Internetrecht door Arnoud Engelfriet

Als een rechtbank haar vonnis baseert op gegevens die het heeft ontleend aan een eigen zoektocht op een internetsite, schendt zij het principe van hoor en wederhoor. Dat bepaalde de Hoge Raad afgelopen vrijdag. De HR vernietigt daarmee een arrest van het gerechtshof dat mede gebaseerd was op gegoogelde informatie over een softwarepakket. De gevonden informatie was doorslaggevend voor het hof, maar zij had deze informatie eerst moeten presenteren aan de partijen, aldus de hoogste rechtbank.

Het geschil draaide om de goedkeuring van de rekening en verantwoording van een bewindvoerder. Deze had een licentie gekocht voor een softwarepakket (Smart FMS), een administratiesysteem waarmee de persoon onder zijn bewind direct online inzage had in zijn eigen financiën. Volgens de bewindvoerder was deze licentie een “gewone beheersdaad”, zodat geen toestemming van de rechthebbende of kantonrechter nodig zou zijn.

Het Hof had echter op internet nagekeken wat het doel was van dit softwarepakket, en had geconstateerd

dat het toch in de eerste plaats een systeem ten behoeve van de administratie van de budgetbeheerder is en dat het slechts als neveneffect de financiële mutaties op de eigen rekening voor de cliënten inzichtelijk maakt. Verder is het niet een systeem waarbij de cliënt de keuze heeft daar al of niet gebruik van te maken, zo hij al bereid is de kosten daarvan te dragen en hij de capaciteiten heeft daarvan gebruik te maken.

Daarmee was dit geen systeem voor de cliënt maar voor de bewindvoerder. En die posten mogen niet uit het budget voor de onder bewind gestelde cliënt gehaald worden. De kosten van het Smart FMS systeem moesten derhalve voor rekening van de bewindvoerder blijven, aldus het Hof.

De bewindvoerder was een tikje verbaasd door deze uitspraak, vooral omdat hij pas in het arrest kon nalezen dat het Hof dit onderzoek had gedaan (”De bewindvoerder heeft geen informatie overgelegd over de werking van het Smart FMS systeem, maar het internet (www.smartfms.nl) biedt wel enige informatie.”). Hij had dus geen enkele kans gehad te protesteren tegen deze conclusie of te proberen te bewijzen dat dit wél een nuttig systeem voor zijn cliënt was.

Omdat de internetzoektocht van het Hof tot voor de beslissing zeer relevante gegevens heeft geleid, had het Hof deze moeten voorleggen aan de partijen, aldus de Hoge Raad. En dat is vaste rechtspraak: eerder had de HR al eens geoordeeld dat een rechtbank

[geen] eigener beweging verkregen feitelijke gegevens aan zijn beslissing ten grondslag mag leggen zonder partijen in de gelegenheid te stellen daarvan kennis te nemen en zich daarover desgewenst uit te laten

En specifiek over googelen hebben we natuurlijk de zaak over googelen op “A.C.A.B.”, waarbij het aantal Googletreffers geen bewijs was dat een bepaalde term “algemeen bekend” zou zijn.

Dit lijkt me volstrekt juist. Googelen en zelf informatie aandragen is prima. Maar je moet wel gelegenheid bieden om weerwoord te geven. Hoewel het mij als rechter wel uitermate zou frustreren dat ik de resultaten van elke query ter zitting moet bespreken, hoe onschuldig de informatie me ook lijkt.

Arnoud

Regelmatig krijg ik in diverse varianten de vraag of een stiekem gemaakte geluidsopname van een gesprek gebruikt mag worden als bewijs. Dit meestal naar aanleiding van mijn artikel Opnemen van gesprekken, waarin dat met zoveel woorden staat:

Een telefoongesprek opnemen dat je zelf voert, mag je dus opnemen - ook wanneer je dat niet meldt aan de tegenpartij. Alleen het heimelijk opnemen van zo’n gesprek zonder deelnemer te zijn is dus strafbaar (tenzij je toestemming hebt van één van de deelnemers).

Dit artikel gaat over de context van het strafrecht: het is verboden gesprekken af te luisteren met een technisch hulpmiddel als je geen deelnemer bent. Dat betekent dus dat als je wél deelnemer bent (of namens een deelnemer handelt) je wél het gesprek mag afluisteren en opnemen. Publiceren van die opname zal vaak wel een schending van de privacy van de wederpartij opleveren, dus daar zul je een fors nieuwsbelang voor moeten hebben.

