Internetrecht door Arnoud Engelfriet

Als je als student een besluit van de IB-Groep niet op tijd ziet, omdat het in je Mijn IB-Portaal geschoven is maar jij daar geen mail over hebt gehad, is het dan jouw schuld dat je te laat bezwaar maakt? In korte tijd wees de rechtbank Arnhem twee vonnissen over wat rechtens is wanneer een bericht via het “Mijn IB-Groep” portaal niet aankomt, of de student geen melding per mail krijgt dat er een bericht in dat portaal zit. De redenering in met name de tweede zaak was opmerkelijk.

In beide zaken betrof het een omzetting van een beurs voor een uitwonende naar een beurs voor een thuiswonende studerende. De IB-Groep doet dat automatisch als je adres bij hen niet overeenstemt met wat in de Gemeentelijke Basisadministratie staat. Je kunt dan bezwaar maken (bv. omdat je wél op tijd wat had doorgegeven of omdat de GBA-gegevens onjuist zijn) maar dat moet je wel binnen zes weken nadat het besluit is bekendgemaakt.

Zo’n besluit mag elektronisch worden verzonden, mits de ontvanger eerder kenbaar heeft gemaakt dat hij langs deze weg voldoende bereikbaar is (art. 2:14 Awb). En dat doe je als je je aanmeldt bij “Mijn IB-Groep”, omdat de (overigens niet online staande) Algemene Voorwaarden bepalen dat je dat doet. Je krijgt dan geen post meer met besluiten maar je berichten worden in het portal geplaatst. Wel kun je een alert krijgen als er een nieuw bericht is.

De rechtbank leidt uit de voorwaarden af dat je vanwege deze regels uit de AV erop mag vertrouwen dat je een e-mailbericht gaat krijgen als er een nieuw Bericht (ja, met hoofdletter) in je portaal is geplaatst. In beide zaken was er bewijs dat de mail was verstuurd. In de eerste zaak werd dat bewijs als volgt gewogen:

Uit het door verweerder in geding gebrachte outputbestand, waarop het e-mailadres van eiseres staat vermeld in combinatie met het Bericht van 10 april 2009, blijkt dat deze lijst is aangeboden aan Procesbeheer Multimedia. Op basis van deze lijst verzendt Procesbeheer Multimedia telkens op vrijdagmiddag na 17.00 uur de betreffende e-mailberichten aan de studerenden. De daadwerkelijke verzending van een e-mailbericht aan een studerende wordt daarmee naar het oordeel van de rechtbank echter niet aangetoond.

De studente verliest het echter toch, maar om een heel andere reden: ze was op 19 mei 2009 naar het servicekantoor van de IB-Groep gegaan waar ze werd gewezen op het bestaan van het omzettingsbesluit van 10 april 2009. Het is een vaste regel dat als je weet van een besluit, je zo spoedig als mogelijk tegen dat besluit bezwaar moet maken. En dat was hier niet gebeurd.

In de tweede rechtszaak liggen de feiten volgens mij precies hetzelfde, maar daar verliest de student.Meelezende postmasters, graag uw commentaar:

Blijkens de door verweerder verschafte informatie is het proces digitale verzending binnen verweerders organisatie zo ingericht dat het outputbestand van het ‘proces versturen’ automatisch wordt ingelezen in een e-mailpakket, “Kanamarketing” geheten, dat per studerende een e-mailbericht aanmaakt. De ingelezen e-mailberichten worden vervolgens aangeboden aan de mailservers, die de e-mailberichten verzenden. In het e-mailpakket zelf wordt gezien of alle e-mailberichten zijn verzonden. Indien e-mailberichten niet worden verzonden, dan wordt dat door middel van een naar nul aflopende teller gesignaleerd en wordt geprobeerd het gesignaleerde e-mailbericht alsnog te verzenden.

Deze werkwijze en de registratie van de controle in het computersysteem zijn naar het oordeel van de rechtbank zodanig klein dat de kans op een fout verwaarloosbaar is. Er was ook geen bounce geregistreerd of andere indicatie dat het bericht onbestelbaar was.

U mag nu gaan gillen:

De door verweerder overgelegde uitdraaien van het outputbestand en het ontbreken van het e-mailadres op de hardbounce-lijst vormen daarbij naar het oordeel van de rechtbank voldoende bewijs voor de verzending naar, en ontvangst van het e-mailbericht op, het e-mailadres van de studerende.

