Internetrecht door Arnoud Engelfriet

Hoe bepaal je de schade van een overgenomen artikel? Die vraag is een groot probleem bij het auteursrecht. Op grond van de Auteurswet kun je bij een schending van je rechten de schade vergoed krijgen. Dat is niet anders dan wanneer iemand een bal door je ruit trapt of je auto aanrijdt.

Echter, waar je in dat geval je schade kunt aantonen met een factuur van de glaszetter of garage, ligt dat heel wat moeilijker bij auteursrechten. In een recent Cozzmoss-vonnis houdt de rechter het simpel: 2x de economische waarde van het artikel.

Dat is een beetje gek zou je zeggen - als er al schade is, dan is dat precies één keer de economische waarde. Immers, dat is het bedrag dat je zou hebben gekregen als de overnemer wél zou hebben betaald. De kantonrechter meent echter dat je zo niet mag redeneren

omdat het derden anders vrij zou staan om eerst achteraf toestemming te kopen door alsnog een gebruiksvergoeding voor het bewuste artikel te voldoen aan de auteursrechthebbende. Aangezien Bulthuis heeft nagelaten vooraf de benodigde toestemming te vragen aan Applinet, is het dan ook niet meer dan redelijk dat de economische waarde wordt verdubbeld.

Oftewel: als u mijn spiegel kapot gooit, heb ik recht op twee maal de prijs van een nieuwe omdat ik niet gevraagd heb om deze vernieling. Dat lijkt me toch wat gek. Ik zeg er meteen bij dat ik geen betere manier wil en het punt wel snap, maar het klopt niet om de schade hoger dan de eigenlijke waarde van het product te stellen.

Wel schappelijk gaat de rechter om met de proceskosten. Volgens de normale regels zou Cozzmoss iets meer dan 1000 euro advocaatkosten mogen eisen, maar dat is bij een schadebedrag van 460 euro onredelijk. Het bedrag wordt dan ook gezet op 750 euro. Alles bij elkaar is de gedaagde zo’n 1500 euro kwijt - toch meer dan geëist door de auteursrechtincassoclub.

Arnoud

Gisteren las ik op GoT een leuke vraag:

Ik schrijf in de Nederlandse taal op mijn persoonlijke blog over ICT gerelateerde zaken. Hierbij komt het wel eens voor dat ik aanbevelingen doe, bijvoorbeeld om op bepaalde wijze te handelen of een bepaald product te gebruiken. Dit doe ik naar beste weten en met de beste intenties. Mocht iemand deze adviezen opvolgen en hierbij schade ondervinden, kan ik hiervoor juridisch aansprakelijk gesteld worden?

Ik kan me ook werkelijk niet voorstellen dat iemand je aansprakelijk kan houden voor advies dat je geeft op een website of blog. Iedereen begrijpt dat zulke adviezen altijd generiek zullen zijn, zodat je altijd nader onderzoek moet doen voordat je er op af mag gaan. Een disclaimer zou twijfelgevallen kunnen oplossen maar over het algemeen lijkt me dat weinig uit te maken.

Natuurlijk heb je als deskundige wel énige zorgplicht om geen al te blatende onwaarheden te ventileren. Maar dat is m.i. meer een kwestie van je eigen geloofwaardigheid dan dat er dan iemand komt sue-en. Ik denk wel dat als je concrete stappenplannen geeft, dat je dan altijd wel iets moet opnemen over randvoorwaarden. Dus als je mensen gaat uitleggen hoe ze geheugenmodules in hun PC kunnen vervangen, zet er dan even bij dat ze geen wollen trui moeten dragen.

En ik geef al gratis juridisch advies sinds zo ongeveer 2005 en ben nog nimmer gesued daarvoor. Ja, wel wat dreigementen in die richting maar dat was eigenlijk altijd over vermeende smaad.

