Het bestuur van de KVK Midden Nederland had een anonieme brief ontvangen in een interne envelop, waar de nodige zwartmakerij en ander moddergooien in stond. Daar werd een recherchebureau op gezet (waarom is dat altijd Hoffman). Dat had het originele idee om de mailboxen van medewerkers te doorzoeken om na te gaan van welke computer die brief afkomstig was. Inderdaad, mailboxen doorzoeken om de oorsprong van een papieren brief na te gaan.

Niet zo gek als het lijkt, want de brief bevatte een aantal zeer specifieke termen, en die werden ook teruggevonden in een aantal e-mails van de betrokken ambtenaar. De anonieme brief zelf werd niet aangetroffen, maar uit de mails en de rest van het onderzoek bleek dat zij “uiterst denigrerende uitlatingen had gedaan over collega’s, leidinggevenden en de organisatie, alsmede … frequent het internet voor privédoeleinden raadpleegde.” Op grond van deze bevindingen werd zij uiteindelijk ontslagen.

Bij het beroep tegen haar ontslag voerde de ambtenaar aan dat de KVK niet zomaar haar mailboxen mocht doorzoeken. De Raad verwerpt dit beroep:

Het bestuur had voldoende grond om één van zijn mede-werkers te verdenken van het schrijven van de anonieme brief en heeft in redelijkheid kunnen besluiten hiernaar een onderzoek in te stellen. De wijze waarop dit onderzoek heeft plaatsgevonden acht de Raad niet disproportioneel, nu dit werd uitgevoerd door een extern bureau en zich in eerste instantie uitstrekte tot het anoniem doorzoeken van alle e-mailboxen op de aanwezigheid van (twee) zoektermen, ontleend aan de inhoud van de anonieme brief.

Het bestuur had daarmee een gerechtvaardigd belang had om de e-mailbox van de betrokkene in te zien. En op grond van dat belang mocht zij optreden tegen de in die mails gedane uitlatingen. Dat de mails niet direct met de anonieme brief te maken hadden, was daarbij niet relevant:

Dat daarbij ook berichten zijn aangetroffen, die niet onmiddellijk zijn te herleiden tot de aan Hoffmann gegeven onderzoeksopdracht, betekent niet dat het bestuur die berichten niet ook bij zijn oordeelsvorming mocht betrekken.

Echter, het Hof vindt de sanctie van ontslag uiteindelijk te zwaar. De mails waren niet aan de hele afdeling gericht, maar alleen aan een beperkt aantal (oud-)collega’s. Ook op andere wijze had zij niet de sfeer op de afdeling negatief beïnvloed. En daarnaast zat zij al in een ‘verbetertraject’ vanwege haar eerder functioneren. Om daar nu ineens vanaf te wijken en tot ontslag over te gaan, was voor het Hof niet gepast.

Ik vind het wel een beetje merkwaardig hoe men van een brief naar mailboxen naar ontslag vanwege roddelmails naar ex-collega’s gaat, maar eerlijk gezegd zie ik niet waarom dit niet zou moeten kunnen.

Arnoud

Storage activities are subject to the Warehouse Conditions Amsterdam-Rotterdam, filed with the Registrars of the District Courts of Amsterdam and of Rotterdam, latest version.(..) A copy of these conditions will be sent to you free of charge immediately upon your request or they can be viewed on [website]”.

Een beetje raar, want dit zijn de vereisten uit artikel 6:234 lid 1 sub b BW, en dat artikel geldt alleen wanneer het redelijkerwijs niet mogelijk is om de voorwaarden aan de wederpartij te overhandigen. Hoezo zou dat niet kunnen, denk ik dan, voeg ze gewoon bij de mail?

Het Hof zoekt het echter bij de elektronische overeenkomst, wat ook in artikel 6:234 lid 1 BW genoemd wordt. Bij een elektronische overeenkomst mag je de algemene voorwaarden “langs elektronische weg ter beschikking stellen”, zeg maar als PDF meesturen met je offerte. Dat is hier dus niet gebeurd, verwijzen naar een website is niet “beschikbaar stellen”.

