Internetrecht door Arnoud Engelfriet

Een lezer had iets besteld bij een webwinkel, maar het pakje kwam nooit aan. Toen hij de webwinkel om opheldering vroeg, meldde die doodleuk dat de bezorging voor zijn eigen risico kwam. Dat stond zo in de algemene voorwaarden, en bovendien had de lezer “zelf de vervoerder gekozen”. Dat wil zeggen, hij had afgeweken van de standaardkeuze (DHL) en een andere vervoerder uit het lijstje op de website gekozen.

Volgens 7:11 BW ligt het risico van bezorging van een koop op afstand bij de verkoper tot het moment van aflevering bij de koper. Hoewel hiervan afgeweken kan worden, mag dat niet in de algemene voorwaarden gebeuren (art. 7:6 lid 2 BW).

De verkoper verstopt zich hier achter de zinsnede “een door deze aangewezen vervoerder”. De strekking hiervan is dat als de consument zelf met een vervoerder aankomt, het niet meer eerlijk is dat de verkoper opdraait voor de schade als die vervoerder onbetrouwbaar blijkt. Zolang de verkoper het aanbod van vervoerders bepaalt, kan hij nagaan of ze betrouwbaar genoeg voor hem zijn. Wil de koper per se dat een of andere vage fietskoerier het servies komt bezorgen, dan is het redelijk dat dat voor rekening van de koper komt.

Maar het feit dat de koper een lijstje met mogelijke vervoerders te zien krijgt, maakt nog niet dat de uiteindelijke vervoerder niet “door de verkoper aangewezen is”. De verkoper heeft er immers een aantal aangewezen, en laat de koper een voorkeur uitspreken. Het zou wat erg makkelijk zijn als je per definitie onder 7:11 BW uit kwam als je meer dan één vervoerder onder contract had. Die uitzondering geldt dus alleen als de koper met een voor de verkoper onbekende vervoerder aan komt zetten.

Wie heeft er wel eens beschadigde producten bezorgd gekregen? En hoe lang wezen verkoper en vervoerder met het vingertje naar elkaar voor de aansprakelijkheid?

Arnoud

Een lezer mailde me:

Ik heb een zakelijk geschil met een klant waarvoor we binnenkort bij de kantonrechter staan. De wederpartij heeft e-mails tussen ons als bewijs gebruikt. Maar zij hebben de nodige trucs uitgehaald: sommige mails zijn weggelaten, en andere zijn inhoudelijk gewijzigd of geantedateerd.

We hebben alle originele mails nog in onze map Verzonden en het archief van inkomende mails van deze klant. Maar hoe kunnen wij nu de rechter overtuigen dat onze versies echt zijn en die van de klant vervalst?

Altijd lastig, zoiets. Je kunt printouts van je eigen kopieën van de e-mails als bewijsstuk in het geding brengen. Het zal dan opvallen dat deze afwijken van de kopieën van de tegenpartij. Het is dan aan de rechter om af te wegen welke hij authentiek acht.

Elke aanwijzing dat iets niet klopt, mag je naar voren brengen als bewijs. Zo zou het kunnen dat een mail met veranderde datum ineens verwijst naar een mail met een latere datum, wat natuurlijk niet kan. Ook kun je aan de headers laten zien op welke mail een bepaalde mail een reactie was. Als dat niet klopt door de aangepaste data, is dat ook mooi bewijs.

Inhoudelijke wijzigingen zijn lastiger aan te tonen. In ieder geval moet je keihard ontkennen die tekst geschreven of ontvangen te hebben. Ook hier weer, elk argument waarom dat zo zou zijn, mag je naar voren brengen. Als een wijziging je iets in de mond legt dat in een eerdere mail geheel anders staat, dan is dat een aanwijzing voor vervalsing.

Hebben jullie suggesties?

Arnoud

Sorry, de woordspeling was te flauw om hem niet te maken. Recentelijk heeft de Maastrichtse kantonrechter bepaald dat een opname van een telefoongesprek niet zomaar als bewijs gebruikt kan worden. Dit hoewel hij zelf toegeeft dat het vaste rechtspraak is dat je zakelijke gesprekken zonder toestemming te vragen mag opnemen. De reden om hier de tape als bewijs te weigeren is een andere, die ik niet goed kan volgen.