Dit is namelijk écht fout: bewijs van verzending is geen bewijs van ontvangst. De HR formuleerde dat in 2004 zo:

Van een onjuiste rechtsopvatting is sprake, indien het oordeel berust op de gedachte dat een juiste adressering en aangetekende verzending op zichzelf voldoende aannemelijk maken dat de brief (tijdig) aan de geadresseerde is aangeboden. … Van een onvoldoende motivering is sprake indien het vermoeden dat de brief [eiser] heeft bereikt, alleen is gebaseerd op het gegeven dat de juist geadresseerde brief niet is geretourneerd.

En precies datzelfde lijkt me op te gaan voor e-mail. Sterker nog, juist voor e-mail aangezien het ondertussen wel gemeengoed is dat e-post regelmatig stilletjes verdwijnt in spamfilters tussen verzender en ontvanger.

Wie het verschil snapt, mag het zeggen.

Arnoud

Als je als telecomboer telefoons of sims levert die zonder nadere handelingen van de consument gaan mobiel internetten, dan kun je daar geen factuur voor sturen. Dat maak ik op uit een recent Rotterdams vonnis tussen Telfort en een klant die bij Telfort een mobiele-telefonieabonnement had afgenomen en een rekening had gekregen voor 15 euro gebruikskosten mobiel internet, met daar later nog 232,15 euro bovenop wegens kosten blokkering en kosten contractbeëindiging.

Telfort stelde dat ze recht had op deze kosten, omdat uit hun administratie bleek dat deze klant wel degelijk mobiel had geïnternet. Men had nota’s overlegd waaruit bleek op welke dagen dit gebruik had plaatsgevonden en hoeveel megabyte het gebruik op de verschillende dagen betrof. De klant stelde daar tegenover dat hij pas achteraf had ontdekt dat er via zijn SIM-kaart onbedoeld en ongewenst contact werd gemaakt met het mobiele-internetnetwerk van Telfort. Dit gebeurde als zijn telefoon verbonden was met zijn privé Wifi-netwerk en vervolgens buiten het Wifi-bereik kwam.

De vraag is dan, was er overeen gekomen dat de klant mobiel mocht internetten? Zo ja, dan was hij de gebruikskosten verschuldigd en dan was de afsluiting wegens wanbetaling (en de boetes/kosten) terecht. Zo nee, dan mocht Telfort hem niet afsluiten.

De rechtbank begint bij de papieren waarmee het contract is aangevraagd en concludeert dat mobiel internet niet is afgesproken:

Noch uit het door [gedaagde] verzonden formulier, noch uit de bevestigingsbrief van Telfort blijkt dat partijen afspraken hebben gemaakt over gebruik door[gedaagde] van het netwerk van Telfort voor mobiel internet of het in rekening brengen van kosten terzake. Een grondslag voor het in rekening brengen van kosten ter zake van mobiel internet kan hieruit dan ook niet worden afgeleid.

Het zou nog kunnen dat er later nog een mobielinternetabonnement is afgesloten. Het is immers gebruikelijk dat je later allerlei blokken of extra’s kunt afnemen binnen een abonnement. En dat hoeft niet per se met een schriftelijke contractswijziging. Als je bijvoorbeeld via het klantenportaal een vinkje bij “mobiel internetten” zet, of “INTERNET AAN” sms’t naar het aangewezen servicenummer dan telt dat ook als akkoord. En dan zit je natuurlijk ook aan de kosten vast.

Telfort gaf aan dat eigenlijk niet meer nodig was dan je telefoon op een bepaalde manier configureren, maar ontkende dat een telefoon automatisch van een lokaal wifi-netwerk zou overschakelen naar mobiel internet. Alleen kon Telfort niet laten zien wát je dan moest doen, en of daar eventuele informatie van Telfort bij nodig was.

