Internetrecht door Arnoud Engelfriet

Regelmatig krijg ik vragen als de volgende:

Ik heb een leuke domeinnaam geregistreerd waar ik producten/diensten/informatie/affiliatelinks aanbied. Nu ben ik onlangs aangesproken door een ander bedrijf dat zegt dat die domeinnaam inbreuk op zijn handelsnaam maakt. Kan dat kloppen? Moet ik nu de domeinnaam afgeven of zijn er nog mogelijkheden?

De naam van een bedrijf is beschermd als handelsnaam. Concurrenten mogen dan niet dezelfde naam gebruiken, of een naam die verwarringwekkend veel lijkt op de handelsnaam. Zo mag je geen boekhandel onder de naam “Bol.nl” gebruiken, omdat dat te veel lijkt op de bekende internetboekhandel Bol.com. Ook Wereldbol en Boekenbol mogen niet; Het Boekenbolletje vind ik een twijfelgeval.

Een domeinnaam is echter niet per se een handelsnaam. Het kan wel - wederom Bol.com - maar het hoeft niet. Zo is de handelsnaam van deze blog “Internetrecht door Arnoud Engelfriet” want dat is de titel die je overal terugvindt. De domeinnaam blog.iusmentis.com gebruik ik zelf eigenlijk niet als naam van de blog, alleen als adres. En het adres van een bedrijf is niet zijn handelsnaam.

Zo was het gebruik van “amsterdam-thuisbezorgd.nl” door concurrent Just-Eat géén handelsnaaminbreuk, omdat er geen zakelijke dienstverlening plaatsvond op die site. Men werd slechts doorgestuurd naar Just-Eat.nl na 10 seconden lang een reclameboodschap getoond te krijgen.

Zou je een site hebben die in niets lijkt op de concurrent én die onder een eigen naam opereert, dan zouden er geen handelsnaamrechtelijke problemen moeten kunnen ontstaan. En daar gaat het toch vaak fout, want mensen bouwen zulke sites vanaf sjablonen, en die nemen de domeinnaam als sitenaam (”Welkom bij domeinnaam.nl“). En dát maakt de domeinnaam tot handelsnaam.

Een merkwaardige kronkel bij domeinnamen is wel dat er soms tóch gesproken wordt van “inbreuk”, omdat de domeinnaamhouder aanhaakt bij de bekendheid van de domeinnaam en zo verwarring zaait en profiteert van die domeinnaam. Volgens mij is dat juridisch volstrekt onjuist: die termen komen uit het merkenrecht en een handelsnaam is geen merk. Maar rechters passen die regels gewoon toe, ik vermoed omdat “inbreuk op domeinnaam” heel ernstig klinkt.

Arnoud

Helaas kom ik minder vaak toe aan artikelen schrijven dan ik zou willen. Vooral omdat ik ook op ICTRecht het nodige schrijf, en natuurlijk omdat ik ook weer een boek in de steigers heb staan. Maar afgelopen weekend had ik dan toch weer even zin en tijd om wat te schrijven, ditmaal over het handelsnaamrecht.

De naam van een bedrijf is beschermd als handelsnaam. Concurrenten mogen deze niet gebruiken. Handelsnamen zijn wel regionaal beperkt, ook bij gebruik op internet.

De handelsnaam is een ietwat apart recht in de intellectuele-eigendomswereld. Je hoeft hem niet aan te vragen; het gebruik van die naam is genoeg om er bescherming voor te krijgen. En dat geldt óók als de naam beschrijvend is (in tegenstelling tot merken), hoewel je bescherming minder sterk wordt naarmate je handelsnaam beschrijvender is. En als laatste geldt de bescherming alleen in de regio’s waar het bedrijf daadwerkelijk actief is

Handelsnaamrecht geldt ook voor internet. Met een handelsnaam kan een bedrijf dus een domeinnaam opeisen die daar verwarringwekkend veel op lijkt. Wel moet de domeinnaamhouder deze dan wel als bedrijfsnaam gebruiken. Een domeinnaam die niet meer is dan een ‘vestigingsadres’ van een bedrijf onder een andere naam, kan niet via een handelsnaamrecht worden opgeëist.