In de rechtszaak ging het om de vraag of de eiser, VKM Advertisement, telefonisch een overeenkomst had gesloten met de gedaagde. VKM had hem gebeld, en hij had naar eigen zeggen duidelijk geweigerd in hun gids opgenomen te worden (voor 295 euro). Toch kreeg hij een factuur omdat VKM uit het gesprek had opgemaakt dat er wél een overeenkomst was. Het telefoongesprek was dus precies het enige bewijs van de overeenkomst. Wat nu?

De rechter had uit een rapport van het Nederlands Forensisch Instituut begrepen dat de integriteit van een opname nooit met 100% zekerheid vast te stellen is. Daarom stelt hij extra eisen alvorens zo’n opname toelaatbaar is:

1. Bij het begin van de opname dient er duidelijk om toestemming voor het maken daarvan te worden gevraagd. Het (positieve) antwoord daarop dient vervolgens afgewacht te worden.
2. Vervolgens dient degene die de overeenkomst heeft aangeboden de wederpartij onverwijld een schriftelijke opdrachtbevestiging toe te zenden waarin wordt verwezen naar de geluidsop- name en de daarop vastgelegde wilsovereenstemming, in welk schrijven de contractsinhoud nogmaals duidelijk wordt genoemd.

Menno Weij schrijft dat de kantonrechter deze eisen lijkt te halen uit de Wet Bescherming Persoonsgegevens en de Koop op Afstand bepalingen uit het Burgerlijk Wetboek. Maar zoals de rechter zelf al zegt, het gaat hier om een zakelijk gesprek waarbij privacy minder een rol speelt. Het is dan ook vaste jurisprudentie dat je dat ook zonder toestemming mag opnemen.

Doel van de eerste eis is om de opgebelde partij extra “in te scherpen” dat het niet gaat om een vrijblijvend gesprek. Daarmee is de kans kleiner dat deze achteloos iets zegt waaruit de beller kan concluderen dat er een overeenkomst is gesloten. De tweede eis confronteert de gebelde nogmaals met het telefoongesprek, zodat hij direct stappen kan ondernemen om de overeenkomst te vernietigen of ontbinden. (Zo’n schriftelijke opdrachtbevestiging is natuurlijk allang verplicht bij koop op afstand.)

Een merkwaardige manier om dat doel te bereiken. We waren tenslotte begonnen met aan te nemen dat dat er met de tape geknoeid kan zijn. Als de opbellende partij dat doet, wat weerhoudt ze er dan van om een op willekeurig moment uitgesproken “ja hoor” te knippen en plakken achter een later ingesproken “Dit gesprek wordt opgenomen, bent u daarmee akkoord”?

Wat dus het verplicht stellen van die vraag toevoegt aan het bewijs, is mij volstrekt onduidelijk. Natuurlijk is het lastig als je ineens zo’n bandopname te horen krijgt om te bewijzen dat ermee geknoeid is. Je kunt, zeker als consument, niet zomaar naar het NFI lopen om even snel aan te laten tonen dat de tape nep is. En er zijn genoeg manieren om een nepopname te maken die door de NFI-tests heenkomt.

Maar de oplossing is dan niet het melden dat opgenomen wordt, verplicht stellen. Bij een keiharde ontkenning door de wederpartij zou de rechter juist vooral moeten kijken naar andere bewijsmiddelen om te beslissen wie er gelijk heeft.

Wie trouwens de link heeft naar het specifieke rapport van het NFI, mag het zeggen!

Arnoud

Hoe bewijs ik wat ik gezegd heb, vroeg een lezer zich af:

Het enige bewijs van een overeenkomst tussen mij en het bedrijf is een geluidsopname van een telefoongesprek. Wanneer het bedrijf zich bij een potentieel conflict met mij zou beroepen op die geluidsopname, en ik in dat geval ontken dat dat mijn stem is, in hoeverre zal een rechter dan de geluidsopname als authentiek beschouwen en er dus bewijskracht aan toekennen?