Een lastiger punt is dat iemand die kwaad wil, ook een volstrekt kansloos punt kan aangrijpen om een procedure te beginnen. En dan ben je toch tijd, geld en moeite kwijt om dat te weerleggen. Dergelijke blafbrieven zijn zeer kwalijk, maar een disclaimer (of wat dan ook aan tegenmaatregelen) helpt daar niets aan. Als een advocaat zich leent voor een kansloze procedure, dan ga je voor het hekje en dan kost het je tijd en geld. Ook al staan er duizend disclaimers en is je advies zo keurig als maar kan. En ja ik ken daar voorbeelden van. Eigenlijk zou je een klacht tegen zulke advocaten moeten indienen, maar als je niet zijn cliënt bent dan is dat best lastig.

Update (13 januari): via column bij Judex dit vonnis waarin een gemeente aansprakelijk was voor gratis en onverplicht gegeven assistentie:

Dat een bepaalde serviceverlening door een organisatie “onverplicht en gratis” is, rechtvaardigt niet de uitsluiting van in dat kader gebruikte (gebrekkige) roerende zaken van de werking van artikel 6:181 lid 1 BW. Immers, een organisatie die in de uitoefening van haar bedrijf roerende zaken gebruikt is de eerst aangewezene om doeltreffende maatregelen te nemen om zoveel mogelijk te voorkomen dat die zaken mogelijk gebrekkig zijn, met name indien gebrekkigheid van dergelijke zaken ernstig gevaar voor derden zou kunnen opleveren.

en ook op grond van het algemene artikel 6:162 BW:

Doordat de havenmeester de door een derde achtergelaten loopplank - zonder enige controle op de deugdelijkheid daarvan uit te oefenen - aan [eiser] ter beschikking heeft gesteld, is - hoezeer ook met de beste bedoelingen - in de omstandigheden van dit geval gehandeld in strijd met hetgeen volgens omschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt.

Arnoud

Een lezer wees me op een discussie op Flickr over een copyright release form dat de band Mars Volta fotografen onder de neus schuift die vragen of ze bij optredens mogen komen fotograferen. Het is een van de eenzijdigste en meest botte overeenkomsten die ik heb gezien. (Ze krijgen trouwens geen link omdat hun site ongevraagd herrie maakt als je die opent.)

Zo mag je de foto’s die je maakt, hooguit een jaar lang exploiteren. Daarna moet je opnieuw toestemming vragen. Logisch ook, want de band wil graag alle auteurs- en andere rechten hebben op de foto’s die je maakt - inclusief de rechten voor op Mars:

2. I hereby acknowledge that you shall own all rights in the Photos, including the copyrights therein and thereto, and accordingly, I hereby grant, transfer, convey and assign to you all right, title and interest throughout the universe in perpetuity, including, without limitation, the copyright (and all renewals and extensions thereof), in and to the Photos.

Je morele rechten moet je ook afstaan, wat overigens maar beperkt kan. Zo kun je afstand doen van je recht op naamsvermelding of het recht je te verzetten tegen wijzigingen van het werk, maar niet van het recht om tegen verminkingen van je werk op te treden. De clausule houdt daar geen rekening mee en zegt kortweg:

4. I hereby waive all rights of droit moral or “moral right of authors” or any similar rights or principles of law which I may now have or later have in the Photos.

Deze clausule is dus te kort door de bocht en kan door de rechter nietig worden verklaard.

Hoewel? Men vindt eigenlijk dat dit onder Amerikaans recht zou moeten vallen, en daar doen ze helemaal niet aan morele rechten (wat op zichzelf in strijd met Berne is maar dat is weer een hele andere discussie). Want:

5. This Certificate contains the entire understanding of the parties and will be governed by the laws of California in the United States of America applicable to contracts entered into in California in the United States of America.

Of dat opgaat, betwijfel ik. Je kunt een rechtskeuze in een contract opnemen, maar er zal toch wel enige band moeten zijn tussen het gekozen land en het onderwerp van het contract (of de partijen). Als het gaat om een optreden in Nederland, zou ik niet weten waarom Amerikaans recht van toepassing zou moeten/mogen/kunnen zijn.