Maar volgens het Hof telt hier “het gegeven dat de voorwaarden via de aangegeven website kenbaar waren, hetgeen ingevolge artikel 6:234 lid 1 sub c BW in dit geval toereikend is.”

Ik vermoed dat het Hof zich hier laat leiden door de bijzin uit sub c dat het genoeg is als je

aan de wederpartij heeft bekend gemaakt waar van de voorwaarden langs elektronische weg kan worden kennisgenomen, alsmede dat zij op verzoek langs elektronische weg of op andere wijze zullen worden toegezonden

maar dat zou fout zijn want deze bijzin geldt alleen als het redelijkerwijs niet mogelijk is om de voorwaarden elektronisch mee te sturen, bijvoorbeeld als je een overeenkomst per sms sluit. Een andere verklaring voor deze interpretatie kan ik echter niet bedenken.

In 2007 oordeelde ook de rechtbank Haarlem in deze lijn. De motivatie was daar dat “op een website zetten en URL meesturen” tegenwoordig een doodnormale manier van aanleveren van documenten is. Ik denk niet dat het Hof Den Bosch deze zaak kende (hij wordt niet geciteerd in het vonnis) maar men lijkt dezelfde aanname te doen.

Hoewel het volgens mij niet klopt volgens de tekst van de wet, is het ergens wel sympathiek om het zo te kunnen doen. Al was het maar omdat het een hoop nodeloze bijlagen (plus mails met “je was de bijlage vergeten”) zou schelente vergen. Dus zullen we met z’n allen maar afspreken dat we dit normaal vinden vanaf nu?

Arnoud

De boete werd opgelegd in 2007 vanwege het ongevraagd installeren van software, wat namelijk in strijd is met de Telecommunicatiewet, of beter gezegd het Besluit Universele Dienstverlening en Eindgebruikersbelangen (Bude). Het bedrijf DollarRevenue bood via allerlei affiliates een downloader aan, dat nadat het was geïnstalleerd op de computer van een eindgebruiker, zonder tussenkomst van die eindgebruiker automatisch contact opnam met de DollarRevenue server om daar nog meer software te downloaden. Daardoor kreeg de eindgebruiker een stroom van reclameboodschappen in floepvensters en een extra zoekbalk in de taakbalk van Windows XP, plus nog de nodige narigheid.

Nou mag dat op zich allemaal wel, mits je maar de gebruiker vooraf vertelt wat hij gaat downloaden. Dat was hier niet gebeurd: de software werd via botnets verspreid maar ook als ActiveX control aangeboden. En vanwege dat laatste maakten de DollarRevenue-jongens bezwaar tegen de boete. Bij ActiveX wordt namelijk een EULA getoond, en daar stond het allemaal heus in. Zeker sinds SP2, waarbij Microsoft de informatievoorziening rond installeren van ActiveX controls had uitgebreid.

Daar trapte de verrassed cluevolle rechtbank niet in:

Bij XP SP2 wordt immers uitsluitend algemene informatie verstrekt over de toepassing van ActiveX en wordt er geen informatie gegeven over de doeleinden en plaatsing van de downloader, de loader.exe en de advertentiebundel. Het duidelijk verschaffen van informatie komt neer op de invulling van ‘Name’ en ‘Publisher’ in het standaard ActiveX venster. Met betrekking tot de naam is het vermelden van ‘Click here to agree to this download’, zoals bij DollarRevenue, ontoereikend. Deze ruimte dient immers gebruikt te worden om de naam van de software kenbaar te maken. In bijvoorbeeld het ActiveX venster van Adobe Flash Player staat duidelijk om welke software het gaat, namelijk de Flash Player. Dit is met de naam ‘click here to agree to this download niet het geval.

(Een rechter die Flash installeert? Het moet niet gekker worden.)

De DollarRevenue jongens hadden nog wat achter de hand: in de EULA stond deze toch niets aan duidelijkheid overlatende zin:

Carefully read the following license agreement and the partner software application eulas found at the above online sites, because by downloading or installing, registering for, or using the software and/or partner application software, you are consenting to be bound by and are becoming a party to these agreements applicable to your software.

Maar het noemen van een EULA plus verwijzing naar die van anderen is toch bezwaarlijk uit te leggen als voldoende duidelijke uitleg over wat deze software nu gaat doen. Verwijzen naar EULAs van advertentiebedrijven helpt daarbij niet.