Gebruik als bewijs is eigenlijk altijd toegestaan. In het gewone (civiele) recht gelden namelijk geen specifieke eisen voor hoe het bewijs verkregen mag zijn. De rechter mag zelf alles beoordelen op de merites. Hij hoeft bewijs niet uit te sluiten omdat het een stiekeme opname is. Wel zou hij het bewijs anders kunnen waarderen: een informeel gesprekje op de vrijmibo zal minder bewijskracht hebben over de intenties van een bedrijf dan een formele verklaring van de directie bij een persconferentie. Maar dat gaat dan over de inhoud, niet over de vorm.

Er zijn diverse rechtszaken waarbij partijen hebben geprobeerd een geluidsopname van tafel te krijgen met het argument dat deze onrechtmatig is verkregen. Dat wordt echter niet geaccepteerd. De Hoge Raad oordeelde in 1987 dat voor uitsluiting van bewijs sprake moet zijn van een “rechtens ontoelaatbare inbreuk op de privacy, zulks op basis van bijkomende omstandigheden die deze conclusie rechtvaardigen”. Oftewel: een inbreuk op zich is niet genoeg, het moet wel een hele erge zijn.

Op grond van deze uitspraak vond de Amsterdamse rechter dat een gespreksopname tussen een werkgever en werknemer best beluisterd mocht worden. De werkgever zat in een zakelijk gesprek, en een beroep op de privacy is dan niet doorslaggevend.

De rechtbank Groningen formuleerde in 2010 het als volgt:

Of het opnemen van een gesprek zonder dat de wederpartij hiervan op de hoogte is onrechtmatig is, hangt volgens de jurisprudentie af van de omstandigheden van het geval. Dat de opname is gemaakt met het doel deze als bewijs te kunnen gebruiken en het gesprek daarop gericht is geweest maakt het opnemen van dat gesprek, anders dan [de wederpartij] meent, op zich nog niet onrechtmatig. Met betrekking tot het onderhavige gesprek is van belang dat het in een zakelijke setting plaatsvond en –voor zover daaruit in de dagvaarding is geciteerd- niet over zaken ging die de persoonlijke levenssfeer betreffen.

Deze uitspraken laten ruimte open voor uitsluiting van het bewijs wanneer het gesprek zeer persoonlijk is. Ik kan me echter geen situatie voorstellen waarin je zo’n gesprek aan zou willen voeren in een rechtszaak. Wat voor zaak zou dat dan zijn? Héél misschien een rechtszaak over een echtscheiding. Als daar een van de partners in een intiem moment een bekentenis doet, en de andere partner heeft dat opgenomen en speelt dat dan af in de zitting over wie de kinderen krijgt, dan kan ik me voorstellen dat dat niet goed valt bij de rechter. Maar dat lijkt me wel een erg hoge uitzondering.

Arnoud

Als je als student een besluit van de IB-Groep niet op tijd ziet, omdat het in je Mijn IB-Portaal geschoven is maar jij daar geen mail over hebt gehad, is het dan jouw schuld dat je te laat bezwaar maakt? In korte tijd wees de rechtbank Arnhem twee vonnissen over wat rechtens is wanneer een bericht via het “Mijn IB-Groep” portaal niet aankomt, of de student geen melding per mail krijgt dat er een bericht in dat portaal zit. De redenering in met name de tweede zaak was opmerkelijk.

In beide zaken betrof het een omzetting van een beurs voor een uitwonende naar een beurs voor een thuiswonende studerende. De IB-Groep doet dat automatisch als je adres bij hen niet overeenstemt met wat in de Gemeentelijke Basisadministratie staat. Je kunt dan bezwaar maken (bv. omdat je wél op tijd wat had doorgegeven of omdat de GBA-gegevens onjuist zijn) maar dat moet je wel binnen zes weken nadat het besluit is bekendgemaakt.

Zo’n besluit mag elektronisch worden verzonden, mits de ontvanger eerder kenbaar heeft gemaakt dat hij langs deze weg voldoende bereikbaar is (art. 2:14 Awb). En dat doe je als je je aanmeldt bij “Mijn IB-Groep”, omdat de (overigens niet online staande) Algemene Voorwaarden bepalen dat je dat doet. Je krijgt dan geen post meer met besluiten maar je berichten worden in het portal geplaatst. Wel kun je een alert krijgen als er een nieuw bericht is.