Maar goed, even afgezien van deze veel te botte formuleringen: kan dit? Ja, dit kan. Het is een overeenkomst tussen twee zakelijke partijen, en in die gevallen hebben de partijen vrijwel onbeperkte contractsvrijheid. Dus als de band dit wil, dan mag ze dat eisen. Wil de fotograaf daar niet mee akkoord gaan, dan heeft hij pech en mag hij geen foto’s komen maken. Want als een optreden op prive-terrein plaatsvindt, dan mag je niet fotograferen als de organisatie dat niet wil.

In de discussie bij Flickr nog een prachtige opmerking:

“Given the jumping up and down by musicians when it comes to protecting their rights & right to earn a decent living, it seems astonishingly hypocritical that their agents (publicists, etc) are basically bullying others in creative industries to sign away their own rights.”

Hoewel dat natuurlijk niet zo hypocriet is als het lijkt: het is dezelfde club (de agents/managers) die alle rechten wil controleren ongeacht wat de creatievelingen daaraan hebben. Ouderwetse hebberigheid dus.

Afijn, dan maar een andere band fotograferen die niet zo moeilijk doet.

Arnoud

Een lezer vroeg me:

Ik onderhoud een site over vliegtuigspotten. Daarbij gebruik ik graag foto’s, en dat is nog een heel gedoe. Ik moet dan bij een leuke foto flink zoeken om de fotograaf te vinden, en als ik ze vind dan moet ik uitleggen dat de site nietcommercieel is en hopen op een gereduceerd tarief. Gelukkig zitten er ook sympathieke fotografen bij en dan mag ik (met naamsvermelding) de foto gratis gebruiken.

Nu zag ik echter laatst een andere site die dezelfde foto’s had maar dan zonder naamsvermelding. Zij hadden in de linkermarge staan:

Disclaimer: voor zover bekend zitten er geen rechten op de gebruikte foto’s. Mochten er zich op deze blog foto’s bevinden in strijd met het auteursrecht, laat het mij dan weten en de foto zal dan onmiddellijk verwijderd worden.

Is zo’n disclaimer genoeg dan? Hoef ik dan ook niet meer elke keer de fotograaf te zoeken en toestemming te vragen? Want dat zou me een hoop tijd (en geld) schelen.

Teksten als die zie je vaker. Nee, dat is niet genoeg. Het moet echt zoals de vraagsteller het heeft gedaan: netjes vragen en als de fotograaf geld wil, dat geld betalen. Er zijn natuurlijk vrije en gratis bronnen van foto’s (Flickr, SXC.hu, Wikimedia Commons), maar of die net de foto hebben die jij zoekt, is nog maar de vraag.

Mensen die met zo’n tekstje volstaan, lopen een risico op claims van de fotograaf en die claims kunnen fors oplopen.

Die tekst komt van een wettelijke regeling voor internetproviders. Die kunnen inderdaad volstaan met zo’n tekst: zij zijn volgens de wet niet aansprakelijk voor inbreuken door materiaal op de sites van hun klanten, mits ze maar op basis van een klacht de foto weghalen. De fotograaf kan dus klachten indienen bij de hostingprovider van zo’n site, maar hij kan alleen eisen dat ze de foto weghalen. Schadevergoeding kan hij alleen eisen van de plaatser (uploader) zelf.

Persoonlijk heb ik nogal wat moeite met dit zwartwitte beleid. Veel mensen zijn particulier en hebben geen verstand van auteursrechten, maar worden bij de rechter net zo behandeld als grote commerciële bedrijven. Ik zou het een goede zaak vinden als niet-commerciële publicaties anders behandeld werden, bv. doordat je dan geen schadevergoeding hoeft te betalen. Dat zou recht doen aan de huidige praktijk op internet.

Arnoud

Opgelet bij het tonen van tijdschriftartikelen of -covers: je moet niet alleen het tijdschrift noemen als bron, maar ook de fotograaf van daarbij zichtbare foto’s. Dat blijkt uit een vonnis van de kantonrechter (PDF) uit Den Bosch over een zaak tussen een professioneel fotograaf en het Brabants dagblad. De krant had melding gemaakt van een nieuw tijdschrift. Daarbij werd een foto van de cover getoond (inderdaad, de cover hier rechts naast).