Bij andere verspreidingsvormen, zoals via dat botnet of via de silent install optie (bedoeld om de eindgebruiker “een overdaad aan informatieschermen te besparen”, hoe krijg je het verzonnen) en via exploits, werd zelfs helemaal niets in beeld gebracht. Dus hoe dan ook werd artikel 4.1 Bude overtreden.

Na een kort intermezzo over de bevoegdheid (veel gebruikers van deze software woonden buiten Nederland, maar dat bleek niet relevant) maakt de rechtbank vervolgens korte metten met het argument dat het allemaal de schuld van de affiliates was. DollarRevenue verspreidde de software ook zelf, en had bovendien niets gedaan om te controleren dat de affiliates zich netjes zouden gedragen.

Arnoud

De vraag is dan natuurlijk, wanneer is iets nu “uitproberen” en wanneer wordt het “gebruiken”?

In een juridisch artikel geeft professor Marco Loos (UvA) nu antwoord op die vraag. Hij baseert zich op het Quelle-arrest en het Messner-arrest, die allebei gingen over het recht van ontbinding: Quelle bij vervanging van een niet-conform product en Messner bij de (verlengde) zevenwerkdagentermijn. In beide gevallen oordeelde het Europese Hof van Justitie dat er inderdaad geen kosten in rekening mochten worden gebracht voor het uitoefenen van dit recht. Dit omdat zulke kosten de consument kunnen afschrikken van het uitoefenen van dit recht.

In het Messner-arrest vermeldt het Hof daarbij:

Het herroepingsrecht wordt dus geacht het nadeel te vergoeden dat de consument lijdt bij een op afstand gesloten overeenkomst, door hem een passende bedenktijd toe te kennen waarin hij het verworven goed kan keuren en uitproberen.

Inderdaad: uitproberen. Iedereen die dus roept dat je alleen maar de doos mag bekijken (”zichttermijn”) heeft het bij deze fout. Maar wat is dan uitproberen? Loos noemt een aantal voorbeelden, waar sommige webwinkeliers van op zullen kijken:

• Het mogen passen van een kledingstuk.
• Een proefwasje draaien met een wasmachine.
• Een kopje koffie zetten met een koffiezetter.

Wel stelt het Hof grenzen aan het gebruik, als dat is “op een wijze die onverenigbaar is met de beginselen van burgerlijk recht”. Wie misbruik maakt van dat recht om een kopje koffie te zetten (bijvoorbeeld door het hele weekend de sportclub van koffie te voorzien) raakt het kwijt, of kan in ieder geval worden verplicht een schadevergoeding te betalen aan de webwinkel. Net zo goed mag je dus niet een dure jurk kopen, deze naar een gala aandoen en maandag de jurk retourneren op grond van de Wet Koop op Afstand. Het zal alleen wel lastig worden voor de winkel om te bewijzen dat dit is gebeurd, maar sporen van een stomerij zouden een stevige aanwijzing kunnen zijn. In ieder geval heeft de winkel de bewijslast dat de consument misbruikt maakt van het recht, aldus Loos.

Maar hoe overtuigen we nu al die webwinkeliers?

Arnoud

6GMOBILE B.V. biedt onder de naam Tringg 3G onbeperkt bellen, sms’en en data (3G) aan voor €29,95 per maand met een looptijd van 12 maanden. Op de voorpagina wordt opgemerkt dat er op de diensten van Tringg een fair use policy van toepassing is, deze wordt hier niet verder gespecificeerd. Tijdens het bestellen dient de potentiële klant akkoord te gaan met de algemene voorwaarden en te verklaren het abonnement alleen particulier te gaan gebruiken. Redelijk eigen gebruik betekent volgens artikel 5 van de algemene voorwaarden maximaal 1.250 belminuten + sms’jes en 1000MB aan data. Indien deze limieten worden overschreden kunnen er extra kosten in rekening worden gebracht en de dienst worden onderbroken totdat deze betaald zijn.

