Internetrecht door Arnoud Engelfriet

Collega-jurist Stefan Kulk had internetproblemen. Tsja, Ziggo. Enig speurwerk leidde hem tot de conclusie dat deze veroorzaakt werden door slecht werkende DNS-servers.

Stefan wist een mooie oplossing: gebruik gewoon alternatieve DNS-servers, zoals bijvoorbeeld OpenDNS die aanbiedt. Maar als echte jurist las hij eerst de kleine lettertjes van Ziggo, en die lijken hem dat te verbieden. We lezen even mee in Ziggo’s algemene voorwaarden:

Behalve wanneer de Klant kiest voor een volledige installatie, zal de Klant alle voor de toegang tot Ziggo Internet benodigde installatiewerkzaamheden zelf (laten) verrichten. De Klant houdt zich daarbij aan de door Ziggo verstrekte handleidingen en instructies.

Vervolgens slaat Stefan de handleiding erop na. Daarin staat aangegeven dat de router moet worden ingesteld op DHCP. DHCP is handig om automatisch een IP-adres te krijgen, maar heeft tot gevolg dat ook de DNS-servers automatisch worden ingesteld. Je kunt daar wel van afwijken en handmatig eigen DNS-servers instellen, maar dan houdt de Klant zich niet meer aan de door Ziggo verstrekte handleidingen en instructies. Oeps?

De wet biedt hier niet echt een oplossing. Natuurlijk, je kunt vervangende schadevergoeding eisen of betaling van het abonnementsgeld opschorten totdat Ziggo volledig en conform afspraak nakomt, maar kun je een contractueel verbod op alternatieve diensten opzij zetten?

Arnoud

Het lijkt de laatste tijd wat rustiger te zijn met rechtszaken over vermeende domeinkaping. Vorige week was er dan toch weer eentje: Taartenwinkel tegen GefeliciTAART, over de domeinnaam taartwinkel.nl. Net als Netlin/Netline van maart ook gebaseerd op handelsnaamrecht. Taartenwinkel vond dat taartwinkel.nl te veel leek op haar handelsnaam, en concurrent GefeliciTAART zou deze daarom moeten inleveren. Maar het vonnis maakt duidelijk dat dat niet zomaar opgaat bij zulke beschrijvende handelsnamen.

Een handelsnaam als Taartenwinkel voor een taartenwinkel is op zich toegestaan. In tegenstelling tot merken hoeven handelsnamen niet uniek te zijn - geen onderscheidend vermogen te hebben, zoals de merkenwet dat noemt. Dat betekent dat een taartenwinkel die Taartenwinkel heet, niet hoeft te tolereren dat zijn buurman ook een taartenwinkel begint en die Taartenwinkel noemt.

Wel is die bescherming erg zwak, omdat het zo’n beschrijvende handelsnaam is. Zelfs met een geringe afwijking kan die buurman ineens legaal handelen. Denk aan “De Taartenwinkel” of, zoals hier, “Taartwinkel” zonder ‘en’.

De rechter oordeelt dan ook dat GefeliciTAART niets fout deed:

Daarbij stelt de voorzieningenrechter voorop dat GefeliciTAART de domeinnaam taartwinkel.nl slechts gebruikt om bezoekers door te leiden naar haar website, die onder een andere domeinnaam wordt gepubliceerd, te weten gefelicitaart.nl, en dat zij op die website haar diensten uitsluitend aanbiedt onder de naam “GefeliciTAART”. Voor zover deze wijze van gebruik van de domeinnaam kan worden aangemerkt als handelsnaamgebruik, moet worden aangenomen dat de eventueel door dat gebruik veroorzaakte verwarring gering is. GefeliciTAART heeft namelijk onweersproken aangevoerd dat de website waarnaar de domeinnaam doorleidt, “onmiskenbaar duidelijk” maakt dat de bezoeker bij een online taartwinkel van GefeliciTAART is terecht gekomen. Daar komt bij dat GefeliciTAART met de keuze van de domeinnaam taartwinkel.nl enige afstand heeft genomen van de handelsnaam Taartenwinkel.nl.

