Eerst maar eens het merkgebeuren. Ik had nogal een boom opgezet over de vraag onder welk artikel van het BVIE je het kopen van Adwords met daarin een merkwoord moest rekenen, maar dat kan “in het midden blijven” aldus de rechtbank in haar vonnis (PDF). De term “cruise travel” is namelijk gebruikelijk in de branche om cruisereizen mee aan te duiden, en daarom kan een merkhouder hoe dan ook niet verbieden dat een concurrent die woorden gebruikt. De bestemming of kenmerken van een concurrerend product mag je altijd aanduiden.

(Zo voorkomt de rechtbank trouwens dat ze straks ingehaald wordt door het Hof van Justitie dat in andere zaken gevraagd is om hier een definitief oordeel over deze boom te vellen.)

Ook het feit dat Cruise Travel als merk alleen een beeldmerk (een plaatje met een meeuw en gestileerde tekst) had, wordt haar tegengehouden. Wat mij betreft een goede zaak - het gebeurt te vaak dat mensen een beschrijvend woord deponeren als plaatje en dan via de achterdeur alsnog een recht op het woord te hebben.

Bij de klacht over handelsnaamgebruik is de rechtbank kort: gebruik van ‘cruise travel’ bij Adwords is geen handelsnaamgebruik. Dit sluit aan bij de Farm Date/Google-zaak uit 2007. Pas als je bijzondere omstandigheden kunt laten zien, bijvoorbeeld als je jezelf aanduidt in de advertenties of op de achterliggende site als een bedrijf genaamd “cruise travel”, dan zou dat anders kunnen worden.

Een juridisch weinig spannend vonnis maar het is natuurlijk wel leuk om bij je “eerste keer” te winnen.

Arnoud

Understatement van de eeuw: het auteursrecht staat onder druk door internet. Nu is het niet de eerste keer dat een nieuwe technologie als bedreiging voor het auteursrecht (of beter gezegd, de auteursrechthebbenden) wordt gezien. Van drukpers tot radio tot videocassette, elke keer werd de nieuwe technologie als gevaar neergezet – en elke keer bleek de nieuwe technologie uiteindelijk bijzonder winstgevend voor de rechthebbende.

Internet is echter meer dan een nieuwe kopieertechniek of een nieuw distributiemedium. Of nou ja, de tubes zijn dat misschien wel, maar de manier waarop consumenten met internet omgaan is wezenlijk anders. Internet laat mensen participeren, actief aan de slag gaan met werk. Mensen downloaden, uploaden, remixen, bewerken, becommentariëren, parodiëren en publiceren andermans werk. Mensen die voorheen alleen braaf op de bank de werken consumeerden die hen door de industrie werd aangereikt.

En die mensen vinden dat doodnormaal.

De reactie daarop van de rechthebbenden is echter allesbehalve normaal te noemen: dit is inbreuk, piraterij, het faciliteren van misdrijven en waarschijnlijk ook nog steun aan terrorisme. En het blijft niet bij retoriek. Er worden rechtszaken gevoerd, boetes geëist en sites gesloten waarvan internetters met de beste wil van de wereld niet kunnen begrijpen waarom. Er wordt nu zelfs serieus overwogen om internetproviders een verplichting op te leggen om elk internetpakketje digitaal te fouilleren – met deep packet inspection en geautomatiseerde controlesoftware elke vermeende schending tegenhouden. Dit kost tonnen per jaar en zal binnen enkele maanden technisch irrelevant blijken, maar dat mag de pret niet drukken.

Het hoeft dan ook niet te verbazen dan ook niet dat er steeds meer tegengeluiden en -bewegingen ontstaan, waar de diverse ‘piratenpartijen’ de recenste exponent van zijn. De Zweedse piratenpartij is nu de op twee na grootste politieke partij van het land en heeft een zetel in het Europarlement verkregen. En ook in andere Europese landen schieten deze clubs als paddestoelen uit de grond.