Het is gebruikelijk dat aanbieders van telecommunicatiediensten in hun algemene voorwaarden een gebruiksprofiel dat niet in redelijkheid van een consument kan worden verwacht uitsluiten, zoals ook 6GMOBILE dat doet. 6GMOBILE noemt als voorbeelden van oneigenlijk gebruik het gebruik van de SIM-kaart in andere apparaten dan een telefoon, voor tethering of als babyfoon. De vervolgens genoemde limieten, bijvoorbeeld gemiddeld 25 minuten bellen en 20 sms’jes versturen per dag, zijn echter geen onredelijk gebruik voor een klant die is binnengehaald met de belofte van onbeperkt gebruik.

Het aantal belminuten, sms’jes en MB’s aan mobiele data zijn bij een mobiele-telefoonabonnement de bedingen die de kern van de prestaties van de aanbieder aangeven, en die kunnen niet middels algemene voorwaarden worden overeengekomen. De wet zegt hierover in artikel 6:231a BW:

algemene voorwaarden: een of meer bedingen die zijn opgesteld teneinde in een aantal overeenkomsten te worden opgenomen, met uitzondering van bedingen die de kern van de prestaties aangeven, voor zover deze laatstgenoemde bedingen duidelijk en begrijpelijk zijn geformuleerd;

De juiste interpretatie van dit artikel is door de Hoge Raad der Nederlanden verduidelijkt in een tweetal arresten. Als eerste arrest Assoud/Stichting de Nationale Sporttotalisator (HR 19-09-1997):

Zoals ook in de ontstaansgeschiedenis van dit artikel naar voren komt, mede in het licht van art. 4 lid 2 van Richtlijn 93/13/EEG van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten, moet het begrip ‘bedingen die de kern van de prestaties aangeven’ zo beperkt mogelijk worden opgevat, waarbij als vuistregel kan worden gesteld dat ‘kernbedingen’ veelal zullen samenvallen met de essentialia zonder welke een overeenkomst, bij gebreke van voldoende bepaalbaarheid van de verbintenissen, niet tot stand komt. Voor de vaststelling van wat daaronder moet worden verstaan is dan ook niet bepalend of het beding in kwestie een voor de gebruiker of voor beide partijen belangrijk punt regelt, maar of het van zo wezenlijke betekenis is dat de overeenkomst zonder dit beding niet tot stand zou zijn gekomen of zonder dit beding niet van wilsovereenstemming omtrent het wezen van de overeenkomst sprake zou zijn.

Als tweede arrest Weevers Stous/Stichting Parkwoningen Hoge Weide (HR 21-02-2003):

Zoals uit de parlementaire geschiedenis van die bepaling blijkt, dienen objectieve maatstaven te worden gehanteerd bij de beoordeling of sprake is van een kernbeding. Niet bepalend is of partijen zelf het beding tot kernbeding bestempelen. Evenmin is van belang of het beding een voor de gebruiker belangrijk punt regelt. Dat geldt ook als het gaat om een voor de gebruiker zó belangrijk punt dat hij zonder het beding de overeenkomst niet zou zijn aangegaan. Dat is immers een subjectieve maatstaf.

Wanneer niet bepaald is hoeveel belminuten, sms’jes en MB’s aan mobiele data er in een belbundel zitten is er geen verbintenis tot stand gekomen (artikel 6:227 BW: “De verbintenissen die partijen op zich nemen, moeten bepaalbaar zijn.”) Dit zijn de, als tegenprestatie voor het abonnementsgeld, door 6GMOBILE te verrichten diensten.

Het onderscheid tussen kernbedingen en overige bedingen, die wel in algemene voorwaarden kunnen worden opgenomen, is hier van belang omdat in het ene geval de limieten nooit overeengekomen en in het andere vernietigbaar zijn. Betreft het geen kernbeding dan kunnen ze op basis van onredelijk bezwarendheid (6:233a BW) worden vernietigd. 6GMOBILE heft echter door haar handelswijze de mogelijkheid van vernietiging op: wie door wil gaan met bellen/sms’en/internetten moet per email bevestigen dat hij bereid is daarvoor bij te betalen. Daarmee vervalt ten gevolge van 3:55 lid 1 BW de vernietigingsgrond.