Nederland kent bij civiele rechtszaken geen toets of bewijs wel “rechtsgeldig” is. De rechter weegt de verklaringen van de partijen (en hun deskundigen) af en concludeert dan of hij de opname als echt ziet. Het bedrijf zou een onafhankelijk instituut zoals TNO de opname kunnen laten onderzoeken op bijvoorbeeld knip- en plakwerk. Maar dat toont nog steeds niet aan dat de opname echt van de gedaagde is natuurlijk. Het kan ook best een stemimitator zijn.

De rechter kan echter vrijwel altijd op meer afgaan dan alleen een voicelog. Het bedrijf heeft waarschijnlijk iets geleverd of gepresteerd, omdat zij dacht dat er een geldige overeenkomst was. Nu kan het best dat het bedrijf ongelijk had, maar waarom heeft de andere partij dan nooit aan de bel getrokken?

Als je elke maand de Donald Duck krijgt toegezonden, is het nogal vreemd als je die gewoon houdt zonder ooit te informeren hoe dat zit. Hoewel dat natuurlijk ook geen keihard bewijs is (zeker niet bij koop op afstand), kan het voor de rechter wel de doorslag geven.

Ook kan de rechter kijken naar de betalingsgeschiedenis: is er elke maand betaald en gebruik gemaakt van de dienst? Heeft de gedaagde e-mails verstuurd vanaf het betaalde account dat hij nu ontkent ooit te hebben aangeschaft? Is het telefoonnummer vanaf waar gebeld is, toegekend aan de gedaagde volgens diens telecomprovider?

De theoretische kans dat een stemimitator de boel wilde flessen, is dus niet genoeg om onder een overeenkomst uit te komen.

Een betere manier is je eigen telefoongesprekken opnemen. Dat is geen computercriminaliteit. Publiceren van die gesprekken kan een schending van de privacy van de andere persoon zijn, maar als je in het kader van een rechtszaak laat horen wat er gezegd is tijdens het gesprek, dan is daar niets mis mee. Als er dan twee verschillende opnames op de zitting te beluisteren zijn, is het wel duidelijk dat er iets niet klopt.

Arnoud

Afgelopen vrijdag is een man tot 6.000 euro schadevergoeding veroordeeld voor het verspreiden van naaktfoto’s van zijn exvriendin via internet (Emule en MSN), las ik op Nu.nl. De foto’s bleken via Emule, een filesharing netwerk, aangeboden te worden. Ook had de verdachte deze foto’s via MSN gedeeld met allerlei mensen. Gauw het vonnis erbij gepakt, want zo’n hoge boete had ik nog niet eerder gezien. Waarom is dat nu strafbaar?

De grondslag blijkt smaadschrift: aantasting van de eer en goede naam van de vrouw in kwestie door het verspreiden van geschriften. Logisch. Door het publiceren van pornografische foto’s kun je iemands goede naam behoorlijk schaden. Zelfs als de foto’s, zoals hier, met toestemming waren gemaakt. En digitale foto’s zijn prima te zien als geschriften.

Met het verweer dat het wellicht iemand anders was geweest, maakt de politierechter korte metten:

Naar eigen zeggen is verdachte de enige persoon die gebruik maakt van zijn computer, is zijn Windows gebruikersnaam [usernaam] en zijn e-mailadres [e-mailadres]. Bij de hierboven aangehaalde via MSN Messenger gevoerde gesprekken, waarbij de genoemde bestanden werden verzonden, werd gebruik gemaakt van het genoemde e-mailadres, terwijl er was ingelogd onder de genoemde gebruikersnaam. Hiermee staat voldoende vast dat verdachte de genoemde MSN Messenger gesprekken heeft gevoerd en ook de genoemde bestanden heeft verzonden.

Hetzelfde gaat op voor het delen via het P2P programma Emule: de verdachte had zelf gezegd dat hij verstand had van computers, en daarom vond de rechter het onwaarschijnlijk dat de foto’s per ongeluk in een gedeelde map terecht waren gekomen. Wat ook meewoog, is dat alle foto’s hernoemd waren van de bekende nietszeggende naam (DSC00007.JPG) naar “Ex-vriendin [bestandsnaam], uit [plaatsnaam]”. Dat kan alleen iemand gedaan hebben die weet hoe de ex-vriendin heette en waar deze woont. Een willekeurige grapjas die de foto’s toevallig had gevonden, had ze waarschijnlijk niet hernoemd, of in ieder geval niet naar die specifieke namen.