Het gebruik van een domeinnaam als ’sluis’ zou dus waarschijnlijk niet eens handelsnaamgebruik zijn, als ik het goed begrijp. Terecht ook. Via deze manier een domeinnaam gebruiken is wat anders dan je eigen site presenteren op die domeinnaam. Maar zelfs als het handelsnaamgebruik zou zijn, is er niets mis mee. De kans op verwarring is voldoende klein gezien de sterk beschrijvende handelsnaam.

Via Boek9.nl.

Wat ik niet helemaal begrijp, is wat het oplevert om taartwinkel.nl te registreren en alleen maar door te verwijzen. Zijn er echt mensen die gewoon taartwinkel.nl intypen in de hoop bij een taartwinkel uit te komen?

Arnoud

Vorige week besliste het Gerechtshof Amsterdam dat de domeinnaam www.112.nl bij de Staat mag blijven. Bram Heerink had deze domeinnaam lang geleden geregistreerd, maar vorig jaar had de Staat ineens bedacht dat zij een zwaarwegend belang hadden bij deze domeinnaam. In mei vorig jaar moest Heerink de domeinnaam afstaan aan de Staat. Dat vonnis is nu in hoger beroep bekrachtigd. Het is nog onduidelijk of het ministerie 112.nl in de toekomst gaat gebruiken, aldus Nu.nl.

Het Hof lijkt hier terug te gaan naar wat Hugenholtz de Utrechtse belangenafweging noemt: de eigenaar heeft slechts een gering belang bij de domeinnaam en de eisende partij juist een groot belang, dus de domeinnaam moet worden afgestaan (Passies/Gaos).

Een vordering toekennen puur op basis van deze belangenafweging zou niet snel moeten lukken. Er moet allereerst iets onrechtmatigs zijn gebeurd. Pas daarna kan eventueel worden besloten om een recht naar een ander over te laten gaan. Het Hof grijpt dan ook naar de al eerder bepleite figuur van ‘misbruik van bevoegdheid’ (art. 3:13 BW). Wie misbruik maakt van eigendoms- of andere rechten, kan teruggefloten worden. In het “Watertoren-arrest” uit 1936 werd bijvoorbeeld een man verboden een grote, niet-functionele watertoren te bouwen om daarmee zijn buurman dwars te zitten. Maar misbruik van bevoegdheid is wel zeer uitzonderlijk, en ik vind dat het Hof al te snel aanneemt dat Heerink misbruik maakte van de mogelijkheid www.112.nl te registreren.

De motivatie lijkt neer te komen op het feit dat Heerink geen belang had opgegeven om de domeinnaam te mogen gebruiken. Daar tegenover staat een zwaarwegend belang van de Staat om 112.nl te kunnen beheren, want “het publiek [zal] geneigd zijn de domeinnaam www.112.nl te associëren met een website van de Staat.” Het is mij niet duidelijk waarom. Zoals Chavannes al eerder opmerkte, wie een ambulance nodig heeft, bezoekt geen overheidswebsite. En wie voorlichting wil, zal de URL gebruiken die in de overheidsspotjes en folders genoemd wordt: sos112.nl (waar 112.nl nu naar doorlinkt, dus zelfs de Staat ziet weinig waarde voor 112.nl).

Maar zelfs als we aannemen dat heel Nederland op www.112.nl de officiële 112-site zou verwachten, dan nog mag dat geen reden zijn om www.112.nl maar over te zetten naar de Staat. Ook niet als de eigenaar er geen plannen mee heeft. Het gaat er immers niet om of de eigenaar er veel of weinig belang bij heeft, maar of deze redelijkerwijs niet deze domeinnaam had mogen claimen. En dat is wel even een strengere eis dan “u doet er niets mee, dus geef maar af”.