Wanneer het wel een kernbeding is dan is deze nooit aanvaard. Kernbedingen kunnen alleen bewust worden aanvaard, algemene voorwaarden ook ongelezen. Eventueel gedane bijbetalingen zijn dan ook onverschuldigd en kunnen worden teruggevorderd. In beide gevallen levert het onderbreken van de diensten wanprestatie op. Mocht de klant hierdoor schade lijden dan kan deze op 6GMOBILE worden verhaald (6:74 lid 1 BW). Uit art. 3:41BW (partiële nietigheid) en eventueel 3:42 BW (conversie) volgt dat de rest van de algemene voorwaarden, inclusief het verbod op onredelijk gebruik in stand blijft.

6GMOBILE zelf ziet, aldus het eerste punt in het derde artikel in haar algemene voorwaarden, de tekst op haar website echter niet als een aanbod dat via de bestelpagina aanvaardt kan worden.

Aanbiedingen van Tringg zijn vrijblijvend en vormen een uitnodiging aan de Klant om zich voor de Diensten aan te melden. De overeenkomst komt tot stand op het moment dat de voor het gebruik van de Diensten benodigde SIM-kaart aan de klant wordt geleverd.

Dat dit niet de normale gang van zaken is is duidelijk verwoord door de Consumentenautoriteit in zaak 106/Tele2 Nederland B.V.:

De Consumentenautoriteit is voorts van oordeel dat het juridisch niet mogelijk is om een in afwijking van het uit artikel 6:217, eerste lid, BW voortvloeiende tijdstip van totstandkoming van de overeenkomst te bepalen in algemene voorwaarden. […] Een afwijkend tijdstip van totstandkoming van de overeenkomst is derhalve slechts mogelijk indien […] dit uitdrukkelijk voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst aan de consument [was] medegedeeld.

Tenslotte is het voor klanten van 6GMOBILE verstandig, voor het geval dat 6GMOBILE de rechter ervan weet te overtuigen dat het hebben van een SIM-kaart als het enige wezenlijke onderdeel van een mobiele-telefoonabonnement kan worden gezien, kosteloos via het daartoe bestemde contactformulier te verklaren dat hij het “fair use” beding vernietigt omdat dit een wezenlijke beperking oplevert van hetgeen dat hij verwachtte. Deze reden staat vrijwel letterlijk in de zogenaamde “grijze lijst” (6:237b BW), wat betekent dat het aan 6GMOBILE is om aan te tonen dat de limieten geen wezenlijke beperking zijn bij normaal gebruik door een consument.

Mocht 6GMOBILE geen gehoor geven aan bijvoorbeeld het verzoek de diensten te hervatten in het geval van afsluiting, het te veel betaalde terug te storten of dreigen met gerechtelijke stappen, dan kan de klant het geschil voorleggen aan de Geschillencommissie Telecommunicatie, waar de 6GMOBILE (daartoe bij wet verplicht) bij aangesloten is.

Alleen: moet je die weg wel bewandelen? Het is namelijk een dure grap. Wil je naar de geschillenregeling van SIDN, dan kost dat 1500 euro alleen al aan administratieve kosten. De kantonrechter is ook een optie, als het gaat om een handelsnaam. Je bent dan 297 euro griffierechten kwijt. Bij een merk zul je naar de rechtbank moeten, en dan hebben we het over minstens een dikke 300 euro. Maar of je nu de arbiters van SIDN, de kantonrechter of de echte rechtbank neemt: zonder advocaat of jurist sta je een stuk zwakker, maar zo’n deskundige inschakelen is duur.

Wie beschuldigd wordt van inbreuk, weet dat ook, en kan daar gebruik van maken: bied als schikking aan de domeinnaam over te dragen maar vraag daar wel een redelijke vergoeding voor. En die valt dan toevalligerwijs net zo uit dat het zakelijk gezien beter is om er op in te gaan dan om die juridische procedure te gaan doorlopen. Dat is dan ook het advies dat ik meestal geef.

Het voelt niet lekker om zo’n domeinkaper geld te geven voor iets dat in wezen jouw eigendom is. Maar ja, principes kosten geld.