De rechtbank leidt uit de voorwaarden af dat je vanwege deze regels uit de AV erop mag vertrouwen dat je een e-mailbericht gaat krijgen als er een nieuw Bericht (ja, met hoofdletter) in je portaal is geplaatst. In beide zaken was er bewijs dat de mail was verstuurd. In de eerste zaak werd dat bewijs als volgt gewogen:

Uit het door verweerder in geding gebrachte outputbestand, waarop het e-mailadres van eiseres staat vermeld in combinatie met het Bericht van 10 april 2009, blijkt dat deze lijst is aangeboden aan Procesbeheer Multimedia. Op basis van deze lijst verzendt Procesbeheer Multimedia telkens op vrijdagmiddag na 17.00 uur de betreffende e-mailberichten aan de studerenden. De daadwerkelijke verzending van een e-mailbericht aan een studerende wordt daarmee naar het oordeel van de rechtbank echter niet aangetoond.

De studente verliest het echter toch, maar om een heel andere reden: ze was op 19 mei 2009 naar het servicekantoor van de IB-Groep gegaan waar ze werd gewezen op het bestaan van het omzettingsbesluit van 10 april 2009. Het is een vaste regel dat als je weet van een besluit, je zo spoedig als mogelijk tegen dat besluit bezwaar moet maken. En dat was hier niet gebeurd.

In de tweede rechtszaak liggen de feiten volgens mij precies hetzelfde, maar daar verliest de student.Meelezende postmasters, graag uw commentaar:

Blijkens de door verweerder verschafte informatie is het proces digitale verzending binnen verweerders organisatie zo ingericht dat het outputbestand van het ‘proces versturen’ automatisch wordt ingelezen in een e-mailpakket, “Kanamarketing” geheten, dat per studerende een e-mailbericht aanmaakt. De ingelezen e-mailberichten worden vervolgens aangeboden aan de mailservers, die de e-mailberichten verzenden. In het e-mailpakket zelf wordt gezien of alle e-mailberichten zijn verzonden. Indien e-mailberichten niet worden verzonden, dan wordt dat door middel van een naar nul aflopende teller gesignaleerd en wordt geprobeerd het gesignaleerde e-mailbericht alsnog te verzenden.

Deze werkwijze en de registratie van de controle in het computersysteem zijn naar het oordeel van de rechtbank zodanig klein dat de kans op een fout verwaarloosbaar is. Er was ook geen bounce geregistreerd of andere indicatie dat het bericht onbestelbaar was.

U mag nu gaan gillen:

De door verweerder overgelegde uitdraaien van het outputbestand en het ontbreken van het e-mailadres op de hardbounce-lijst vormen daarbij naar het oordeel van de rechtbank voldoende bewijs voor de verzending naar, en ontvangst van het e-mailbericht op, het e-mailadres van de studerende.

Dit is namelijk écht fout: bewijs van verzending is geen bewijs van ontvangst. De HR formuleerde dat in 2004 zo:

Van een onjuiste rechtsopvatting is sprake, indien het oordeel berust op de gedachte dat een juiste adressering en aangetekende verzending op zichzelf voldoende aannemelijk maken dat de brief (tijdig) aan de geadresseerde is aangeboden. … Van een onvoldoende motivering is sprake indien het vermoeden dat de brief [eiser] heeft bereikt, alleen is gebaseerd op het gegeven dat de juist geadresseerde brief niet is geretourneerd.

En precies datzelfde lijkt me op te gaan voor e-mail. Sterker nog, juist voor e-mail aangezien het ondertussen wel gemeengoed is dat e-post regelmatig stilletjes verdwijnt in spamfilters tussen verzender en ontvanger.

Wie het verschil snapt, mag het zeggen.

Arnoud

Een lezer vroeg me:

Ik wil proberen de gestolen iPhone van een vriend terug te halen. De iPhone is voorzien van het programma Track and Protect. Hiermee kan je je telefoon volgen op internet. Het programmaatje zal kennelijk de aanwezige gps gebruiken of de zendmasten in de omgeving om aan te geven waar de telefoon verblijft. Ook zie je onder meer het nieuwe telefoonnummer wat wordt gebruikt, het imsi nummer en de naam van de provider.

Nu vroeg ik me af, stel ik weet hiermee informatie over de dief te achterhalen. Mag ik dat dan aan de politie geven en is dat bruikbaar als bewijs?

Ja, die informatie is bruikbaar als bewijs. In Nederland bestaat het concept van ‘illegaal verkregen bewijs’ niet wanneer het gaat om wat burgers aandragen. Zolang je dus niet in opdracht van Justitie deze acties uitvoert, is het gevonden bewijs bruikbaar in een straf- of civiele procedure.

De Hoge Raad heeft herhaaldelijk uitgemaakt dat bewijs dat burgers verkrijgen langs illegale weg niet zonder meer tot uitsluiting van dat bewijs zal leiden. In 2003 werd dit nog expliciet gesteld door de Hoge Raad. Zolang het OM geen wetenschap of bemoeienis had van dit bewijsverkrijgen, dan is niet-ontvankelijkheid niet aan de orde.