Anton Ekker van Solv zegt nog:

Hoewel dit oordeel op zichzelf begrijpelijk is, dient de rechter in domeinnaamzaken mijns inziens terughoudend te zijn met het toewijzen van een vordering tot overdracht op basis van een belangenafweging. De regelgeving met betrekking tot domeinnamen voorziet immers in welomschreven uitzonderingen op het “wie het eerst komt, die het eerst maalt”-beginsel waar de houder zich op beroept. Opvallend is dan ook dat het Hof hier weinig over zegt.

Arnout Veenman hoopt op een gang naar de Hoge Raad door Heerink.

Dat zou geweldig zijn, want zover ik weet heeft de Hoge Raad tot nu toe nog geen uitspraken gedaan in domeinnaam geschillen en die jurisprudentie kunnen we dus goed gebruiken!

Wat vinden jullie? Had Heerink destijds moeten weten dat hij de Staat grote schade zou toebrengen zonder enig eigen nut of noodzaak om www.112.nl te moeten hebben? Of had de Staat gewoon moeten betalen om deze zoveelste slordigheid met domeinnamen recht te zetten?

Arnoud

Jaren geleden zag ik op het Jeugdjournaal een item waarin een geschokt meisje uit groep 8 research op internet had gedaan voor een werkstuk over haar kat. De site poesjes.nl bleek niet te bevatten wat zij verwachtte, en erger nog de floepvensters bleken niet weg te klikken. (Leraar: “Ach, dat gebeurt mij ook zo vaak”).

Pijnlijk, maar te vermijden door niet zomaar namen in te typen. Gebruik een zoekmachine of typ alleen de namen in van bekende sites, zoals Pokemom.nl of Sesamstaat.nl. Eh, ik bedoel Pokemon.nl en Sesamstraat.nl natuurlijk. Want die twee typefoutdomeinen wijzen naar content die niet bepaald geschikt is voor kinderen (of uw werk, behalve bij Bram dan).

De stichting Mijn Kind Online had dit gesignaleerd in haar rapport Gratis (maar niet heus), en dat was aanleiding tot Kamervragen van het CDA waar we nu het antwoord op hebben. Een beetje teleurstellend is dat antwoord wel:

3. Uit het rapport blijkt dat via tikfout-domeinen, zoals www.pokemom.nl en www.sesamstaat.nl kinderen vaak ongepaste reclame, zoals advertenties voor porno-websites, tegenkomen. Wat vindt u hiervan?
Het is onwenselijk dat kinderen door een tikfout onbewust en ongewild op een internetsite komen die niet voor hen is bedoeld. De partij die de oorspronkelijke domeinnaam bezit, kan hiertegen optreden. Er kan sprake zijn van inbreuk op het merkenrecht. (…) Er is ook jurisprudentie waarbij een partij die een tikfout-domein beheerde, deze moest afstaan aan de merkrechthouder.

Inderdaad is er jurisprudentie over typefoutdomeinnamen. Maar in die zaken speelden rivaliserende commerciele belangen. Zo kon Startpagina.nl verbieden dat Online Recreational Services domeinnamen mocht voeren die identiek waren aan die van Startpagina-dochters, alleen dan zonder punt (juridischestartpagina.nl bijvoorbeeld). Dit vanwege de verwarring bij bezoekers.

Nu is er hier natuurlijk ook sprake van verwarring, maar uit dit antwoord leid ik af dat de minister het uitsluitend de taak van de sitehouders vindt om op te treden tegen typefoutdomeinen. Ook wanneer ze misleidende reclame en voor kinderen ongeschikte inhoud bevatten.

Het lijkt mij dat de Consumentenautoriteit hier eenvoudigweg kan ingrijpen: dit is misleidende reclame, want men adverteert met iets dat verwarrend veel lijkt op andermans merk. En zeker nu we de Richtlijn Oneerlijke handelspraktijken hebben, zou de CA of zelfs iedere ouder iets moeten kunnen doen aan zulke sites.