Cruciaal voor de rechtbank was dat er geen sleutel, wachtwoord of inloginformatie van de provider nodig is om mobiel internet te kunnen gebruiken. Dan maak je het wel érg makkelijk om per abuis op het dure 3G-netwerk te zitten in plaats van thuis op je eigen wifi-netwerk. (Weet iemand hoe dat nu eigenlijk zit? Welke telefoon gaat zelfstandig 3G internet aanzetten als hij buiten bereik van een wifi netwerk komt/)

De rechtbank gelooft dan ook de klant die zegt dat zijn telefoon dat automatisch gedaan moet hebben. Als dit niet zo werkt, dan had Telfort maar moeten uitleggen hoe je wél op het 3G netwerk zou komen met je abonnement, en met name hoe daaruit dan blijkt dat je akkoord was daarmee (en met de prijs natuurlijk). De klant hoeft dus niets te betalen voor het mobiele internetten. Ook moet Telfort zijn BKR-registratie (altijd gezellig bij zulke conflicten) ongedaan maken.

Zijn twee ton schadevergoeding wordt echter afgewezen. Hij had namelijk alleen Telfort gewaarschuwd dat hij 500 euro wilde hebben per dag dat hij afgesloten was, maar niet onderbouwd waarom die 500 euro een reëel schadebedrag was. Logisch, maar wel ergerlijk want het levert nul prikkel op voor Telfort om het beter te gaan doen.

Arnoud

Een lezer vroeg me:

Naar aanleiding van de plannen van KPN om bepaalde mobiele data diensten extra te belasten met een toeslag, vroeg ik me af of ze dat wel mogen doorvoeren. In mijn contract (met deze algemene voorwaarden) staat immers niets over dergelijke meerkosten. Kan ik ze bij de rechter verbieden deze toeslag op te leggen, of in ieder geval mijn contract dan laten ontbinden?

Afgelopen maandag hebben we het al gehad over dit voorstel van KPN en wat het betekent voor netneutraliteit. Maar deze lezer stelt een heel terechte praktische vraag: contract is immers contract, en mag KPN dat wel eenzijdig openbreken?

KPNs algemene voorwaarden voor internetbundels bevatten een expliciete bevoegdheid voor KPN om “maatregelen” te nemen tegen VoIP en SMSoIP diensten.

De voorwaarden van KPN die de lezer citeert, bevatten een beding dat botweg stelt “KPN is gerechtigd de Algemene Voorwaarden en tarieven te wijzigen.” Dat heb je als klant maar te slikken. Of nou ja, dat hoeft niet maar in dat geval moet je het contract opzeggen per de datum waarop de wijziging in werking treedt.

Die constructie is legaal. Je mag als bedrijf in algemene voorwaarden opnemen dat je het contract mag wijzigen. Specifiek voor telecommunicatiecontracten regelt de wet de spelregels: minstens vier weken van tevoren aankondigen en gelegenheid geven tot kosteloos opzeggen.

In november 2009 oordeelde de OPTA dat “een structurele beperking van de internetsnelheid bij het gebruik van bepaalde diensten” ook moet worden gezien als een contractswijziging. Er verandert misschien geen letter in het contractsdocument zelf, maar als je internetsnelheid ineens omlaag kukelt of een poort geblokkeerd wordt, is de inhoud van je contract wel anders. Dus ook bij technische aanpassingen aan de dienst geldt: aankondigen en kunnen opzeggen.

KPN kondigt de maatregel ruim op tijd aan en zal ongetwijfeld klanten gewoon laten gaan die hierom op willen zeggen. Binnen de huidige wet is ze dus legaal bezig.

Arnoud

Tot en met vrijdag mag het nog: het rapen van eieren van de Vanellus Vanellus oftewel de kievit. Wat dat met internetrecht te maken heeft? Op zich niet veel, ware het niet dat er geprocedeerd is bij het Gerechtshof Leeuwarden over de vraag of de bekendmaking van de foerageergebieden op internet wel adequaat is. Immers, rapen buiten deze gebieden is een strafbaar feit, dus je moet wel eenvoudig kunnen nagaan of je in een verboden gebied aan het rapen bent.

De Flora- en faunawet verbiedt het rapen van eieren. Maar omdat het zo’n leuke traditie is, heeft de Gedeputeerde Staten van de provincie Fryslân een ontheffing verleend voor het rapen van kievitseieren in een ganzenfoerageergebied. Die gebieden staan aangegeven op internet. Maar de verdachte in deze zaak maakte bezwaar, omdat

de kaart van de ganzenfoerageergebieden, zoals te raadplegen op de website van de provincie Fryslân, vaag en algemeen is, omdat op de kaart onduidelijk is waar de grenzen tussen de diverse percelen liggen en omdat aan de hand van deze kaart ter plaatse in het veld beoordeeld moet worden of men zich in een ganzenfoerageergebied bevindt.