Niet dat dit de rechthebbenden en hun vertegenwoordigers ook maar iets overtuigd: integendeel, met name stichting BREIN lijkt in Nederland met een groots offensief begonnen te zijn tegen alles dat downloadt, uploadt of daar hoe indirect ook mee te maken heeft. Maar helpt het? Tot nu toe lijkt het vooral een hoop werk voor juristen op te leveren. Een merkbare ‘dip’ in het up- en downloaden is er niet.

Doorgaan op deze weg acht ik dan ook volstrekt heilloos. Het auteursrecht zoals het nu voor ligt, is dringend aan een grondige herziening toe. Niet aan een volledig afschaffen – dat is een stroman. We hebben een manier nodig om weer draagvlak te creëren voor de rechten van creatievelingen. De enige manier daarvoor is een ander uitgangspunt van auteursrecht te nemen, dat beter recht doet aan de huidige verhoudingen tussen auteur en gebruiker.

Over de geschiedenis en de grondslagen van het auteursrecht is veel geschreven. Ik zal daar niet nader op ingaan. Waar het om gaat is de praktijk van vandaag, en die is dankzij vérgaande verdragen (met name WIPO 1996 en TRIPS) een model van absolute controle door de rechthebbende. Iemands werk is zijn eigendom en hij beslist dus wie wat daarmee doet. Dat maakt ieder gebruik van een werk verdacht: wat moet dat met andermans spullen? En als ik zeg ‘ieder gebruik’ dan bedoel ik ook echt ieder gebruik. Elke kopie, hoe tijdelijk of technisch bepaald ook, is in beginsel een auteursrechtelijk relevante handeling. Eén van de grootste juridische blunders ooit, wat mij betreft.

Dat model van controle en eigendom werkte prima toen inbreuk vooral enkele professionele partijen betrof en auteurs in hun silo’s werkten. Maar het model stort compleet in wanneer iedere grapjas met een computer aan een perfecte kopie kan komen en daarmee kan doen wat hij of zij wil. En dat is precies wat er nu gebeurt. Zoals Metallica-advocaat Howard King het in de zaak tegen filesharing netwerk Napster mooi samenvatte: “The gumball machine broke and all the gumballs are rolling down the floor.”

Alleen, creatieve werken zijn geen kauwgumballen, en het auteursrecht is geen automaat die bij iedere draai, ieder gebruik, geld zou moeten opleveren. Het is precies die visie die zegt van wel – ik noem dat het eigendomsdenken – die verantwoordelijk was voor het gigantisch oprekken van het auteursrecht en de problemen waar we nu mee zitten. Daar moeten we dus zo snel mogelijk vanaf. Maar hoe moet het dan wel?

Het internet draait om samenwerking, om conversaties. Abraham Drassinower publiceerde vorig jaar het artikel ‘Authorship as Public Address’, waarin precies dit idee als uitgangspunt voor auteurswetgeving wordt gepropageerd. De auteur doet niet slechts een ‘mededeling aan het publiek’ zoals de wet dat nu noemt; hij initieert of participeert in een publieke discussie. En doel van de wet moet zijn om te zorgen dat die publieke discussie op een eerlijke en voor alle partijen werkbare manier blijft lopen.

Deze visie sluit precies aan bij hoe de internetter, voorheen de consument, aankijkt tegen auteursrecht. Voor geld andermans bijdrage aan een conversatie presenteren als je eigen: nee, dat moet niet kunnen. Dergelijk letterlijk verspreiden van werk is en blijft verboden. Maar andermans bijdrage verwerken in je eigen betoog, je eigen werk bouwen op basis van bestaande muziek of films voegt iets toe, en dat moet dan ook niet meer dan doodnormaal zijn.