Via Volledig bericht, pardon Boek 9.

Arnoud

Dat een merknaam beschermd is, weten de meeste mensen wel. Maar ook de handelsnaam, de naam waaronder iemand zijn onderneming drijft, is beschermd. Zo’n handelsnaamrecht is een bijzondere eend in de intellectuele eigendomsbijt: er zijn geen eisen dat de handelsnaam uniek, nieuw of onderscheidend is. Het feit dat je jezelf “Slagerij Piet” noemt, is genoeg om bescherming voor de handelsnaam “Slagerij Piet” te krijgen. Als er dan het risico op verwarring bestaat bij klanten, moet die andere Piet ophouden zijn slagerij ook “Slagerij Piet” te noemen.

Slager Piet hoeft daar niets voor te doen. Registratie van de naam is niet verplicht voor deze vorm van bescherming. Wel is de handelsnaam geografisch beperkt. Slager Piet in Eindhoven kan niets doen tegen slager Piet in Amsterdam (of omgekeerd).

Toevallig vroeg iemand me vorige week hoe dat nu uitpakte met handelsnamen voor webwinkels, en nu is er een vonnis waarin precies zo’n handelsnaamgeschil speelde. In principe zijn webwinkels niet beperkt tot een specifiek geografisch gebied, dus kan slagerpiet.nl dan optreden tegen slagerijpiet.nl?

In deze zaak ging het om de bedrijven Netline en Netlin, die allebei IT-gerelateerde producten verkochten via een webshop. De namen leken dusdanig veel dat er verwarring bij het publiek te verwachten was. In het vonnis werd geen aandacht besteed aan de vraag in welk geografisch gebied de bedrijven opereerden; kennelijk veronderstelde de rechter dat dat voor beide bedrijven heel Nederland was. Netlin moest dus het gebruik van die naam staken en bovendien de domeinnaam netlin.nl afstaan aan Netline.

Nou zou je nog kunnen zeggen dat “Netline” een redelijk unieke naam is voor een bedrijf, en dat Netlin dus beter had moeten opletten in het handelsnaamregister. Maar een handelsnaam hoeft niet uniek te zijn. In januari van dit jaar won Thuisbezorgd.nl bijvoorbeeld een zaak tegen Thuisbezorgen.nl. “Thuisbezorgd” is een volstrekt beschrijvende naam voor een bedrijf dat thuisbezorgt natuurlijk. Toch moest Thuisbezorgen ophouden met haar gebruik van die domeinnaam, omdat die verwarring stichtte met haar handelsnaam. Thuisbezorgen mocht de domeinnaam wel houden, maar alleen voor activiteiten gebruiken die anders waren dan die van Thuisbezorgen.nl.Thuisbezorgd.nl.

Arnoud

Bij Frankwatching een mooi artikel over domeinkaping en typosquatting door Ferry den Dopper:

Hoe groot is de invloed is van domeinnaamkapers op de vindbaarheid van websites van bekende organisaties en bedrijven? Deze vraag kreeg ik naar aanleiding van het artikel over findability testing. Omdat ik het antwoord niet paraat had, vandaag een verkenningstocht in de wereld van domeinnamen.

Lees verder bij bij Frankwatching.

Enigszins verwant is mijn artikel SEO op andermans merknaam dat naast domeinnamen ook ingaat op merkinbreuk bij zoekmachineoptimalisatie en magneetwoorden (zoals Google’s Adwords).

Arnoud

Het gebruik van Engelse woorden is in Nederland tegenwoordig zo normaal dat je niet meer kunt zeggen dat een woord een merk (of handelsnaam) is omdat het Engelstalig is. Tot die conclusie kwam de kortgedingrechter eind december in de zaak van het Runner Hardloopcentrum (vonnis bij Volledig bericht, pardon Boek 9). In deze zaak draaide het onder andere om de woorden “Run” en “Runner” voor producten voor hardlopers. In 1993 vond de rechtbank nog dat “Runner” een onderscheidende naam was voor zulke producten, zodat het bedrijf bescherming had voor deze naam als handelsnaam.