De fotograaf maakte bezwaar: zijn naam stond niet bij de reproductie van die cover. En dat had gewoon gemoeten, want hij heeft op grond van zijn zogeheten morele rechten (persoonlijkheidsrechten) altijd recht op naamsvermelding. (Voor de zekerheid dan maar: de maker van de foto op de cover hier rechtsboven is Ron’s Photography.)

Op zich klopt dat. Je mag beeld citeren, bijvoorbeeld om te illustreren om welk nieuw tijdschrift het gaat. Daarbij moet je wel de bron noemen, waaronder de naam van de fotograaf. Alleen, artikel 15a lid 1 sub 4 Aw bepaalt:

voor zover redelijkerwijs mogelijk, de bron, waaronder de naam van de maker, op duidelijke wijze wordt vermeld.

En ik vraag me toch af of het hier wel redelijk is om naamsvermelding voor de fotograaf te eisen. De rechter zegt dan wel:

Niets had [de krant] in de weg gestaan op andere wijze te vermelden dat de foto van Ron’s Photography afkomstig was.

maar de afweging had volgens mij moeten zijn of Ron’s Photography in redelijkheid wel mocht eisen dat men zijn naam erbij zette bij zo’n kleine coverfoto. Misschien wel: zijn naam stond ook op de cover van het tijdschrift. Maar in het algemene geval zou ik zeggen van niet. De fotograaf van een coverfoto achterhalen is meestal niet eenvoudig, omdat je daarvoor het colofon moet hebben dat niet altijd vrijelijk online staat. Andere edities van dit tijdschrift hebben het bijvoorbeeld al niet. Moet je er dan op bedacht zijn dat een fotograaf het soms wel eist?

Ik heb er nooit echt op gelet, maar ik als ik even door wat kranten en tijdschriften blader dan zie ik eigenlijk nooit de naam van de maker van de coverafbeelding genoemd als men een tijdschrift, boek of iets dergelijks publiceert bij een bespreking. Jullie wel?

Arnoud

Communitysites zoals Hyves, Web-log en Myspace geven veel te makkelijk toe aan claims van derden over inbreuk op auteursrechten. Zonder enig overleg met de gebruiker of zelfs maar controle van de juistheid van de claim verwijderen de beheerders materiaal waarover geklaagd wordt. Dat blijkt uit een onderzoek (PDF) onder de zeven belangrijkste communitysites dat (mijn) juridisch adviesbureau ICTRecht in maart en april 2009 heeft uitgevoerd. Ook te lezen op Nu.nl.

Zie het persbericht op de ICTRecht blog voor alle details; hieronder een samenvatting.

We plaatsten het Peter Pan-verhaal ‘The Little White Bird‘, waarvan de auteursrechten vervallen waren, op weblogs en profielpagina’s aangemaakt bij communitysites Web-log.nl, punt.nl, Netlog.com, Hyves.nl, WaarBenJij.Nu, Blogger.com en Myspace.com. Vervolgens stuurden we een sommatie namens de fictieve ‘Peter Pan Heritage Foundation’ om verwijdering van deze berichten te eisen.

Vrijwel alle sites, inclusief marktleider Hyves, reageerden direct door het bericht, of zelfs de gehele weblog of profiel, te verwijderen. Het eigen beleid over dergelijke klachten werd niet gevolgd. Klachten van de houder van de weblog/profiel mochten niet baten: er was een claim over auteursrecht, dus de pagina moest weg. “Auteursrecht kan niet zomaar vervallen lijkt me”, aldus een helpdeskmedewerker. Alleen Blogger.com en Punt.nl verwijderden het materiaal niet, om procedurele redenen.

Notice en takedown is een leuk idee, maar in de praktijk blijkt het veel te makkelijk voor een zogenaamde rechthebbende om van alles weg te krijgen. Ik vind dat bijzonder ernstig. Het laat maar weer eens zien hoe makkelijk rechthebbenden het hebben en hoe weinig tegengas ze krijgen. Tussenpersonen zoals providers of hosters van communitysites zouden meer op moeten komen voor de belangen van hun gebruikers, ook als die mogelijk rechten schenden.