Lees verder in Bescherming van een handelsnaam op Iusmentis.com.

Waar moet ik nog meer achtergrondartikelen over schrijven?

Arnoud

De Nederlandse staat moet binnen twee weken het internetdomein ministerpresidentrutte.nl in handen krijgen, meldde Nu.nl donderdag. Men won een kort geding over deze domeinnaam van een particulier die deze om onduidelijke redenen had geregistreerd en de domeinnaam alleen gebruikte om door te verwijzen naar het bepaald niet staatsgezinde Klokkenluideronline.nl. (En ik blijf die domeinnaam maar lezen als presiden-trutten-l. Ahem.)

Wat ik zo opmerkelijk vind aan deze zaak, is dat hij expliciet als voorbeeld werd ingezet. De zaak is aangespannen om in de toekomst makkelijker ook andere domeinnamen op te eisen, zo motiveerde de advocaat. Dat is gek: normaal procedeer je omdat je onrecht wordt aangedaan, niet omdat je vonnissen wilt verzamelen om toekomstige domeinnaamhouders bang te kunnen maken. Het beleid van de RVD om “ministerpresident”+naam+”.nl” te hanteren maakt nog niet dat houders daarvan die moeten afgeven, net zo min als ik softwarerecht.nl kan opeisen omdat het mijn bedrijfsbeleid is om domeinnamen met -recht.nl erin te hanteren.

Er moet natuurlijk een juridische grondslag zijn om iets op te kunnen eisen. Het argument van de staat “de houder heeft er geen enkel belang bij, terwijl de staat een heel groot belang heeft” is natuurlijk onzin. Bij domeinnamen werd deze Utrechtse belangenafweging een halt toegeroepen door het Gerechtshof in de Gaos/Passies-zaak. Zolang je niet iemands rechten schendt, staat het je vrij om dingen in eigendom te hebben waar jij geen belang bij hebt en anderen wel. Hoe groot het belang van de gemeente ook is ten aanzien van mijn achtertuin, die is van mij en die blijft van mij - tenzij de met zware waarborgen en een vergoedingsplicht omklede onteigeningswet wordt gevolgd.

De grondslag wordt gevonden in het argument “de domeinnaamhouder maakt misbruik van bevoegdheid door deze domeinnaam te registreren” dat we nog kennen van 112.nl. Daarvan is sprake als men die bevoegdheid niet had kunnen uitoefenen als je kijkt naar de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad (art. 3:13 BW). Daar zit in theorie natuurlijk best wat in, maar gaat het hier ook op?

De domeinnaamhouder blokkeert de informatievoorziening van het publiek aangaande de minister-president, aldus de rechter. Tsja, specifiek op die domeinnaam ja. Maar via Rijksoverheid.nl kan die informatievoorziening nog steeds prima lopen - en trouwens, was het niet de bedoeling dat alle overheidswebsites naar dat domein gingen? Net zoals 112.nl daarheen redirect?

De houder had nog toegelicht, zo blijkt uit het vonnis, waarom hij nu juist deze koppeling naar Klokkenluideronline had doorgevoerd:

Ik had de domeinnaam aan elke andere bewustzijnsverhogende website kunnen koppelen, maar ik heb gekozen voor klokkenluideronline.nl omdat deze website een mooi instapmodel is voor de gemiddelde Nederlander, dus ook de gemiddelde politicus, die in mijn ogen nog in een diepe roes verkeerd. Corruptie, pedofilie, en alles wat het daglicht niet kan verdragen, in Nederland vieren deze zaken hoogtij. Als mensen nu dus via ministerpresidentrutte.nl op zoek gaan naar de website van de rijksoverheid, zal men uitkomen op klokkenluideronline.nl, alwaar men kan beginnen aan de bewustzijnsverhogende reis.

Ehm, juist.

Deze uiting op deze domeinnaam vindt de rechter een “verwarrende situatie” voor bezoekers. Die verwachten een verhaal over M-P Rutte en krijgen een bewustzijnsverhogende website. Maar toegegeven, de link tussen Rutte en de gelinkte site is niet serieus te nemen. En daarmee ontstaat misbruik van bevoegdheid.