Arnoud

In november 2009 had ik mijn internetabonnement bij InterNLnet opgezegd. Echter, kort daarna zag ik een bedrag van zo’n 90 euro op mijn bankrekening afgeschreven door het bedrijf. Meteen gebeld: dat waren dus de afsluitkosten die ik contractueel zou hebben afgesproken toen ik het abonnement aanging. Dat ik daarover niets kon terugvinden in hun algemene voorwaarden (die ik trouwens helemaal nooit had gekregen) mocht niet baten: afspraak is afspraak en het bedrag is verschuldigd.

Gelukkig vond ik toen artikel 7.2a Telecommunicatiewet, waarin keihard staat dat afsluitkosten niet toegestaan zijn. Ter informatie:

1: De overeenkomst tussen een aanbieder en een consument met betrekking tot de levering van een elektronische communicatiedienst of programmadienst die is aangegaan voor een onbepaalde duur, kan door de consument te allen tijde kosteloos worden opgezegd.

2: De overeenkomst tussen een aanbieder en een consument met betrekking tot de levering van een elektronische communicatiedienst of programmadienst die is aangegaan voor een bepaalde duur, kan na verloop van die duur stilzwijgend worden verlengd of vernieuwd, mits de consument de overeenkomst hierna te allen tijde kosteloos kan opzeggen.

Ik heb dit aan InterNLnet voorgelegd met de mededeling dat ik dit als geschil bij de Geschillencommissie telecom aanhangig zou maken als zij niet meteen het bedrag zouden terugbetalen.

InterNLnet reageerde daarop met de verrassende mededeling dat dit verbod op afsluitkosten alleen geldt voor “kosten die worden gemaakt omdat u gaat opzeggen” en niet voor “kosten die wij moeten maken om u met name fysiek af te sluiten van het netwerk”. Toeleverancier BBned zou deze namelijk in rekening brengen, zodat men gedwongen was deze door te belasten. Dergelijke “fysieke afsluitkosten” vielen dan ook buiten artikel 7.2a. Weliswaar betreurde men het dat de informatie hierover niet 100% transparant was geweest, maar dat mocht verder niet baten: betalen graag.

Na diverse vruchteloze correspondentie heb ik ze een boze mail gestuurd waarin ik voor 7 januari een antwoord eiste. Dat kwam niet, dus toen ben ik naar de geschillencommissie telecommunicatie gestapt met een bezwaarbrief. Hierbij had ik de volgende bezwaren:

1. Ten tijde van het afsluiten van het abonnement is mij geen algemene voorwaarden overlegd, noch ben ik op deze voorwaarden gewezen. Ik vernietig de Algemene Voorwaarden omdat ik geen redelijke kans heb gehad deze te kunnen lezen
2. In de Algemene Voorwaarden zoals ik deze naar aanleiding van bovenstaande lees op de site van InterNLnet worden deze kosten ook niet genoemd.
3. Volgens de wijziging van de telecommunicatiewet (1 juli 2009) zijn deze kosten verboden.
4. Op de site van BBned wordt aangegeven dat de kosten die doorberekend worden bij afsluiten geheel afhankelijk zijn van de provider, maar InterNLnet meldt dat de kosten opgelegd zouden zijn door BBned. Daarnaast bevreemdt het mij dat BBned afsluitkosten zou berekenen terwijl ik overstap naar een andere provider die ook via BBned internet levert.

Dat maakte kennelijk indruk, want vrij snel daarna kreeg ik ineens een e-mail van InterNLnet waarin men excuses aanbood en meldde de afsluitkosten te zullen crediteren. Het kan dus wel!

(Ik heb trouwens meteen mijn klacht bij de geschillencommissie ingetrokken omdat je bij een schikking je klachtgeld terugkrijgt.)

Arnoud

Ik ben een webwinkel met zelfgemaakte kleding aan het opzetten. Omdat ik weinig budget heb, heb ik een fotograaf gezocht die foto’s wilde maken van een bevriend model met mijn kleding in ruil voor reclamebanners op onze site gedurende zes maanden. (Ik had dit netjes op papier gezet maar hij heeft het nooit ondertekend.)