Arnoud

Copyfraud is everywhere. False copyright notices appear on modern reprints of Shakespeare’s plays, Beethoven’s piano scores, greeting card versions of Monet’s Water Lilies, and even the U.S. Constitution. Archives claim blanket copyright in everything in their collections. Vendors of microfilmed versions of historical newspapers assert copyright ownership. These false copyright claims, which are often accompanied by threatened litigation for reproducing a work without the owner’s permission, result in users seeking licenses and paying fees to reproduce works that are free for everyone to use.

Een Nederlands voorbeeld is deze publicatie van de Beatrijs waar een “© 2001 dbnl” bij staat. Dit is een veertiende-eeuwse tekst, dus deze ligt gewoon in het publiek domein. je vraagt je af waar die auteursrechtclaim vandaan komt.

Een legitieme mogelijkheid is een “vertalers”-auteursrecht. Wie een oude tekst naar modern Nederlands omzet, krijgt een auteursrecht op zijn omzetting omdat daar eigen creativiteit aan toegevoegd is. Maar dat zie ik in dit voorbeeld niet terug, de tekst bevat alleen oud-Nederlands.

Hetzelfde geldt voor foto’s, zoals ik al eerder besprak. Wie een oud schilderij fotografeert of bijvoorbeeld een oude kaart inscant, doet dat normaliter om een zo technisch perfecte kopie te krijgen. Die kopie is dan niet beschermd door auteursrecht, want daar zit geen eigen creativiteit van de fotograaf of scanner in.

Het auteursrechtvoorbehoud van het Nationaal Archief wringt zich in een interessante bocht: weliswaar claimt men overal auteursrechten op, maar de publiek domein foto’s staan op Flickr met een aanduiding “no known copyright restrictions” en dat is dan weer heel netjes.

Het “copyfraud” paper hierboven gaat er vanuit dat al die clubs dit opzettelijk en met boze intenties doen, en maakt zich kwaad omdat er zo weinig aan te doen is. Nu vraag ik me af of er werkelijk vaak sprake is van boze opzet. Menige website heeft alleen een copyrightnotice omdat de webdesigner er eentje in het template heeft gehangen. En auteursrechten claimen is niet automatisch hetzelfde als auteursrechten hebben.

Maar stel nu dat iemand werkelijk ten onrechte een auteursrecht claimt, kun je daar dan iets tegen doen? Ik denk het wel - als je geld gaat eisen op grond van zogenaamde auteursrechtinbreuk maar je hebt die rechten niet, dan is dat een vorm van oplichting. Je neemt immers een “valse hoedanigheid” aan, namelijk die van auteursrechthebbende. En daarmee beweeg je iemand om geld af te geven. De kans dat het Openbaar Ministerie hiervoor gaat vervolgen, lijkt me echter zo goed als nul.

Persoonlijk zou ik dus zeggen, als duidelijk is dat het werk publiek domein is, negeer dan de copyrightvermelding gewoon. Maar daar zit hem natuurlijk de kneep: weet je zeker dat het werk publiek domein is?

Arnoud

Ik heb lange tijd voor een vereniging geheel vrijwillig de taak op me genomen om de website te onderhouden. De layout en vrijwel alle tekst is van mijn hand (afgezien van nieuwsbrieven en enkele aangeleverde stukken). Nu wil het bestuur echter van mij af, de details zal ik u besparen. Mijn vraag: kan ik nu eisen dat de site offline gaat? Ik zie het namelijk als mijn werk, en als het bestuur van mij af wil, dan gaat mijn site met mij mee weg.

Wie een website maakt, heeft daarop het auteursrecht. Dat is de hoofdregel, en die geldt ook bij vrijwilligerswerk. Natuurlijk behouden anderen die bijdragen leveren, hun auteursrecht. De nieuwsbrief is en blijft eigendom van de auteur daarvan, en foto’s van een lid met een camera blijven ook auteursrechtelijk van dat lid. Maar de websitebouwer heeft normaliter in ieder geval het auteursrecht op het “verzamelwerk” dat die website is.