Wanneer je dus bijvoorbeeld in strijd met de wet een verborgen camera hanteert, wil dat nog niet zeggen dat de politie de beelden niet mag gebruiken. Uit een andere zaak:

ook indien [verweerster] aldus een inbreuk op het privé leven van [eiseres] zou hebben gemaakt, dit nog niet betekent dat dit bewijsmateriaal in een procedure als de onderhavige niet mag worden gebruikt.

De advocaat-generaal had daarbij nog het argument dat een ander oordeel er op neer zou komen “dat de weg wordt vrijgemaakt voor daden die achterwege behoren te blijven.” Het Hof Den Bosch oordeelde in 2003 hetzelfde.

In 2005 oordeelde de HR dat het fouilleren door een beveiliger van een winkeldief (na diens aanhouding door de beveiliger) onrechtmatig was. Een beveiliger mag alleen aanhouden bij betrapping op staande voet, maar niet zelf gaan fouilleren. Nu dat toch was gebeurd, had dat wellicht kunnen leiden tot strafvermindering bij wijze van compensatie voor de privacyschending. Er was alleen geen bewijs dat er hier daadwerkelijk nadeel was geleden door de verdachte.

Ik kan geen uitspraken vinden die specifiek over volgen en bewijs vergaren per computer gaan, maar ik houd me aanbevolen. Ik kan me alleen moeilijk voorstellen dat daar een andere lijn zou worden gevolgd. Update (13:10) 10a van der Linden verwijst in de comments naar een arrest over een particulier die het netwerk van Zeelandnet afzocht en een computer met shared disk met kinderporno aantrof, waarna hij aangifte deed. Het Hof:

Het door een particulier naar aanleiding van een verzoek van de politie vrijwillig aan deze verstrekken van een IP-adres van een computer waarmee men verbinding heeft, is op zich niet onrechtmatig. De instructie van de getuige door de politie over de wijze waarop hij het IP-adres van de computer waarmee hij in verbinding stond op zijn scherm kon krijgen, betreft een eenvoudige reeks van handelingen die bij uitvoering op zichzelf geen bijzondere inbreuk met zich brengt op de privacy van een ander.

Update (11 juli): via ITenRecht vond ik nog een arrest waarin

ook indien het er voor zou moeten worden gehouden dat het door ASR registreren van de aankomst- en vertrektijden van haar werknemers, waaronder [appellant], in strijd is met de Wbp en/of de WOR en dat ASR daarmee onrechtmatig jegens [appellant] heeft gehandeld– zulks nog niet betekent dat Nova Dia onrechtmatig jegens [appellant] heeft gehandeld door de betreffende gegevens in de onderhavige procedure aan haar vordering ten grondslag te leggen.

De vraag zal eerder zijn hoe het bewijs moet worden gewaardeerd. Hoe weten we dat de T&P informatie bruikbaar genoeg is?

Arnoud

Een lezer vroeg me

Recent had ik wat besteld bij een webwinkel. Na drie weken had ik het nog niet in huis, en de webwinkel meldde me dat het dan in de post moet zijn kwijtgeraakt. Volgens haar algemene voorwaarden had ik geen recht op vergoeding, ik moest het maar bij TNT Post gaan verhalen. Hoe stel ik nu TNT aansprakelijk?

TNT Post aansprakelijk stellen voor kwijtgeraakte post is erg moeilijk. Wie hun algemene voorwaarden erop naslaat, zie dat ze alleen aansprakelijk zijn voor aangetekende zendingen (50 euro bij post en 500 euro bij pakketjes).

Belangrijker: de Postwet 2009 bepaalt dat TNT niet aansprakelijk is voor kwijtgeraakte post, tenzij deze aangetekend of verzekerd verstuurd is. Of als TNT zelf opzettelijk, roekeloos of grof nalatig heeft gehandeld.

Als consumentklant heb je echter hiermee niets te maken. Je bestelt bij een webwinkel, en die moet het risico dragen dat het pakket kwijtraakt. Bij wie de schuld van het kwijtraken ligt, is voor jou niet relevant: de winkel moet een nieuw pakket opsturen als het niet aangekomen is.

De enige uitzondering is als je zèlf tegen de webwinkel zegt dat TNT goed genoeg is. Als je namelijk zelf een vervoerder aandraagt, kan de webwinkel niet aansprakelijk zijn voor kwijtraken bij gebruik van die vervoerder. Dat is dus niet hetzelfde als TNT uit een lijstje kiezen: je moet echt zelf gemaild hebben “jouw vervoerders zijn me te duur, gooi het maar in de brievenbus” om hieronder te vallen.