De fotograaf zou de foto’s netjes bewerken en kant en klaar aanleveren. Dat is echter niet gebeurd. Toen heb ik gezegd dat hij dus geen banners op de site krijgt maar dat ik wel met de (dan maar zelf bewerkte) foto’s aan de slag ga. Als reactie daarop krijg ik een brief van zijn advocaat dat ik zijn auteursrechten schend en dat hij me voor duizenden euro’s aan gaat klagen. Kan dat zomaar?

Je hebt een aanbod gedaan (foto’s maken+aanleveren in ruil voor banners) en hij is foto’s gaan maken. Dat lijkt me bewijs dat hij akkoord was met dat aanbod. Waarom ging hij anders die foto’s maken?

Er is dus een overeenkomst, en die is hij maar gedeeltelijk nagekomen. Je hebt dan op zich het recht de overeenkomst te ontbinden (art. 6:265 BW) maar daar zit de winkelier niet op te wachten. Naast opzeggen kun je echter ook opschorten, oftewel je eigen verplichtingen in de ijskast stoppen totdat de wederpartij doet wat hij had beloofd (art. 6:262 BW). In dit geval betekent dat dus tegen de fotograaf zeggen “ik plaats je banners pas nadat je me de bewerkte foto’s levert”.

Ondertussen zitten we met die foto’s. Die zijn gemaakt, en het was de bedoeling dat die op de site gebruikt zouden worden. Je kunt daaruit concluderen dat er nu al een geldige licentie is. Maar omdat het de bedoeling was dat de fotograaf de foto’s zou bewerken, kun je even goed verdedigen dat de licentie pas van kracht wordt na die bewerking. De fotograaf krijgt immers reclame in ruil voor de foto’s, hij heeft dan een belang bij goede kwaliteit bewerking en wie zegt dat de webwinkelier die kwaliteit zal leveren?

Persoonlijk zou ik het dus niet aandurven om die foto’s zelf te bewerken en online te zetten. Nee, ik zou een tegenclaim indienen bij de fotograaf: omdat hij de foto’s nog steeds niet gereed heeft gemaakt voor publicatie, ben ik nu gedwongen een ander in te schakelen, met navenante kosten. Die kosten moeten dan voor rekening van de fotograaf komen als vervangende schadevergoeding (art. 6:87 BW). Dit kan alleen nadat de fotograaf in verzuim is, dat wil zeggen dat hij aangemaand is om nu eindelijk eens door te komen met die foto’s en het nog steeds niet doet.

En die advocaat kan verder jeuk krijgen met zijn sommatiebrief.

Arnoud

In die Ambtenarenwet staat namelijk dat ambtenaren, en dus ook medewerkers in het onderwijs, zich moeten onthouden van het openbaren van gedachten of gevoelens wanneer de goede vervulling van de functie of de goede functionering van de openbare dienst in gevaar komt. De school verweet nu de vrouw dat zij dit deed door toe te zien op de publicaties van haar man “althans dat zij zich daarvan niet wenst te distantiëren”. Daarbij speelde mee dat zij zich in het verleden al enkele malen op ongepaste uitlatingen aangesproken was.

De rechtbank verwerpt deze stelling echter. Het stond allesbehalve vast dat de vrouw opzettelijk haar man over haar school vertelde met het doel dat hij dit tot verhalen op zijn blogspot zou verwerken. Natuurlijk praat je als echtgenoten in het onderwijs met elkaar, maar dat kan niet verboden zijn onder de Ambtenarenwet. En afstand nemen van de publicaties van je man kan niet van een ambtenaar gevergd worden.

Voorts valt niet in te zien op grond van welke rechtsregel verweerder van eiseres kan en mag verwachten dat zij afstand neemt van het handelen van haar echtgenoot. In dit verband is van belang dat niet kan worden uitgesloten dat dit voor eiseres een zeer moeilijke privé-situatie zou hebben opgeleverd. Weliswaar had zij zich - zeker gezien de aard van de uitlatingen als ook vanwege het feit dat zij onderdeel uitmaakte van hetzelfde team van leerkrachten - wel in enige mate van de uitlatingen van haar echtgenoot kunnen distantiëren, maar de rechtbank acht de weigering van eiseres om dit te doen onvoldoende om dit nalaten als plichtsverzuim te kwalificeren.