Wie even meekijkt, zal het met me eens zijn dat zo’n interactief Flashdinges die bij elke keer zoomen opnieuw moet tekenen én nergens straatnamen of perceelnummers zet, niet het toppunt van duidelijkheid is. En duidelijkheid is wel gewenst als het gaat om strafbare feiten: je mag niet veroordeeld worden tenzij het strafbare feit duidelijk in de wet vastgelegd is.

Het Gerechtshof vindt echter de verwijzing duidelijk genoeg: op de ontheffingskaart staat “De ganzenfoerageergebieden staan aangegeven op www.fryslan.nl (kaarten en cijfers)” en daarmee weet iedereen hoe na te gaan waar de legale raapgebieden te vinden zijn. Of nou ja, iedereen: de mensen die op grond van een ontheffing mogen rapen en dat is maar een beperkte groep mensen. Die mensen moeten dus maar slim genoeg zijn om een website te kunnen gebruiken. (Ik denk dat op de achtergrond ook meespeelt dat het alternatief van overal bordjes ophangen voor zo’n kleine groep niet redelijk is gezien de kosten.)

Nu de verdachte wel op de interactieve kaart had gekeken maar geen printouts had gemaakt, en ook niet de de Provincie Fryslân of de Bond van Friese Vogelbeschermingswachten had gevraagd waar de grenzen lagen, vindt het Hof dat hij zich onvoldoende heeft ingespannen om na te gaan waar hij mocht rapen. En omdat er óók nog eens bordjes stonden bij de officiële ingang van het gebied waar hij ging rapen (hoewel hij via een weiland daar terechtgekomen was), wordt hij veroordeeld tot een boete van 210 euro.

Arnoud
Foto: Kievitsnest (gelicentieerd onder GNU-licentie voor vrije documentatie, versie 1.2 of enige latere versie als gepubliceerd door de Free Software Foundation; zonder Invariant Sections, zonder Front-Cover Texts, en zonder Back-Cover Texts)

Het toevoegen van een relatie uit je vorige werkkring aan je LinkedIn-netwerk kan wel eens flinke financiële gevolgen hebben voor vele werknemers, las ik bij Jobbroker. De rechtbank Arnhem had namelijk gevonnist dat een werknemer een boete van 10.000 euro moest betalen omdat hij het relatiebeding had geschonden door iemand toe te voegen aan zijn LinkedIn-netwerk.

Een relatiebeding is een bepaling in een arbeidsovereenkomst waarin wordt afgesproken onder welke voorwaarden na afloop wel of niet relaties van de ex-werkgever mogen worden benaderd. Een relatiebeding moet schriftelijk en individueel worden afgesproken. En natuurlijk mag een relatiebeding niet zomaar contact met “iedereen tot in de eeuwigheid” verbieden. Er moeten redelijke grenzen worden gesteld. Zo zal een relatiebeding veelal beperkt zijn tot één of twee jaar na afloop van de arbeidsovereenkomst, en worden soms expliciet bedrijven genoemd waarmee nadrukkelijk geen contact gezocht mag worden.

In het arbeidscontract was in deze zaak een zeer breed relatiebeding voor vijf bedrijven opgenomen, waarin het de werknemer werd verboden na beëindiging van het contract

als particulier, als zelfstandig ondernemer, als werknemer in dienst van derden of in welke hoedanigheid dan ook, direct of indirect, rechtstreeks of zijdelings contact te hebben of te onderhouden, één en ander in de ruimste zin des woords, met de volgende (leverancier)relaties van werkgever [lijst van vijf].

De werknemer had op zeker moment een LinkedIn-connectie gelegd met een werknemer van een van die vijf bedrijven. Wanneer exact was onderwerp van discussie: de werknemer stelde dat dit nog tijdens het dienstverband was, en de werkgever dat dit pas na de beëindiging had gebeurd. Bij LinkedIn-profielen kun je niet eenvoudig de datum van een verbinding zien. Het enige dat je hebt, is de homepage met alle updates, waar in dit geval “32 minutes ago” stond. Maar door de wel genoemde data van andere updates te analyseren, komt de rechter tot de conclusie dat de update in september 2010 heeft plaatsgevonden. En dat was ná de datum van beëindiging (31 maart 2010).