(Uiteraard waren we geïnspireerd door het Multatuli-project van burgerrechtenorganisatie Bits of Freedom uit 2004.)

Arnoud

Auteursrechtenclub Cozzmoss haalt bakzeil bij de rechter, berichtte Marketingfacts vrijdag. Artikelen integraal kopiëren mag (nog steeds) niet, maar een schadeclaim moet wel ergens op gebaseerd zijn en kan niet zomaar een paar duizend euro zijn. Cozzmoss, waar het nodige over te doen is, had blogger Joffrey Vermeulen aangeklaagd om het overnemen van een artikel. Overnemen mag niet, maar de geclaimde schade zwalkte nogal heen en weer: van 540 naar 365 naar 1400 naar 4585 euro! Ok, dat laatste was inclusief proceskosten, maar toch. De zaak wierp het nodige stof op vanwege de scrabbleclaim die Cozzmoss legde: drie maal het tarief dat ze bij BN/De Stem had bedongen voor publicatie. Maar daar maakt de rechter korte metten mee.

Joffrey Vermeulen publiceerde op Weerspiegeling.nl ongeveer een maand lang een artikel van Cozzmoss-auteur Irene van den Berg. Uit zijn statistieken bleek dat vrijwel niemand het overgenomen artikel ook werkelijk had gelezen. Welk bedrag aan schadevergoeding was hier gepast? Cozzmoss claimde een bedrag van 540 euro, gebaseerd op drie maal het tarief dat BN/De Stem had betaald (dat stond namelijk zo in de algemene voorwaarden van de auteur), maar dan door twee gedeeld bij wijze van schikkingsvoorstel. Vermeulen vond dat te hoog, en ook het aangepaste schikkingsvoorstel van 365 euro werd van de hand gewezen. Hij was bereid tot 150 euro te gaan, maar niet meer. Daarna dreigde Cozzmoss een schadeclaim van zo’n 1400 euro in te gaan dienen bij de kantonrechter, alsmede de volledige proceskosten te zullen verhalen (die een kleine 5000 euro bleken te bedragen).

Terecht veegt de kantonrechter het beroep op de algemene voorwaarden van de NVJ van tafel. Die waren niet van toepassing. Ook de stelling dat het vaste rechtspraak zou zijn dat die voorwaarden als richtbedrag worden gebruikt, ging niet op (Luc, lees je mee?). Uitgangspunt voor het bepalen van de schade dient het bedrag te zijn dat de auteur had kunnen vragen als er een licentie was afgesproken.

Moeilijk te volgen vond ik de overweging van de rechter dat

Het moet redelijk geacht worden in de onderhavige zaak een plaatsing in een blad als BN/De Stem voor wat betreft de hoogte van de vergoeding gelijk te stellen met plaatsing op een toch ietwat obscure website als die van gedaagde.

Mis ik iets? Het lijkt mij nu juist niet redelijk om het tarief voor een groot tijdschrift gelijk te stellen met het tarief van een “obscure website”. En waarom noemt de rechter de site obscuur als hij vindt dat deze vergelijkbaar is qua tariefstelling met BN/De Stem?

Vermeulen had 150 euro als tegenbod gedaan, maar dat kennelijk onvoldoende onderbouwd waardoor de rechter daar niet verder op ingaat. Wat weer de vraag oproept wat er gebeurd zou zijn als hij zijn berekening beter uitgewerkt had. Misschien wordt het tijd voor een setje richtprijzen voor publicatie op weblogs?

De kantonrechter merkt tussen neus en lippen nog op dat “als gedaagde op [het voorstel van 365 euro] was ingegaan, hadden partijen zich een hoop moeite kunnen besparen.” Misschien terecht vanuit zijn perspectief, maar toch denk ik dat dit een belangwekkend vonnis is voor bloggers en andere actieve internetters. Het vonnis laat zien dat een rechthebbende niet zomaar een willekeurig bedrag mag claimen. Een schadeclaim moet redelijk en onderbouwd zijn.