De gevolgen voor de ex waren zeer ernstig:

Bij de uitoefening van haar beroep en in haar woongenot heeft zij zodanig problemen ondervonden dat zij klanten verloor en is verhuisd.

De verdachte kreeg dan ook een boete van 1500 euro opgelegd, plus een schadevergoeding voor het slachtoffer van 5860,50 euro.

Arnoud

Een slimme lezer las mijn artikel over digitaal spoorzoeken en bedacht het volgende:

Een verzender verstuurd daadwerkelijk een bericht dat zo is vormgegeven dat het lijkt dat het vervalst is. Hiermee lokt hij bijvoorbeeld een levering, dienst of toezegging uit en probeert onder zijn eigen toezeggingen uit te komen door zijn bericht als onecht aan te merken.

Aangezien de ontvanger er belang bij kan hebben om een onecht bericht voor echt door te laten gaan, hebben beide partijen dus een motief om te “knoeien” met een emailbericht. Met andere woorden, welke conclusie moet een rechter trekken als je kunt aantonen dat een email niet in orde lijkt?

Elektronisch bewijs is in theorie triviaal te vervalsen, dat klopt. Er zijn het afgelopen jaar een paar zaken geweest waarbij b.v. MSN chatlogs gebruikt werden als bewijs, maar daarbij waren partijen het eens over de inhoud van de log. De discussie ging over hoe het gezegde moest worden geïnterpreteerd.

De rechter moet bij bewijs altijd afwegen wat de partijen zeggen over het bewijs, en dan concluderen wat hem het meest logisch voorkomt. De eerste vraag is dus altijd of de partijen het bewijs wel in twijfel trekken. Als beiden het eens zijn, of zelfs maar er niets over zeggen, dan mag de rechter niet zelfstandig nog eens gaan kijken of het bewijs technisch wel klopt.

De rechter hoeft dus geen verstand te hebben van techniek. Hij moet alleen maar kunnen inschatten welke deskundige het meest overtuigend overkomt. Degene die uitlegt dat er met bewijs geknoeid is, of degene die aantoont dat dit toch echt een legitiem bericht was?

De partijen zullen dus zelf moeten aantonen of het bewijs klopt. Alleen maar roepen dat het bewijs vervalst zou kunnen zijn, is niet genoeg. Je zult wel moeten aangeven waarom dat waarschijnlijker is dan dat het bericht echt is. Waarom zou een hacker nu net jouw draadloze netwerk uitkiezen om muziek mee te verspreiden, en dan ook nog eens jouw account gebruiken? Om die reden verloor Jammie Thomas haar rechtszaak. Plus natuurlijk het feit dat zij geen draadloos netwerk had. Oeps.

In het geval van de vraagsteller hebben we persoon A, die een bestelling plaatst bij B met daarin opzettelijk aangebrachte wijzigingen. B ziet deze niet en handelt de bestelling keurig af. Achteraf zou A dan kunnen claimen dat hij de bestelling niet geplaatst heeft. Maar waarom zou hij? Dan moet hij het bestelde natuurlijk teruggeven. Dat is hooguit leuk voor 13jarigen die een keer iemand willen pesten.

Ik zou me kunnen voorstellen dat persoon A iets beledigends over B wil publiceren, en dat doet vanaf zijn eigen account maar in een vaag cybercafé in Duitsland, met meer spelfouten dan normaal en met nog wat dingen die hij normaal niet doet. Hij kan dan achteraf claimen dat zijn account gehackt was, of dat iemand anders er in geslaagd is het bericht te plaatsen onder zogenaamd zijn naam. Dat zou hij kunnen winnen. Maar ik zou dan wel verwachten dat hij het bericht meteen weghaalt of laat halen. Gaat hij eerst verdedigen dat het bericht niet beledigend was, en daarna pas roepen dat hij gehackt was, dan zal dat niet geloofwaardig overkomen.

Het zal dus altijd afhangen van alle omstandigheden van de zaak.