Dit soort discussie speelt ook vaak bij domeinnamen. Het gebeurt nogal eens dat iemand een bestaand woord vastlegt als domeinnaam, waarna een merkhouder komt klagen omdat zij dat woord gebruiken voor hun product of dienst. Nu kan op zich een gewoon woord best een merk zijn, zolang het maar onderscheidend is voor de producten waar de merkhouder het voor gebruikt. “Apple” is onderscheidend voor muziekverkoop via internet, maar niet voor een fruitstal, om eens wat te noemen.

Een voorbeeld is de site Ouders Online, waarvan uitgeverij Spaarnestad vond dat die naam te veel leek op hun tijdschrifttitel “Ouders van nu”. Echter, gezien de doelgroep was het feit dat beiden het woord “Ouders” gebruikten, onvoldoende om merkinbreuk aan te nemen.

De Telegraaf had echter met haar merk Speurders® meer succes. Hoewel “speurder” nogal algemeen klinkt, is het in de context van advertenties een bekend begrip. De site speurder.nl (zonder s) moest de domeinnaam dan ook afstaan. Hetzelfde gold voor Mijnspeurder.nl.

Een wat eigenaardige uitspraak was die inzake het Juridisch Loket. Een stichting die juridisch advies gaf, had “juridischloket.info” geregistreerd. Dat mocht niet, omdat het in strijd was met de handelsnaam waaronder de stichting het Juridisch Loket opereerde. Dit was opvallend omdat “juridisch loket” nogal beschrijvend lijkt voor de dienst van het verstrekken van juridisch advies. Bij handelsnamen is de eis van een “onderscheidend” woord echter niet zo streng als bij merken. Bovendien kun je ook hier betogen dat mensen ondertussen de kreet “juridisch loket” associeren met Het Juridisch Loket en niet zomaar een raampje met daarachter een jurist.

Arnoud

Domeinnaambedrijf Network Solutions ‘kaapt’ domeinnamen, meldt NU.nl. Network Solutions is één van de grootste bedrijven voor het registreren van domeinnamen. Als je echter op hun website gaat kijken of de domeinnaam nog vrij is, registreert Network Solutions vervolgens snel de naam om deze voor vijf dagen vast te houden. De geïnteresseerde kan de naam dan alleen nog bij Network Solutions registreren en niet meer bij een concurrent.

Dit is bepaald niet netjes natuurlijk. Als ik iemand vraag om te kijken of de Bijenkorf nog dat ene shirt heeft hangen in mijn maat, verwacht ik niet dat hij het dan snel zelf koopt om mij vervolgens het dubbele van de nieuwprijs te rekenen. Maar legaal is het in principe wel. Het is een kwestie van vertrouwen wanneer je iemand vraagt om iets voor je na te gaan dat die persoon er geen misbruik van maakt. Er gaan al jarenlang geruchten dat malafide internetbedrijven deze praktijk, domain name frontrunning, hanteren, maar dit is de eerste keer dat zo’n zaak aan het licht komt. En dan ook nog eens met één van de grootste en bekendste internetbedrijven.

In diverse voorbeelden vragen mensen of domeinnamen met merknamen nog vrij zijn, en ook die registreert Network Solutions dan vrolijk. Is het merkinbreuk om iemands merknaam te registreren, zonder dat je er ook werkelijk een website aan hangt?