Wat vinden jullie van die 365 euro? Redelijk? Te hoog? Te laag?

Arnoud

Oudere internetters betalen eerder voor auteursrechtclaims dan jongeren. Dat was voor mij de meest verrassende uitkomst van het onderzoek dat on-line marktonderzoekbureau Multiscope voor onze stichting Copyright & Nieuwe Media heeft uitgevoerd. (Ik ben secretaris van die stichting, weet u nog.)

Bijna 40% van de 5000 ondervraagden van het Multiscope consumentenpanel geeft aan regelmatig online te publiceren op bijvoorbeeld weblog, forum, profielensite of vergelijkbaar medium. Ook hier is een duidelijk verband met leeftijd te zien: jongeren publiceren (goh) veel vaker online dan ouderen.

Zo’n 22% van deze 40% gebruikt daarbij wel eens (delen van) werk van anderen. Soms integraal, maar meestal een gedeelte. Bijna 6% van deze hergebruikers heeft daarbij weleens een claim van een auteursrechthebbende of een vertegenwoordigende instantie gekregen. Die wordt door de meeste jongeren dus genegeerd maar door 100% van de 50+-ers gewoon betaald.

En al 30 % van de ondervraagden heeft al eens van onze stichting gehoord!

Wat ik me nu altijd afvraag: hoe vinden bureaus als Multiscope hun deelnemers? Ik ben waarschijnlijk niet gemiddeld genoeg om in die panels te mogen zitten, maar hoe weten ze wie wel?

Arnoud

Gezien het onderwerp van de zaak zou ik nu met een diepzinnig citaat moeten komen, maar die leest u maar elders. Hier gaat het over een recent en ietwat ergerlijk vonnis van de kantonrechter over een foto(tje) van Cruijff op de site Soccer4u.nl.

Over de feiten valt niet veel te melden. De site wordt gerund door een groep voetbalenthousiastelingen en plaatste een berichtje over Johan Cruijff. Daar hoort een foto bij, en die is natuurlijk zo gevonden. De pech voor deze jongens was alleen dat ene Peter Vincent Schuld zich meldde als rechthebbende en een paar duizend euro wilde hebben voor dit gebruik. Schuld verloor onlangs nog een vergelijkbare zaak van Zaplog, maar dat maakt hij meer dan goed met deze nieuwe zaak: € 2.420 schadevergoeding en € 1.647,93 aan proceskosten.

Het vonnis rammelt aan diverse kanten, wat misschien mede komt door de weinig inhoudelijke verdediging die is gevoerd. Allereerst is er een nogal merkwaardige redenering over hoe er inbreuk op de rechten gemaakt zou zijn.

Dat de foto nooit op de server van de website van [gedaagde A.] heeft gestaan en niet door deze website is “ge-upload” doet - wat daar overigens van zij - niet ter zake. De foto is op de website geplaatst. [gedaagden] erkennen dit. Daarmee is de foto openbaar gemaakt zonder toestemming van de gerechtigde en dit is niet toegestaan.

Zo te lezen gaat het om dieplinken, iets dat meer kantonrechters een nieuwe openbaarmaking vinden. Tsja. Er valt wat voor te zeggen, al blijf ik het twijfelachtig vinden.

Wél echt fout is de toekenning van de gevraagde schadevergoeding. Die wordt berekend volgens de bekende scrabblemanier: men neme het normale tarief en vermenigvuldige dat met drie. Dit op basis van de richtprijzenalgemene voorwaarden van de Fotografenfederatie. En dat zou dan aangeven wat een “redelijk aanknopingspunt voor de begroting van de schade” zou zijn. Mooi niet dus! In de meeste gepubliceerde vonnissen wordt deze manier van schade berekenen juist expliciet afgewezen.

Het verbaast me dan ook dat de rechter in dit vonnis zo makkelijk aansluit bij deze voorwaarden. Maar ook hier weer lijkt dat meer te komen door het weinig inhoudelijke verweer. “Dit als zodanig hebben [gedaagden] niet bestreden”, zo motiveert de rechter de toekenning. Jammer!

Arnoud