Arnoud

Sinds eind november is het mogelijk om online een i-depot te doen. De i-depot envelop blijft bestaan maar een elektronisch depot is goedkoper, handiger en sneller.

Het i-depot is een vorm van ideeregistratie, aangeboden door het Benelux Bureau voor de Intellectuele Eigendom (BBIE). Het BBIE omschrijft het zelf als

een middel dat kan dienen als officieel bewijs, waarmee iemand kan aantonen dat hij op een bepaalde datum een bepaald idee, concept of uitvinding heeft ontwikkeld

maar dat is niet helemaal juist. Ik kan tenslotte prima andermans idee, concept of uitvinding opsturen naar het BBIE en dan krijg ik keurig een i-depot registratiebewijs. Het is dan maar te hopen voor die ander dat hij bewijs heeft van nog eerdere datum, want in zulke gevallen zal de rechter snel geneigd zijn de persoon met de oudste datum als bedenker of uitvinder aan te merken.

Een idee beschermen blijft dus een lastige zaak. Zoals dit voorbeeld laat zien, levert depot van een idee op zichzelf nog geen recht op. Het bewijst alleen dat iemand op de datum van depot in het bezit was van de gedeponeerde tekst of afbeelding.

Sommige mensen denken dat je net zo goed het idee in een envelop naar jezelf kunt sturen. De datumstempel van de post zou dan het bewijs zijn. Niet helemaal. Je kunt tenslotte enveloppen opsturen die niet dichtgeplakt zijn, en dan op een later moment er elke brief instoppen die je wilt.

Ook bij aangetekende post zou ik twijfelen. Mag je niet-dichtgeplakte enveloppen aangetekend versturen? Of is het mogelijk zo’n envelop nadien open te weken en weer dicht te plakken?

Het grote voordeel van een i-Depot is dan ook dat het BBIE een uitspraak doet over de inhoud die men op de de datum van depot ontving. Omdat het BBIE onafhankelijk is, zal de rechter dan minder snel twijfelen aan de datering.

Arnoud

Een chatlogfile is prima als bewijs te gebruiken, ook al is deze triviaal te vervalsen.

Onlangs wees ik op een artikel van Jurofoon over de rechtsgeldigheid van e-mail. Daarin werd verwezen naar prints van MSN-gesprekken als bewijs.

Een lezer wees mij op het LJN van die chatzaak: LJN AZ2287. In deze zaak ging het om de vraag hoe veel de gedaagde nog schuldig was aan de eiseres. De gedaagde zei 600, de eiseres had meer verwacht. Dat was het moment om de chatlogs er even bij te pakken (wie wat logt, die heeft wat):

[21:08:07] [gedaagde]: eej..weet je nog van die berekening van het geld? was toen 600..heb ik nu 2 of 3 x 50 gegeven..ik dacht zelf 2x..
[21:08:42] [gedaagde]: ik ga [x en y] om geld vragen en wil ik vanalles in 1x afbetalen..dan heb ik nog maar 1 pot
[21:08:56] [eiseres]: ja was volgens mij nog maar 2x idd
[21:09:02] [gedaagde]: ja dacht ik ook al
[21:09:03] [eiseres]: ow mja da’s wel handig
[21:09:53] [gedaagde]: ja joh..want [z] heb ik ook gegeven (…) maar ik wil nu gewoon van alles af! maar dan hoor je dat nog van me en krijg je het in 1x.

Wat zien wij daar op 21:08:07? Inderdaad, gedaagde die 600 euro meent schuldig te zijn. En, belangrijker, op 21:08:56 eiseres die impliciet toegeeft dat dat klopt. Hier had zij dus moeten piepen dat het meer dan 600 euro was.

Natuurlijk zijn logfiles triviaal te vervalsen, maar daar ging het hier niet om. Bewijs is zo veel waard als de rechter het waard vindt. En in deze zaak waren beide partijen het eens over de inhoud van de chat op die datum. En dan is een logfile prima bewijs.

Arnoud

Het eerste echte vonnis over filesharing in de VS: vorige week werd de 30 jaar oude Jammie Thomas veroordeeld tot het recordbedrag van $222,000 voor inbreuk op auteursrechten. Ze zou via Kazaa zo’n duizend liedjes aangeboden hebben, en filesharing is meestal illegaal. Downloaden niet trouwens.

