie

Een octrooi vervult nog steeds de rol van een innovatiebevorderend instrument. Uitvinders, klein en groot, zullen meer gemotiveerd zijn om te blijven uitvinden en innoveren als zij erop kunnen vertrouwen dat hun arbeid beloond zal worden door een langjarige monopoliepositie in de vorm van een octrooi. Zij willen hun octrooi commercieel exploiteren. Patent trolls, die octrooien ‘opkopen’ van die octrooihouder-uitvinders verschaffen die uitvinders een inkomen. Of de patent trolls met hun aangekochte octrooien succes zullen hebben in het afsluiten van licentieovereenkomsten hangt af van de kwaliteit van die octrooien. Patent trolls lopen het risico zaken te verliezen omdat in rechte komt vast te staan dat hun octrooien nietig blijken te zijn wegens gebrek aan nieuwheid of inventiviteit. Als rechters dan de patent troll veroordelen in betaling aan de gedaagde (zogenaamde inbreukmaker) van zijn volledige proceskosten, zal de patent troll wel twee keer nadenken alvorens een inbreukactie te beginnen.

Het zal duidelijk zijn, dat ik het met het betoog van Olaf van Haperen (http://925.nl/archief/2012/11/21/patent-trolls-legale-chantage) niet eens ben. Het van rechtswege laten ‘vrijvallen’ van een octrooi omdat het vijf jaar lang niet is gebruikt is net zo onverstandig en onredelijk als het door een verzekeringsmaatschappij stopzetten van een opstalverzekering omdat gedurende vijf jaar na afsluiting van de verzekering het huis niet door brand verloren is gegaan.

Ook ben ik het niet eens met de volgende suggestie van Arnoud Engelfriet, als duidelijk gemaakt in mijn bovenstaande blog: “in de octrooiwet moet komen te staan dat je alleen een verbod mag gaan halen bij de rechter als je zélf met een product op de markt bent. In andere gevallen heb je hooguit recht op een redelijke vergoeding.”

Den Haag, 27 november 2012
Jowi Burger
Octrooigemachtigde en European Patent Attorney
http://jowi-ips.blogspot.nl/
Jowi IPS Intellectual Property Services