De rechter ziet het geaccepteerde contactverzoek als een overtreding van het relatiebeding. Naar de letter van het beding is dat juist: iemand op LinkedIn toevoegen is “in welke hoedanigheid dan ook, direct of indirect, rechtstreeks of zijdelings contact hebben” met die iemand. Al was het maar omdat LinkedIn een updatemail stuurt dat je connectverzoek is geaccepteerd.

Of daarmee élke LinkedIn-verbinding een schending van een relatiebeding oplevert, betwijfel ik. Vonnissen bij arbeidsrecht zijn altijd heel erg gebaseerd op de specifieke feiten - en vaak ook het gevolg van reeds flink uit de hand gelopen ruzies en misstanden. Dit vonnis was een vervolg op een eerder vonnis waarbij óók al geoordeeld werd dat het relatiebeding was overtreden. Ik kan me goed voorstellen dat een rechter dan strenger vonnist, zeker bij een kort geding waarbij niet al te diep op de feiten ingegaan kan worden.

Ook moet je bij elk relatiebeding apart analyseren of het wel redelijk geformuleerd is en of deze specifieke connect een overtreding daarvan zal zijn. Een relatiebeding dat vijf bedrijven specifiek noemt, zal eerder redelijk zijn dan “verboden met enige relatie contact op te nemen”.

Wel zul je als ex-werknemer extra voorzichtig moeten zijn met het opnemen van relaties in je netwerk die eigenlijk van je werkgever zijn. Zeker als ze op zo’n expliciete lijst staan. Maar dat is niet LinkedIn-specifiek: dat mocht je ook al niet met de Rolodex met visitekaartjes tien jaar geleden.

Arnoud

Ok ok die kop was flauw, want het is ongetwijfeld niet hun bedoeling maar het stáát er wel. De Universiteit Twente overweegt een Gedragscode ICT- en Internetgebruik in te voeren, en daarin staat een verbod (artikel 3.9) op het verzenden en opslaan van “pornografische berichten” of het bezoeken van sites die dat aanbieden. Een bekende frase in reglementen voor bedrijven en instellingen, maar dit geldt óók voor studenten die op de campus wonen en vanuit hun kamer porno willen kijken.

Speciaal voor “thuisgebruik” staat er wel een apart artikel in dat zegt

Het is de student-gebruiker toegestaan het ICT- en Internetgebruik in beperkte mate in te zetten voor privédoeleinden. Studenten die op de Campus van de UT wonen en voor de Internettoegang in hun woning gebruik maken van het UTnet en SURFnet worden geen beperkingen opgelegd voor privégebruik.

Die tweede zin zou het probleem moeten opheffen, maar één lid verderop staat dan weer

Verder zijn de overige bepalingen in deze Gedragscode onverkort voor studenten-gebruikers die op de campus woonachtig zijn van toepassing.

Het is mij niet duidelijk of dit lid probeert te zeggen “Afgezien van bij internetgebruik in de woning gelden de overige bepalingen onverkort” of dat men alleen probeert het “beperkte mate” op te heffen met de “geen beperkingen” en de “verder zijn de overige bepalingen” juist als waarschuwing neerzet: privégebruik mag maar alle andere verboden gelden nog steeds.

Ik hoop het eerste, dan is het een kwestie van onzorgvuldige redactie en dat kan vast snel worden opgeheven. Studenten hebben net als werknemers gewoon recht op privacy, ook bij het gebruik van internetfacilitieten van de instelling. Zeker als ze dat doen vanuit hun huis. Ik zie geen reden waarom een universiteit in die situatie verder zou mogen gaan dan een “gewone” provider.

Het reglement ziet er voor het overige keurig uit trouwens. Dat zouden meer instellingen moeten doen.

Arnoud

Bij Madbello las ik het opmerkelijke bericht dat een zeventienjarige twitteraar DNA moest komen afgeven nadat hij (voorwaardelijk) veroordeeld was voor een haatzaaiende tweet. En na deze retecoole reactie kon ik niet anders dan er induiken.