De websitebouwer verleent dan de vereniging een licentie, een gebruiksrecht om ‘zijn’ site te mogen gebruiken als verenigingssite. Bij die licentieverlening worden zelden tot nooit nadere afspraken gemaakt. Ik zou zeggen dat de vereniging dan mag verwachten dat de licentie en dus de website voor eeuwig door hen gebruikt mag worden. Het lijkt me niet dat het bestaan van de verenigingssite afhankelijk moet zijn van het lidmaatschap van één persoon.

Wanneer de site ook nog eens voorzien is van een auteursrechtvermelding op naam van de vereniging, dan kun je zelfs goed betogen dat het auteursrecht niet eens bij het lid maar bij de vereniging ligt. Zie artikel 8 Auteurswet:

Indien eene openbare instelling, eene vereeniging, stichting of vennootschap, een werk als van haar afkomstig openbaar maakt, zonder daarbij eenig natuurlijk persoon als maker er van te vermelden, wordt zij, tenzij bewezen wordt, dat de openbaarmaking onder de bedoelde omstandigheden onrechtmatig was, als de maker van dat werk aangemerkt.

De hierboven geschetste situatie lijkt me niet onrechtmatig, en dus is de site van de vereniging. Dan kan het ex-lid dus al helemaal niet eisen dat de site offline gaat als hij moet vertrekken.

(Dit is dus niet hetzelfde als wanneer een forumlid verwijdering van zijn bijdragen vraagt.)

Arnoud

Usability suffers when users type in passwords and the only feedback they get is a row of bullets. Typically, masking passwords doesn’t even increase security, but it does cost you business due to login failures.

Het idee achter die sterretjes is dat iemand die op je scherm meekijkt, niet kan meelezen wat je wachtwoord is. Maar hoe vaak komt dat tegenwoordig nog voor? De meeste wachtwoorden worden vandaag de dag gestolen met Trojans en phishingsites, en die kijken gewoon naar wat je intypt en niet naar wat er op het scherm komt te staan. Dus aan de veiligheid draagt het niets bij.

Nielsen doelt met die “login failures” op mensen die niet kunnen zien wat ze intypen en dus vaker fouten maken met hun wachtwoord. Ik vraag me af of dat nog steeds een probleem is. Wie gebruikt er geen password-manager voor websitewachtwoorden?

Overigens: degenen die mijn blog er ouderwets uit vinden zien, kunnen maar beter niet Nielsen’s site bekijken.

Arnoud

The only possibility of a notary or process-server to be present at the online auction is if he follows the bidding process all the time. But this is only possible if the bidding process of the online auction is only open for several hours, like the physical auction. But then the problem arises that not enough people are logging in, so the eventual price is lower than desired. A liquidator for example needs as much money as possible from the sale of the bankrupt’s estate.

Dit geldt echter alleen voor veilingen van roerende zaken, en dus niet voor huizen. Een huis uit een failliete boedel mag dus gewoon online worden geveild, en die veiling mag 24 uur per dag doorlopen. Maar voor ‘gewone’ boedelveilingen is dit een probleem, zoals ook al eerder in de literatuur werd gesignaleerd.

Ik even even wat gezocht, maar ik kan eigenlijk alleen huizenveilingen vinden die permanent aangeboden worden. Bij boedelveilingen (roerende zaken dus) kom ik al snel uit bij overzichten als van Veilingnotaris.nl, en die veilingen zijn zo te zien keurig tijdsgebonden. Zie ik nu de Faillieteboedelmarktplaats.nl over het hoofd?

In ieder geval, ik kan het alleen maar eens zijn met de conclusie dat “we think that online auctions for selling assets of a bankruptcy should not be illegal for the simple reason that online auctions are cheap and modern.”

Arnoud
Foto: Mike Salsbury, CC-BY 2.0.