Bij een particuliere verkoper ligt het iets moeilijker. Het hangt daar af van wat er besproken is: wie heeft gezegd dat het met de post verzonden kan worden, is er gesproken over kwijtraken of over verzendkosten?

Arnoud

Als een offerte belooft dat je “meerdere gebruikers kunt aanmaken”, hoe veel zijn dat er dan? En als je dan achteraf hoort dat je maar met 2 gebruikers tegelijk ingelogd mag zijn, ben je dan bekocht? Een klant die Exact Compact 2003 voor hun hypotheekadviesbureau had aangeschaft, vond van wel en ontbond de licentie op die gronden. Exact was het daar niet mee eens en stapte naar de rechter om betaling van een kleine tienduizend euro aan licentiekosten plus wettelijke rente te eisen. De rechter vonnist dat Exact gelijk lijkt te hebben, en baseert zich op een interne mail van de klant als bewijs (via).

De klant, een hypotheekadviesbureau, had bij Exact een offerte opgevraagd voor een multi-user boekhoudpakket. De verkoper had een maatwerkofferte gestuurd, met daarop deze zinnen:

Naast de voordelen die Exact Compact 2003 Factuur biedt kunt u nu ook met meerdere gebruikers tegelijkertijd in de software werken. In Exact Compact 2003 kunt u hiervoor meerdere gebruikers aanmaken waarvan u kunt aangeven of ze al dan niet toegang tot Exact hebben.
In bijgevoegd orderformulier kunt u zelf aangeven met hoeveel extra gebruikers u tegelijkertijd in de software wilt werken.
Voor plaatsing van de order verzoeken wij u vriendelijk een ondertekende orderbevestiging tesamen met een ondertekende licentie- en onderhoudsregistratiekaart (laatste pagina van het boekje Exact-voorwaarden voor uw licentie en onderhoud) retour te sturen of te faxen naar Exact

De klant had de offerte voor akkoord getekend en geretourneerd, en ook een registratiekaart ingevuld waarop bij “Aantal gebruikers” het aantal “4” ingevuld was. Maar uiteindelijk (na onderhandelen over een korting) bleek dat maar twee gebruikers de software van het pakket gebruik konden maken, wat niet was wat de klant had verwacht. (Ik snap de licentiestructuur van Exact niet, maar dat zal wel aan de uitleg in het vonnis liggen.)

Het bedrijf had in eerste instantie gezegd dat er geen licentieovereenkomst was gesloten, omdat zij een licentie voor 4 gebruikers wilde en die niet had gekregen. Maar dat verwerpt de rechtbank. Het is misschien niet duidelijk wat er precies besteld is, maar dát er iets besteld is, staat vast. De vraag is dus: is geleverd wat er is besteld?

Exact krijgt de bewijslast: omdat zij zegt dat er keurig geleverd is en betaald moet worden, moet zij bewijzen dat het geleverde voldoet aan de wens van de klant. Dat was het geval volgens ExcelExact. Zij had een maatwerkofferte opgesteld op basis van wat de klant had aangegeven, en bij de constructie daarvan had de klant niet gezegd dat vier gebruikers tegelijkertijd de software hadden moeten kunnen gebruiken. De zinnen hierboven waren niet meer dan een standaardfrase. De klant zette daar tegenover dat mondeling herhaaldelijk was aangegeven dat vier mensen tegelijkertijd de software moesten kunnen gebruiken.

De rechtbank neemt de offerte en de registratiekaart als uitgangspunt, en constateert meteen dat deze “geen enkele duidelijkheid” opleveren over wat er nu precies afgesproken is. Maar men vond in het dossier nog een interne mail van de interim-manager van de klant die verslag doet van zijn gesprek met Exact (”lekker commercieel bij Exact…”). En daar schrijft deze:

Ik heb zojuist met Exact contact gehad over het gebruik maken van Exact Compact door 2 gebruikers. Het zou zo moeten zijn dat je dan 4 x het pakket aanschaft (2 x 4 administraties en 2 x voor 2 gebruikers).

De klant had nimmer betwist dat deze mail correct zou zijn. Natuurlijk is dit een interne mail en geen toezegging aan of van Exact, maar de rechtbank gebruikt de mail heel slim: dit is bewijs van hoe de klant dacht dat het contract in elkaar zat. En deze samenvatting is precies zoals Exact het voorspiegelde. Daarmee lijkt Exact dus gelijk te hebben over dat de verkochte licenties voldeden aan de verwachtingen van de klant.