De jongeman was veroordeeld voor het twitteren van

Tering joden in israel zijn weer bezig. Als de Fuhrer nou zijn werk had afgemaakt was dit niet gebeurd. #siegheil

Het vonnis is nergens te vinden (want de verdachte is minderjarig), en dat is jammer want zo is het heel lastig te duiden wat daarna kwam: een sommatie tot afgifte van DNA materiaal. Daarbij werd namelijk verwezen naar artikel 285 Strafrecht, oftewel het bedreigen met geweld van personen. Ik zie met de beste wil van de wereld niet hoe een tweet als deze als bedreiging gezien kan worden.

Op zich klopt het wel dat áls het om bedreiging gaat, DNA kan worden afgenomen. De Wet DNA-onderzoek bij veroordeelden bepaalt namelijk dat bij elk ernstig misdrijf (zoals gedefinieerd in artikel 67 Strafvordering) DNA mag worden afgenomen. En artikel 285 lid 1, oftewel de bedreiging, valt onder die definitie.

Die Wet DNA heeft dan weer wel een uitzondering: geen DNA zal worden afgenomen als

redelijkerwijs aannemelijk is dat het bepalen en verwerken van zijn DNA-profiel gelet op de aard van het misdrijf of de bijzondere omstandigheden waaronder het misdrijf is gepleegd niet van betekenis zal kunnen zijn voor de voorkoming, opsporing, vervolging en berechting van strafbare feiten van de veroordeelde.

en dat had wat mij betreft reden moeten zijn om in dit geval af te zien van DNA-afname. Update (11 maart): in de comments wijst Arnout Veenman erop dat

DNA moet worden afgenomen, tenzij een van de twee uitzonderingen zich voordoet en die moeten ook nog eens beperkt worden uitgelegd. Voor andere uitzonderingen die uit het systeem van de wet voortvloeien is volgens de HR geen plaats en ook art. 40 IVRK biedt een dergelijke generieke uitzondering niet voor minderjarigen .

Arnoud
Disclaimer: het was niet de bedoeling van de maker dat dat poppetje in het plaatje de Hitlergroet lijkt te brengen.

Vorige week las ik een interessante blog van ICT-advocaat Menno Weij over onrechtmatig verkregen bewijs in het normale Nederlandse recht. Wie wel eens Amerikaanse rechtbankseries heeft gekeken, kent de uitdrukking “fruit of the poisonous tree”. Daarmee doelt men op een Amerikaansrechtelijk concept waarbij bewijs van tafel geveegd wordt omdat het uit een illegale bron afkomstig is. Zo kan een geluidsopname uitgesloten worden van het bewijs omdat deze zonder de wettelijk verplichte toestemming is gemaakt, of een drugspartij omdat de politie zonder warrant is binnengevallen in een woonhuis.

Bij ons gelden dergelijke regels ook - in het strafrecht. In het gewone civiele recht (waarbij burgers of bedrijven elkaar aanklagen) gelden zulke regels niet. De rechter weegt wat de partijen aandragen en beslist zelf hoe veel waarde hij ergens aan verbindt. Er is volgens de wet geen mogelijkheid om iets op voorhand buiten de rechtszaal te houden met het enkele argument dat de bron ‘besmet’ of illegaal is (of dat elektronisch bewijs niet bruikbaar is). Het kan meewegen dat iets illegaal verkregen is, maar doorslaggevend is dat niet. Voorop staat de waarheidsvinding.

Maar geen regel in het recht of er is wel een uitzondering op. Weij vond een recent vonnis dat voortborduurt op een arrest van de Hoge Raad uit 1987 (Hoge Raad 16 juni 1987, NJ 1988, 850). In die uitspraak oordeelde de HR dat een inbreuk op de privacy op zich geen reden is om bewijs uit te sluiten. Daarvoor moet de inbreuk “rechtens ontoelaatbaar” zijn, en daarvan is pas sprake als er méér is dan alleen een schending op zich.

In deze zaak vindt de rechter dat er geen sprake is van een dergelijke zware inbreuk, zodat de stiekem gemaakte gespreksopname gewoon gebruikt mag worden als bewijs. Het ging over gesprekken tussen een werkgever en werknemer die bij deze rechter stonden toen de werknemer ontslagen werd.