Ook handelt hij ‘gewoon’ onrechtmatig: mensen zouden eens kunnen denken dat Rutte iets te maken heeft met de uitingen op Klokkenluideronline, en dat is onzorgvuldig in het maatschappelijk verkeer.

Alles bij elkaar een zeer onbevredigend vonnis. Hoewel ik de uitkomst kan billijken - het is evident domeinkaperij - vind ik wel dat er een duidelijke juridische grondslag moet zijn. En dit is een cirkelredenering: het ‘misbruik’ volgt enkel uit het feit dat de Staat de domeinnaam wil hebben maar hem niet krijgt.

Arnoud
Foto: Minister-president, minister van Algemene Zaken, Rijksoverheid.nl, Creative Commons Zero.

Een lezer vroeg me:

Ik ben officieel dealer van enkele exclusieve badproducten. Sinds kort heb ik een aparte webwinkel daarvoor opgezet, met de merknaam plus het woord “winkel” in de .nl domeinnaam. Nu kreeg ik van de week een brief van de advocaat van de importeur dat ik binnen 48 uur de domeinnaam moet afgeven, omdat dit merkinbreuk zou zijn. Doe ik dat niet, dan zeggen ze mijn dealercontract per direct op! Kan dat zomaar?

Het gebruik van een merk in je domeinnaam mag als wederverkoper. Daarvoor hoef je geen officieel dealer te zijn: ook als je de producten betrekt via parallelle import van binnen de Europese Unie, handel je legaal en mag je de merknaam gebruiken.

Een belangrijke eis is wel dat je geen verwarring sticht over je relatie tot de merkhouder (zoals Just-Eat ooit deed). Het moet volstrekt duidelijk zijn dat je ’slechts’ een verkoper bent. Ben je dealer, dan mag je dat natuurlijk melden. Als vuistregel adviseer ik daarbij om altijd de eigen naam het meest prominent te tonen: niet “Welkom bij de Grohe Kranenshop” maar “Welkom bij Jansen Installateur, uw Grohe-specialist.”

Of je nu dus dealer bent of niet, je mag de merknaam gebruiken en je mag dan ook domeinnamen gebruiken met de merknaam erin. Alleen, als de importeur op deze manier dwarsligt dan is het lastig. De importeur heeft namelijk géén plicht het contract met de afnemers te verlengen. Hij mag dus deze oneigenlijke eis doorvoeren, net zoals hij de prijzen mag vertienvoudigen als hij daar zin in heeft.

Natuurlijk mag hij niet eenzijdig het huidige contract opzeggen op grond van deze eis. Deze eis staat er niet in, dus is het geen grond voor ontbinding. Maar als hij écht staat op overdracht dan komt uw nieuwe contract in gevaar. Je kunt dan natuurlijk wel terugvallen op parallelle import, maar dan moet je maar net een goedkope bron in het buitenland weten te vinden. Bovendien verlies je als niet-officiële verkoper wel een hoop status.

Arnoud

Een lezer vroeg me

Eind 2010 kocht ik een aantal domeinnamen over van een besloten vennootschap. Vanwege allerlei ongerelateerde verwikkelingen is het er niet van gekomen ze op mijn naam over te zetten. Recent wilde ik dit alsnog doen, maar toen bleken ze ineens op naam van een heel ander bedrijf te staan. Dit bedrijf meldde me dat zij de domeinnamen netjes bij de curator hadden gekocht, omdat mijn wederpartij failliet was verklaard enkele maanden terug. Maar ik heb toch een contract van vóór de faillissementsdatum? Hoe krijg ik nu mijn domeinnamen terug?

Ik vrees dat dit erg lastig wordt. Bij een faillissement gelden bijzondere regels, waardoor je niet zomaar kunt zeggen “ik heb een contract, geef hier”. Dat geldt niet alleen voor domeinnamen, maar dit is een algemene regel uit het faillissementsrecht.