Omdat dit toch wat sneu lijkt, krijgt de klant nog de gelegenheid om tegenbewijs te leveren. Ik ben heel benieuwd waar men mee komt.

Arnoud

Vorige week las ik een interessante blog van ICT-advocaat Menno Weij over onrechtmatig verkregen bewijs in het normale Nederlandse recht. Wie wel eens Amerikaanse rechtbankseries heeft gekeken, kent de uitdrukking “fruit of the poisonous tree”. Daarmee doelt men op een Amerikaansrechtelijk concept waarbij bewijs van tafel geveegd wordt omdat het uit een illegale bron afkomstig is. Zo kan een geluidsopname uitgesloten worden van het bewijs omdat deze zonder de wettelijk verplichte toestemming is gemaakt, of een drugspartij omdat de politie zonder warrant is binnengevallen in een woonhuis.

Bij ons gelden dergelijke regels ook - in het strafrecht. In het gewone civiele recht (waarbij burgers of bedrijven elkaar aanklagen) gelden zulke regels niet. De rechter weegt wat de partijen aandragen en beslist zelf hoe veel waarde hij ergens aan verbindt. Er is volgens de wet geen mogelijkheid om iets op voorhand buiten de rechtszaal te houden met het enkele argument dat de bron ‘besmet’ of illegaal is (of dat elektronisch bewijs niet bruikbaar is). Het kan meewegen dat iets illegaal verkregen is, maar doorslaggevend is dat niet. Voorop staat de waarheidsvinding.

Maar geen regel in het recht of er is wel een uitzondering op. Weij vond een recent vonnis dat voortborduurt op een arrest van de Hoge Raad uit 1987 (Hoge Raad 16 juni 1987, NJ 1988, 850). In die uitspraak oordeelde de HR dat een inbreuk op de privacy op zich geen reden is om bewijs uit te sluiten. Daarvoor moet de inbreuk “rechtens ontoelaatbaar” zijn, en daarvan is pas sprake als er méér is dan alleen een schending op zich.

In deze zaak vindt de rechter dat er geen sprake is van een dergelijke zware inbreuk, zodat de stiekem gemaakte gespreksopname gewoon gebruikt mag worden als bewijs. Het ging over gesprekken tussen een werkgever en werknemer die bij deze rechter stonden toen de werknemer ontslagen werd.

De gesprekken met [werknemer] heeft [naam 1] gevoerd in zijn hoedanigheid als directeur van NAM, als werkgever van [verweerder], waarbij deze gesprekken in overwegende mate een zakelijk karaker hadden. Het enkele feit dat [naam 1] er niet bedacht op hoefde te zijn dat zijn gesprekken met [werknemer] zouden worden opgenomen - zeker niet nadat hij [werknemer] daarnaar had gevraagd en deze dit ontkende - leidt niet tot de conclusie dat sprake is van een rechtens ontoelaatbare inbreuk op de privacy. Wel acht de kantonrechter dit een omstandigheid die bij de beoordeling van het goed werknemerschap in het kader van toepassing van de kantonrechtersformule aan de orde kan komen.

Het gesprek mag dus worden gebruikt, maar indirect heeft het stiekeme opnemen wel consequenties. De werknemer die de opnames maakte, kan hierdoor mogelijk als ’slecht werknemer’ gezien worden en daarmee een lagere ontslagvergoeding krijgen.

In 2008 oordeelde de Maastrichtse kantonrechter dat bij een commercieel gesprek met een consument wél alleen mag worden opgenomen met aparte toestemming, omdat het anders niet als bewijs gebruikt kan worden. De opname moest vervolgens ook samengevat worden in de opdrachtbevestiging die de consument moet ontvangen. Best slim: daarmee creëer je op voorhand een mogelijkheid om het bewijs aan te vechten, kort nadat de opname is gemaakt.

Maar dat is dus een bijzondere situatie. Hoofdregel is en blijft: opnemen mag, ook zonder toestemming.

Wel ben ik nu benieuwd naar de “bijkomende omstandigheden” waarmee je wél een opname van tafel zou kunnen vegen. Wanneer is het stiekem opnemen van een gesprek zó erg dat we er niet eens naar willen luisteren, ongeacht wat de opname zou kunnen bewijzen?

Arnoud

Ik wilde toch nog even terugkomen op de discussie van vorige week over de vraag of een mail in de spambox ontvangen is, en wie welke bewijslast heeft. Een lezer wees me namelijk op een arrest van Gerechtshof Leeuwarden over aangetekende post. Vanaf welk moment zou het al dan niet ontvangen daarvan voor rekening van de ontvanger hebben moeten komen?