De gesprekken met [werknemer] heeft [naam 1] gevoerd in zijn hoedanigheid als directeur van NAM, als werkgever van [verweerder], waarbij deze gesprekken in overwegende mate een zakelijk karaker hadden. Het enkele feit dat [naam 1] er niet bedacht op hoefde te zijn dat zijn gesprekken met [werknemer] zouden worden opgenomen - zeker niet nadat hij [werknemer] daarnaar had gevraagd en deze dit ontkende - leidt niet tot de conclusie dat sprake is van een rechtens ontoelaatbare inbreuk op de privacy. Wel acht de kantonrechter dit een omstandigheid die bij de beoordeling van het goed werknemerschap in het kader van toepassing van de kantonrechtersformule aan de orde kan komen.

Het gesprek mag dus worden gebruikt, maar indirect heeft het stiekeme opnemen wel consequenties. De werknemer die de opnames maakte, kan hierdoor mogelijk als ’slecht werknemer’ gezien worden en daarmee een lagere ontslagvergoeding krijgen.

In 2008 oordeelde de Maastrichtse kantonrechter dat bij een commercieel gesprek met een consument wél alleen mag worden opgenomen met aparte toestemming, omdat het anders niet als bewijs gebruikt kan worden. De opname moest vervolgens ook samengevat worden in de opdrachtbevestiging die de consument moet ontvangen. Best slim: daarmee creëer je op voorhand een mogelijkheid om het bewijs aan te vechten, kort nadat de opname is gemaakt.

Maar dat is dus een bijzondere situatie. Hoofdregel is en blijft: opnemen mag, ook zonder toestemming.

Wel ben ik nu benieuwd naar de “bijkomende omstandigheden” waarmee je wél een opname van tafel zou kunnen vegen. Wanneer is het stiekem opnemen van een gesprek zó erg dat we er niet eens naar willen luisteren, ongeacht wat de opname zou kunnen bewijzen?

Arnoud

Wie verdacht is in een strafzaak, krijgt normaal alle stukken op zijn woonadres. Daar kun je van afwijken als je dat tijdig opgeeft; je zou het adres van je advocaat of wellicht een postbus kunnen opgeven. Maar in een recent vonnis bepaalde de rechtbank Maastricht (via) dat je ook een e-mailadres mag opgeven - en dan krijg je dus alle stukken elektronisch.

In deze zaak was een verdachte in september 2009 verhoord. Hij had daarbij gemeld geen vaste woon- of verblijfplaats in Nederland te hebben. Wel had hij een e-mailadres dat hij regelmatig controleerde, en hij gaf aan dat alle stukken (inclusief de dagvaarding) daarheen gemaild konden worden. Dat was niet gebeurd, ook niet na herhaalde opdracht van de rechtbank en de man werd bij verstek veroordeeld.

Op zich kun je (artikel 588a Strafvordering) eisen dat “mededelingen over de strafzaak” waar je verdachte in bent, je worden toegezonden op “een adres in Nederland” mits je dat maar bij het eerste verhoor of aan het begin van het onderzoek op de terechtzitting aangeeft (of bij het in beroep gaan). Wordt daar dan geen gehoor aan gegeven, dan kan dat tot niet-ontvankelijkheid voor het OM leiden.

Valt onder “adres” nu ook een e-mailadres? Ja, zegt de rechtbank. De wetgever had bij invoering van dit wetsartikel gemeld dat onder “adres” niet per se alleen een woonadres hoefde te verstaan. In januari 2010 had de Hoge Raad bepaald dat een postbusnummer ook onder “adres” valt. En als je niet in op dat adres hoeft te wonen, dan zou je net zo goed een e-mailadres kunnen gebruiken aldus de rechtbank.

De rechtbank gaat daarbij wel een beetje snel: ik zie wel verschil tussen “stuur het maar naar mijn werk/mijn postbus/mijn ouders” en “ik wil graag alles als PDF”. Bovendien, er staat “een adres in Nederland” en wanneer is een e-mailadres in Nederland? Moet het dan een .nl-extensie hebben? Een mailserver in Nederland zijn? Een mailserver geëxploiteerd door een Nederlands bedrijf? Maar toegegeven, dat is juridische fijnslijperij. Ik ben allang blij dat je nu als verdachte kunt eisen alles digitaal te krijgen.