Kan dat zomaar? Goeie vraag. Een dagvaarding uitbrengen moet normaal via een deurwaarder, die dan langsgaat en de tekst in persoon overhandigt. Maar als iemand onvindbaar is, dan wordt dat lastig. Artikel 54(1) Rechtsvordering bepaalt dat je dan een openbare betekening doet door publicatie in een landelijk of regionaal dagblad. Gezien alle heisa over uitstervende dodebomenmedia vind ik het dan wel binnen de geest van de wet om met alle mogelijke elektronische media de dagvaarding onder de aandacht van de wederpartij te brengen.

Omdat de Piratenbaaiers in Zweden wonen, is hierbij de EU-Betekeningsverordening (Verordening 1393/2007) van belang. Deze bepaalt namelijk dat de dagvaarding dan naar Zweeds recht moet worden uitgebracht. En ik weet niet wat Zweeds recht zegt dat er moet gebeuren als de deurwaarder de gedaagden niet kan vinden. Waarschijnlijk ongeveer hetzelfde als wij

Ik heb geen idee of Brein’s vordering haalbaar is, omdat hun site eruit ligt sinds ze die dagvaarding uit hebben gebracht. Naar eigen zeggen gaat het om een denial-of-service aanval, maar het kan natuurlijk zijn dat ze gewoon overladen zijn vanwege de aandacht.

Waar ik bang voor ben, is dat de TPB’ers de zaak negeren, BREIN derhalve wint bij verstek en vervolgens bij Nederlandse providers gaat zwaaien met het vonnis om te eisen dat die nu een filter gaan implementeren om TPB tegen te houden. Want “ze zijn veroordeeld door de Nederlandse rechter”. Maar goed eerst maar eens de dagvaarding lezen.

Arnoud

Eind jaren negentig was het een populair tijdverdrijf om domeinnamen te registreren vanuit de redenering “eerst maar eens registreren en dan verzin ik daarna wel een concept erbij”. Dat nam alleen maar toe toen SIDN in november 2000 besloot alle beperkingen op te heffen en ook algemene woorden registreerbaar te maken. Lang niet iedere domeinnaam werd ook werkelijk gebruikt, maar omdat de kosten voor registratie zo laag zijn laten de meeste van deze eigenaren de domeinnaam gewoon bestaan (”wie weet doe ik er ooit nog wat mee”). En dat heeft dus tot gevolg dat een derde die nu wél met een leuk concept de markt op wil, die domeinnaam niet kan gebruiken.

Is daar nu niets aan te doen? In principe niet. Domeinnamen kun je opeisen maar dan moet er wel sprake zijn van inbreuk op een merk of handelsnaam. En bij een slapende domeinnaam is er over het algemeen geen inbreuk, omdat men niets doet met de domeinnaam en dus ook niets doet dat verwarring kan opleveren, wat vereist is voor merk- of handelsnaaminbreuk. Bovendien zijn dit vaak generieke namen die niet als merk te beschermen zijn.

Verder weegt zwaar in het voordeel van de domeinslaper dat deze de domeinnaam eerder geregistreerd heeft dan de merkhouder. Het enkele registreren (parkeren) van een domeinnaam kán merkinbreuk zijn, maar niet als de domeinnaam ouder is dan het merk.

Je zou het wellicht alsnog kunnen winnen van de domeinslaper als je je concept dan maar op een ander domein gaat ontwikkelen, waarna de domeinslaper de site aanpast om zo alsnog te profiteren van jouw populariteit. Dat is dan gebruik te kwader trouw en dat is vaak genoeg om deze op te eisen (zeker in Nederland). Ik vraag me heel erg af wat er gebeurt als het slapende domein gevuld is met Google advertenties en Google die aanpast nadat het andere domein populair begint te worden. Pleeg je dan merkinbreuk omdat je nu geld verdient met aan het merk gerelateerde advertenties?