Het ontslag van de vrouw wordt teruggedraaid, ook omdat er onvoldoende gezocht zou zijn naar alternatieve werkplekken voor haar.

De Ambtenarenwet maakt de juridische analyse wat complexer dan normaal, maar ik denk dat je ook bij een echtpaar met “gewone” banen op zo’n uitkomst uit zou komen. Hoewel volgens mij wel meer werkgevers er laten we zeggen gek van zullen opkijken dat er ineens verhalen over hun mensen op internet staan.

Arnoud

In beide gevallen ging het om smaad, waarbij het relevante criterium is of je “ruchtbaarheid” geeft aan een bepaald feit. Volgens de Hoge Raad betekent dat “ter kennis van het publiek brengen”, waarbij “publiek” wordt gedefinieerd als “een bredere kring van betrekkelijk willekeurige derden”. De standaardvergelijking is die van de huiskamer: wat je daarin zegt, is in principe geen smaad, omdat de daar aanwezigen geen “publiek” zijn. (Tenzij je natuurlijk willekeurige derden door je woonkamer laat lopen.)

Het Hof Den Bosch oordeelde dat

de verdachte de gewraakte berichten niet ter kennis heeft gebracht aan een bredere kring van betrekkelijk willekeurige derden, maar aan een beperkt aantal selecte personen. Hierdoor is niet voldaan aan het bestanddeel “met het kennelijke doel om daaraan ruchtbaarheid te geven”.

Het ging in deze zaak namelijk om slechts 10 à 12 personen (voornamelijk familieleden) die toegang hadden tot de krabbels. Op zich is dat te billijken, iets aan een paar familieleden vertellen is niet hetzelfde als willekeurige mensen op straat aanschieten. Echter, in het Leeuwardse arrest kwalificeerde het Hof de 25 Hyvesvrienden die de verdachte had als

een in potentie ruimere kring van personen, die kennelijk naar eigen inzicht en zonder enige restrictie over de uitlatingen mocht beschikken, waarbij daarnaast een verdere verspreiding van de gewraakte tekst door de oorspronkelijk geadresseerden -gezien de aard van de beschuldiging- voor de verdachte niet alleen in theorie voorzienbaar was maar ook op voorhand feitelijk te verwachten viel.

Daarmee was die groep Hyvesvrienden ineens wél een groep “betrekkelijk willekeurige derden”.

Hoe valt dit verschil te verklaren? Het ligt voor de hand om naar die aantallen te kijken, maar dat lijkt me te simplistisch. Arno Lodder vindt “de wijze van beheer van een profiel en de wijze van communiceren” belangrijker. Edward Brüheim lijkt het met hem eens te zijn als hij schrijft:

Zou dit oordeel anders geweest zijn als de vrouw een groot copyright-symbool onder haar schrijfsels had geplaatst, of iedere bijdrage was begonnen met de zin: “Wat ik nu ga vertellen, moet wel tussen ons blijven!”?

Ik betwijfel echter of dat veel zal helpen. Volgens mij was de zwaarte van de uitlating belangrijker. Iemand uitmaken voor kindermisbruiker is een heel stuk heftiger dan iemand een oplichter noemen (”althans (telkens) een of meerdere tekst(en) van gelijke aard en/of strekking”). En bij zo’n zware beschuldiging, gedaan door iemand die het kan weten, is het inderdaad te verwachten dat die mensen het gaan doorvertellen buiten de directe kring van lezers. Het Hof Leeuwarden doelt daar volgens mij op met

waarbij daarnaast een verdere verspreiding van de gewraakte tekst door de oorspronkelijk geadresseerden -gezien de aard van de beschuldiging- voor de verdachte niet alleen in theorie voorzienbaar was maar ook op voorhand feitelijk te verwachten viel.

en dat aspect zie ik niet terug in het arrest uit Den Bosch. Het is alleen wel een heel lastig criterium: je moet bij het doen van de beschuldiging je afvragen of je lezers het door gaan vertellen. Dat lijkt me niet werkbaar in het algemeen, dus ik hoop dat één van deze zaken naar de Hoge Raad gaat voor een definitief oordeel over de “virtuele huiskamer”. Hoewel, een huiskamer vol met krabbels?

Arnoud