Arnoud

De Amsterdamse recherche en het Openbaar Ministerie dreigen de hoofdredacteur van Crimesite op te pakken, meldde de site gisteren. Hij wil geen gehoor geven aan een vordering om IP-nummers van bezoekers van de website te verstrekken. Het OM had die geëist in verband met een mishandelingszaak waarover Crimesite had bericht (via GeenStijl). In de reacties verklaarden twee getuigen iets over de gebeurtenissen, en de politie wil die graag eens op het bureau spreken. Kan dat zomaar?

De politie heeft de vordering ingediend op grond van artikel 126n Strafvordering. Daarmee mag men bepaalde gegevens vorderen “over een gebruiker van een communicatiedienst en het communicatieverkeer met betrekking tot die gebruiker”, zoals het IP-adres vanaf waar het communicatieverkeer is gedaan of de NAW-gegevens indien beschikbaar. Deze mag men vorderen van “aanbieders van een communicatiedienst”, en dat zijn dan weer bedrijven die (art. 126la Strafvordering):

aan de gebruikers van zijn dienst de mogelijkheid biedt te communiceren met behulp van een geautomatiseerd werk, of gegevens verwerkt of opslaat ten behoeve van een zodanige dienst of de gebruikers van die dienst;

Het gaat hier dus niet alleen om internetproviders die signalen doorgeven, maar óók om bedrijven die bijvoorbeeld pure hostingdiensten aanbieden. Die slaan immers gegevens op ten behoeve van de communicatiedienst “WWW” (ok ok technisch gesproken de dienst “http”). Je kunt discussiëren of Crimesite onder “bedrijven die communicatiediensten leveren” valt. Crimesite lijkt me wel een bedrijf in de zin van de wet - ze verkopen advertenties. Maar is hun core business de dienst opslag/doorgifte/http? Ik betwijfel het.

Crimesite heeft echter een veel sterker argument: zij doet aan journalistiek en heeft daarmee recht op bronbescherming (zoals bevestigd in de Voskuil- en Autoweek-arresten). Het OM heeft speciale richtlijnen opgesteld over hoe om te gaan met vorderingen richting journalisten. Die zegt in artikel 6a onder meer:

In ieder geval lijkt het toepassen van dwangmiddelen gerechtvaardigd als dat het enige effectieve middel is om een zeer ernstig delict op te helderen. Het moet dan gaan om die misdrijven waarbij het leven, de veiligheid of de gezondheid van personen ernstig is geschaad of in gevaar kan worden gebracht. Daarvan zal in beginsel sprake zijn bij het opsporen van de verdachte van bijvoorbeeld een reeks van ernstige zedenmisdrijven, het traceren van een hoeveelheid explosieven of het inrekenen van een voortvluchtige moordenaar.

Verdedigbaar is dat hier sprake is van een dergelijk misdrijf. Immers het ging om zware mishandeling van een portier. En als zich dan een getuige meldt dat hij gezien heeft wie het werkelijk was, en daarbij zelfs de politie aanspreekt (”Politie: maak even een praatje met het personeel en de DJ van die avond….dan weet je genoeg.”) dan kan ik het wel billijken dat je die meneer even wilt spreken. Er is geen anonimiteit bedongen, en heel hard nodig lijkt die ook niet bij een dergelijke verklaring. Dus ik denk dat uiteindelijk de rechter het OM toch gelijk zal geven, maar het tegendeel is ook goed verdedigbaar.

Essentieel is wél dat een rechter er naar moet kijken, en dat is niet het geval bij dit type vorderingen - iedere officier van justitie mag deze vordering instellen. En daarover zegt het Europese Hof in de Autoweek-zaak:

Although the public prosecutor, like any public official, is bound by requirements of basic integrity, in terms of procedure he or she is a “party” defending interests potentially incompatible with journalistic source protection and can hardly be seen as objective and impartial so as to make the necessary assessment of the various competing interests.

Daardoor was er geen “independent assessment as to whether the interest of the criminal investigation overrode the public interest in the protection of journalistic sources.” Een officier is (een beetje) partijdig en kan daarom niet beslissen of het opsporingsbelang zwaarder weegt dan het belang van de persvrijheid. Alleen een rechter(-commissaris) kan dat.

Arnoud