In die zaak ging het om de vraag of een brief waarin een verjaringstermijn werd gestuit nu wel of niet was ontvangen. De brief was via gewone én aangetekende post verzonden, maar nooit afgehaald door de ontvanger. Het Hof neemt terecht als uitgangspunt artikel 3:37 lid 3 BW, dat bepaalt dat het toch jouw verantwoordelijkheid wordt als het niet bereiken van de post het gevolg is van je eigen handeling, van handelingen van personen voor wie jij aansprakelijk bent of van “andere omstandigheden die jou betreffen en rechtvaardigen dat jij het nadeel draagt”.

De post was volgens de stempels van (toen nog) TPG Post op 27 december 2003 verzonden en op 30 december 2003 en 4 februari 2004 aangeboden, maar zonder gehoor bij de ontvanger. In de weken daarna is de brief ook nooit afgehaald op het postkantoor. De geadresseerde had gesteld nooit een briefje van TPG Post te hebben gehad dat er een aangetekende brief op het postkantoor lag. Dus wiens verantwoordelijkheid was het nu?

Voor de gewone brief is het Hof snel klaar. Hoofdregel uit de wet is dat je moet bewijzen dat de post aangekomen is (art. 3:37 lid 3 BW). En bij gewone post is dat vrijwel onmogelijk (tenzij de ontvanger op een of andere manier een bevestiging aan je geeft). Bij aangetekende post lijkt dit iets makkelijker: de postbode heeft immers genoteerd wanneer hij aan de deur was. Maar dat is niet genoeg:

[Er] blijkt uit de stickers op de envelop niet meer dan dat de postbode tot tweemaal toe “geen gehoor” kreeg toen hij de brief ten huize van [ontvanger] wilde aanbieden en dat de brief vervolgens niet door [ontvanger] van het postkantoor is afgehaald en aan [afzender] is geretourneerd. Anders dan [afzender] heeft gesteld, volgt uit die feiten nog niet (het vermoeden) dat de brief (tijdig) aan [ontvanger] is aangeboden op de wijze die daartoe ter plaatse van de bestemming is voorgeschreven (vergelijk HR, 8 september 1995, NJ 1996, 567 en HR 4 juni 2004, NJ 2004, 411). Daartoe is vereist dat aannemelijk is dat de postbode, nadat hij “geen gehoor” kreeg, een schriftelijk bericht van aankomst heeft achtergelaten.

En bij dat laatste gaat het dus fout: de afzender kon niet bewijzen dat dat ook werkelijk gebeurd. Hoewel het normaal is dat de postbode dat doet, is dat onvoldoende om te mogen concluderen dat het in deze zaak ook écht is gebeurd.

De bewijslast ligt dus hoog, je mag niet vertrouwen op de normale gang van zaken maar je moet echt expliciet bewijs hebben dat het déze keer ook echt goed verlopen is. Daarom lijkt het me verstandig om bij e-mail gewoon een ontvangstbevestiging te vragen én na te bellen als je die niet krijgt binnen een redelijke termijn.

Mijn ervaring is dat posts als deze vaak reacties aantrekken van leveranciers van gegarandeerde-e-mailbezorgsystemen. Prima, maar dan wel graag met inhoudelijke uitleg waarom je systeem ook bewijst dat de ontvanger daadwerkelijk de mail heeft gehad zoals het Hof hierboven bedoelt.

Arnoud

Een lezer vroeg me:

Recent heeft mijn bedrijf ingeschreven op een aanbesteding bij een gemeente. Wij kregen daar geen reactie op en besloten na enkele weken eens te gaan bellen. Als reactie kregen we toen eerst dat onze mail niet ontvangen was, en een paar dagen later werden we alsnog gebeld: onze mail was in de spambox terecht gekomen en daar nu pas aangetroffen. Ondanks onze protesten werden we uitgesloten van de aanbesteding omdat de mail niet op tijd was ontvangen en de termijn inmiddels verstreken was. Kan dat zomaar?

Ik denk dat de gemeente zeker wel geacht moet worden de inschrijving tijdig te hebben ontvangen. Hoofdregel uit de wet is dat als het bericht is afgeleverd bij de plek die jij hebt aangewezen, jij geacht wordt de inhoud te kennen. Even plat gezegd: als jouw hond achter je brievenbus ligt en alles opeet dat binnenkomt, dan is dat jouw risico en niet dat van de verzender. Dat geldt voor gemeenten net zo goed als voor burgers.

(Het doet denken aan een discussie uit 2009 over de bewijslast bij ontvangst van e-mail.)