Maar in het algemeen zie ik weinig opties behalve (eventueel via een tussenpersoon) gaan onderhandelen met de slaper om te kijken of deze toch over te nemen is. Wat vaak wel kan maar wel tegen bedragen met vier cijfers.

Bij merken geldt de regel “use it or lose it”: wie vijf jaar lang zijn merk niet actief gebruikt, raakt het kwijt. Ik denk dat het ook wel een goed idee zou zijn om dat voor domeinnamen in te voeren.

Arnoud

Hoe kun je het beste reageren op een vervalste e-mail?

Allereerst is het belangrijkste dat je meteen protesteert bij de wederpartij. Ontken ten stelligste dat je die mail hebt verstuurd of dat je die mail in die vorm hebt ontvangen. Als je zo’n mail maanden laat liggen, wordt het moeilijk om achteraf nog te roepen dat deze vervalst zou zijn.

Kijk of je de originele mail nog hebt. Maak daar een printout van, inclusief alle headers. In ieder geval ligt er dan bewijs dat er iemand zit te rommelen met de mails, mocht het naar de rechter gaan.

Stond er iemand in CC op de mail? Die kan dan misschien als getuige wat zeggen.

Wie zijn mail niet op de eigen PC opslaat maar via IMAP of webmail leest, heeft wellicht nog het argument dat de mail buiten zijn bereik wordt opgeslagen. Het manipuleren van mails waar je alleen via een webinterface bij kunt, is bijzonder lastig. Een screenprint van de mail zoals hij daar in de mailbox zit, is dus mooi tegenbewijs. Je kunt ook een getuige laten inloggen of laten kijken op het scherm zodat die kan verklaren dat hij de mail in die vorm heeft gezien in de mailbox.

Inhoudelijk is er wellicht ook wat te zeggen, afhankelijk van wat er aangepast of vervangen is. Iedereen heeft zo zijn eigen taalgebruik. Zijn de aangepaste teksten in diezelfde stijl? Staan er typefouten in die jij nooit maakt, of ontbreken de fouten die je juist wel maakt?

Als laatste: de vervalste mail is over het algemeen nadelig voor jou (waarom wordt deze anders gemaakt). Kijk dus eens of je ander bewijs kunt vinden dat die inhoud weerlegt. Als er bv. tig mails van jou zijn waarin je zegt “ik weiger te betalen” en in die ene mail staat “ok ok ik zal betalen” dan maakt die stapel weigermails deze ene mail ongeloofwaardig.

Arnoud

Hola, daar ging ik al. Zag u het? Ik schreef “googelt” in plaats van “Googelt” en daarmee zet ik alweer een stapje dichter richting het algemeen gebruik van “googelen” voor “zoeken op internet” (aldus Van Dale). Ik hoop dus maar dat meelezende Googleadvocaten hier niet boos om worden.

De vraag of een merk een generiek woord is geworden, is altijd lastig te beantwoorden. Je moet dan kijken naar het normale spraakgebruik - bedoelen mensen nog steeds de specifieke producten van het bedrijf Luxaflex of gewoon elke verticale lamel als ze “luxaflex” zeggen? Daarbij mag je naar woordenboeken kijken (of zelfs naar Wikipedia), maar dat is niet zaligmakend. Het MSN-voorbeeld van een tijd geleden leidde ertoe dat Van Dale haar woordenboek aanpaste en aangaf dat “msn’en” toch specifiek sloeg op chatten via Microsoft’s chatdienst. En wat te doen trouwens met hyven? Veelgebruikt maar het staat niet in het woordenboek.

Overigens, welke merkadvocaat heeft de term “genericide” eigenlijk bedacht om dit proces van gewonenaamworden van een merk mee te omschrijven? Een merk kwijtraken lijkt me toch wat anders dan een hele bevolkingsgroep uitroeien. Maar tsja, overdrijving is altijd een sterk punt van IE-juristen.

Arnoud