In Nederland is één keer iets dergelijks aan de orde geweest. In de zaak KLM & Alitalia - Trading House Morellino had de laatste de domeinnaam “klm-alitalia.com” geregistreerd maar niet in gebruik genomen. Toch vond de rechter dat hier sprake was van merkinbreuk:

Als er geen actieve website aan een domeinnaam is gekoppeld blijft toch de dreiging van een merkinbreuk bestaan. Het gereserveerd houden van de domeinnaam klm-alitalia.com wordt aangemerkt als een gebruik voor waren waarvoor de merken zijn ingeschreven en daarmee als inbreuk op die merken.

Enigszins opmerkelijk, omdat je aan een domeinnaam zelden kunt zien voor welke dienst deze gebruikt gaat worden. Maar in dit specifieke geval lijkt het me duidelijk dat deze domeinnaam alleen voor vliegreizen en aanverwante diensten geschikt is. Het zou kunnen dat er een pizzeria is waarvan de eigenaar Kaspar Luigi Massimo heet en die al haar ingrediënten uit Italia haalt, maar dat lijkt me toch ietwat onwaarschijnlijk.

Network Solutions reageert alsof er niets aan de hand is:

In response to customer concerns about Domain Name Front Running (domains being registered by someone else just after they have conducted a domain name search), we have implemented a security measure to protect our customers. The measure will kick in when a customer searches for an available domain name at our website, but decides not to purchase the name immediately after conducting the search.

Een nogal merkwaardige reactie: om klanten te beschermen tegen mensen die zomaar hun gewenste naam registreren, registreren wij deze namen zelf maar.

Domain Name News meldt nog dat dit tegen de reglementen voor domain name registrars is:

Registrar shall not (i) submit any application for the registration, renewal, transfer, modification or cancellation of a Domain Name registration or any other request or transaction relating thereto purportedly on behalf of any Person when it is not in fact so authorized, or on behalf of a non-existent Person; (ii) accumulate or warehouse Domain Name registrations with which Registrar or such Person has no reasonable connection, for the purpose of removing them from availability for others, transferring them for immediate or deferred direct or indirect gain or profit or for any other reason whatsoever, nor shall it knowingly participate in any such undertaking.

Arnoud

Goh. “Geheel los van de door u in uw brief naar voren gebrachte argumenten” heeft SIDN besloten dat zij 112.nl voorlopig niet voor de Staat zal reserveren. De boze fax van Heerink’s advocaat heeft dus toch effect gehad.

Bram Heerink was jarenlang de ongestoorde bezitter van www.112.nl, totdat in mei de Staat ineens een spoedeisend belang bedacht en de domeinnaam opeiste. Het hoger beroep moest nog uitgevochten worden en bovendien had Heerink conservatoir beslag laten leggen op de domeinnaam. Toch had SIDN alvast maar aangekondigd 112.nl te reserveren voor de Staat door deze uit te sluiten van haar sunrise bij de uitgifte van numerieke domeinnamen.

Arnoud

Door een opvallend brutaal staaltje lobbywerk krijgt de Staat absolute voorrang voor 112.nl, schreef ik vorige week. Over deze domeinnaam is een procedure gaande tussen Bram Heerink, de aanvrager, en de Staat, die 112.nl opeiste. Het hoger beroep moet nog worden uitgevochten, maar ondertussen had de Staat alvast maar in de reglementen van SIDN laten opnemen dat hoe dan ook 112.nl aan haar toegekend zou worden, wanneer straks numerieke domeinnamen worden ingevoerd.

Heerink’s advocaat stuurde dan ook een boze fax aan SIDN, met de volgende strakke zin die precies aangeeft waar het om gaat:

Met alle respect voor SIDN maar het oordeel van het Hof Amsterdam over de rechten op het teken 112 komt meer betekenis toe dan de particuliere mening daaromtrent van SIDN.

Uiteraard verzoekt hij vriendelijk, en voorzover nodig sommeert hij de SIDN, aan hem te bevestigen dat SIDN artikel 2.3 van het reglement per 16 november 2007 schrapt. Hoe je precies vriendelijk verzoekt en voorzover nodig sommeert, is iets voor een volgende post.

Arnoud