Bij heel korte termijnen zou je nog enige verantwoordelijkheid kunnen leggen bij de aannemer. Zie bv. deze zaak waarin een partij verplicht was een domeinnaam over te dragen. Hij had het formulier gemaild maar niet nagebeld of dat was aangekomen. De andere partij had de mail niet gehad, en daardoor ontstond een discussie over gemiste termijnen en verbeurde dwangsommen.

Onder die omstandigheden kon [eiser ] er niet mee volstaan het formulier per e-mail aan [de andere partij] toe te sturen zonder rekening te houden met de mogelijkheid dat het bericht door wat voor oorzaak ook niet was aangekomen of in het ongerede was geraakt. [eiser ] had zich tijdig ervan moeten vergewissen dat het formulier in goede orde door [de andere partij] was ontvangen en van de inhoud kennis was genomen.

Dit is echter een bijzonder geval, vanwege de korte termijn en het grote belang bij deze mail. Ik denk dat je in normale gevallen niet zomaar mag verwachten dat men wel nabelt.

Een andere uitzondering lijkt me als de leverancier zelf iets gedaan had dat de virusscanner of het spamfilter had getriggerd. Als er bijvoorbeeld een virus bij de mail zou hebben gezeten, dan is het logisch dat de mail in quarantaine gaat. En ik zou het kunnen billijken als de inschrijving daardoor wordt gediskwalificeerd. Bij Europese octrooiaanvragen wordt een mail met virus trouwens expliciet gediskwalificeerd en niet als ingediende aanvraag behandeld.

Arnoud

Zijdelings inhakend op de discussie of rechters mogen googelen dan wel wikipediën: het Gerechtshof Den Haag had niet enkel via googelen mogen achterhalen dat de afkorting “A.C.A.B.” naar algemene bekendheid “All Cops Are Bastards” betekende. Dat bepaalde de Hoge Raad gisteren.

In februari vorig jaar veroordeelde het Gerechtshof een man die een bomberjack droeg met “A.C.A.B.” erop. Hij had toegegeven dat hij wist dat dit stond voor “All Cops Are Bastards”, en ook de agent die hem de bekeuring gaf was hiervan op de hoogte. Maar dat is niet genoeg: het publiek, oftewel de omstanders, moeten óók weten dat deze man de agent aan het beledigen is door dat jack te dragen. Oftewel, “iedereen” moet weten dat die afkorting een belediging inhoudt. En het gerechtshof had dat als volgt geconcludeerd:

Voorts heeft het hof vernomen dat het “googelen” van de afkorting “A.C.A.B.” in combinatie met “cop” een veelvoud (circa 190.000) aan treffers van internetsites geeft die verwijzen naar de betekenis “All Cops Are Bastards”. Nu onder een substantieel deel van het publiek bekend is dat een betekenis van de afkorting A.C.A.B. is: “All Cops Are Bastards”, heeft deze afkorting daarom alseen feit van algemene bekendheid te gelden.

De Hoge Raad keurt deze werkwijze af. Het klopt dat de rechter zonder meer mag afgaan op “feiten van algemene bekendheid”, maar dan moet wel voor iedereen evident zijn dat sprake is van een algemeen bekend feit. Is er ook maar enige twijfel, dan behoort de rechter op de zitting het punt aan de orde te stellen. Zo kunnen de betrokken partijen daarop reageren, en bijvoorbeeld tegenbewijs overleggen of deskundigen laten opdraven die er iets over kunnen zeggen. En zo hoort het ook: rechters moeten niet zelf na de zitting gaan googelen maar eerder vooraf, en dan de partijen vragen daarop te reageren.

Wil men toch zelf gaan onderzoeken, dan eist de HR wel dat er een duidelijke toelichting in het vonnis staat hoe men de zoekresultaten interpreteert:

Daartoe is het aantal treffers bij het zoeken in alle, ook anderstalige, internetsites niet zonder meer redengevend. Hetzelfde geldt voor het aantal treffers van de gebezigde zoekmachine waarop het Hof zich heeft beroepen, zonder evenwel te verduidelijken op welke of wat voor soort internetsites die treffers betrekking hebben.

Logisch ook. Een afkorting kan meerdere betekenissen hebben: All Coppers Are Bastards, maar ook Air Cavalry Attack Brigade of Advisory Committee on Agricultural Biotechnology. Die laatste resultaten moet je dan wel wegfilteren voordat je iets kunt zeggen over het aantal relevante zoekresultaten.

Dat er bijdehantjes zijn die met betekenissen komen als Acht Cola Acht Bier, het getal 1312 of dit shirt met een fruitautomaat met Appel Citroen Ananas Banaan erop maakt daarbij niet uit. Het gaat erom wat het grote publiek denkt als ze de afkorting zien.

zoals