Volgens de jury was bewezen dat ze 24 liedjes uitgewisseld had, en daar stond een schadevergoeding van $9,250 per liedje op. Er zijn weinig artiesten die $9,250 per kopie aan royalties kunnen vragen, dus hoe komt men bij zo’n bedrag?

Het antwoord: ’statutory damages’, wettelijk voorgeschreven schadevergoedingen. Een probleem bij inbreuk op auteursrecht is heel vaak hoe hoog de schade is die de rechthebbende lijdt door een inbreukmaker. Is dat de opbrengst of de winst die de inbreukmaker maakt? De verkoopprijs die de rechthebbende normaal gekregen zou hebben? Het winstdeel van die verkoopprijs? Je standaardtarief? Een gemiddeld tarief in de branche? Om die vragen te vermijden, heeft de Amerikaanse wetgever een bijzonder systeem ingevoerd: de wet schrijft voor dat de rechthebbende een standaardbedrag tussen de $750 en $30,000 mag eisen, waarbij de jury bepaalt hoe veel het uiteindelijk precies moet zijn. In dit geval dus $9,250.

In Nederland doen we niet aan dergelijke constructies, en al helemaal niet aan boetes voor inbreuk op auteursrecht. De rechthebbende moet aantonen welke schade hij lijdt, en die krijgt hij dan vergoed. Wel kan deze eventueel de door de inbreukmaker genoten winst opeisen, zoals bijvoorbeeld in de Sjopspel-zaak. En natuurlijk kun je, zoals bij de publicatie van verkiezingssoftware, eisen dat de inbreuk moet ophouden, eventueel met een dwangsom. Ongeacht of je op geld waardeerbare schade lijdt door de inbreuk.

Dan was er ook nog een hele discussie over het bewijs. Kun je wel bewijzen dat een bepaalde persoon die specifieke werken heeft gedeeld via Kazaa? Tenslotte kan iedereen je PC gebruiken, al dan niet via kaapsoftware. En als de eiser een screenshot laat zien, wie bewijst dan dat dat screenshot echt is?

Meer algemeen: hoe zit het met de bewijslast (waarover Ars Technica uitgebreid bericht, en The Register korter en wat hatelijker). In dit soort zaken geldt in de VS de standaard van “preponderance of the evidence”, is het ene net iets waarschijnlijker dan het andere. Oftewel, wat ligt meer voor de hand: dat de gedaagde muziek zat uit te delen op Kazaa, of dat de RIAA screenshots vervalst om een willekeurige internetter er bij te lappen voor $222,000?

Je kunt dus wel allerlei theoretische mogelijkheden verzinnen, maar daarmee kom je niet weg. Bij een strafzaak wel: daar geldt de eis dat “beyond a reasonable doubt” bewezen moet zijn dat de verdachte het feit gepleegd heeft. Je zou redelijke twijfel kunnen hebben over de echtheid (of accuratesse bij het maken) van een screenshot, maar het is waarschijnlijker echt dan nep.

Wat wel een lastige vraag is, is of het enkele aanbieden van een werk via Kazaa al telt als “distributie” van het werk. Naar Amerikaans recht pleeg je pas inbreuk als je een kopie hebt gemaakt, en niet als je aanbiedt er eentje te maken. Mevrouw Thomas gaat dan ook in hoger beroep tegen dit aspect van de zaak.

Arnoud

Homoporno in de pleitnota. Ja, dat kan, en antispelletjeskruisvaarder Jack Thompson deed het ook nog:

The attached exhibit, which includes several graphic images of oral and genital sex between adult males, was filed electronically in the docket in this case, without prior permission from the court…

To the extent that the other attorney’s alleged conduct is in any way relevant… there was no need for Mr. Thompson to file these graphic images in the public record. A simple reference to the website and its alleged links would have sufficed…

Through his actions, Mr. Thompson made available for unlimited public viewing, on the court’s docketing system, these graphic images.

De rechter wil graag van Thompson horen wat hij meende daarmee te bereiken en waarom hij niet geschorst zou moeten worden als advocaat.

Via Slashdot.

Arnoud