De vraagsteller heeft een contract met een bedrijf dat failliet is. Hij kan van de nieuwe eigenaar niets vorderen, omdat hij daarmee geen contract heeft. Ook was hij nog geen eigenaar (houder) van de domeinnamen. Het enige dat de vraagsteller heeft, is een vordering op het failliete bedrijf om hem houder te máken.

De curator staat echter in zijn recht als hij dat contract negeert en dus wanprestatie pleegt. Dat heeft de Hoge Raad expliciet gezegd: de curator moet maximaal geld uit de boedel halen, en als dat contractbreuk vereist dan mag dat.

Ter vergelijking: je koopt een auto bij een dealer, maar die gaat failliet voor je je de auto krijgt. In dat geval ben je je geld kwijt én je krijgt de auto niet. Deze is nog niet je eigendom (dat is pas bij levering zo) en de curator hoeft dus niet de auto te leveren. Het enige wat je kunt doen, is bij de curator een claim voor schadevergoeding indienen en hopen dat er nog geld in de boedel zit om deze te betalen.

Arnoud

Een regelmatig terugkerend conflict, zo weet ik uit mijn praktijk: een webdesigner maakt een site voor een klant, maar weigert de domeinnaam af te staan. In een recent vonnis oordeelt de rechtbank Almelo dat een ontwerpersbedrijf niet zomaar een domeinnaam kan achterhouden. Zo’n bureau wordt geacht de domeinnaam namens de klant te hebben aangevraagd en niet namens zichzelf, ook als dat niet in de offerte staat.

In deze zaak had de gedaagde een webshop ontworpen en daarbij onder andere de domeinnaam lierenshop.nl laten registreren. Op zeker moment liep die klus uit de hand, hoewel me niet goed duidelijk is wat er nu precies is misgegaan. In ieder geval bleek echter de domeinnaam lieren-shop.nl te worden doorgelinkt naar de website van een concurrent van de opdrachtgever. Dat vond deze niet leuk, en dat leidde dus tot deze rechtszaak.

De eerste vraag voor de rechter is van wie de domeinnaam nu eigenlijk is. Formeel stond deze namelijk op naam van de websiteontwikkelaar en niet de klant, en het contract vermeldde niet expliciet hoe dit geregeld zou moeten worden. De rechter vindt het gezien de omstandigheden duidelijk dat de domeinnaam voor de opdrachtgever is. Er was opdracht tot ontwikkelen van een webshop, en daar hoort een domeinnaam bij.

Dat [eiseres] mogelijk geen expliciete instructie zou hebben gegeven ten aanzien van de inhoud van de webshop en dat [gedaagde] naar eigen zeggen onvoldoende betaald heeft gekregen voor de ontwikkeling en het bijhouden van de webshop, doet daaraan niet af.

Die formulering vind ik een tikje merkwaardig: het is immers toegestaan je eigen verplichtingen op te schorten als de wederpartij niet aan de zijne voldoet. Wanneer je opdrachtgever niet betaalt, hoef je een domeinnaam niet over te zetten ook al is dat contractueel afgesproken. Wel moet natuurlijk vaststaan dát er niet of onvoldoende is betaald. Wellicht dat dat hier de verklaring levert; dat “naar eigen zeggen” laat doorschemeren dat de rechter er niet van overtuigd is dat de opdrachtgever een wanbetaler is.

Ook laat de rechter zwaar meewegen dat de domeinnaam wordt gebruikt om geld te verdienen door de opdrachtgever, en dat de ontwerper dit bedreigt:

De enkele dreiging van [gedaagde] - ook al heeft hij ter zitting gesteld een en ander niet zo bedoeld te hebben - om de website op‘zwart te zetten’ geeft [eiseres] daartoe reeds voldoende belang. [Eiseres] heeft er immers belang bij om zijn inkomsten uit de webshop te kunnen waarborgen.

Het toont maar weer eens aan hoe belangrijk het is duidelijke afspraken te maken over wie wat maakt en registreert, op welke naam dit komt te staan en wat de opdrachtnemer mag doen als de opdrachtgever niet betaalt.

Er zijn ook webdesignbureaus die standaard domeinnamen op hun eigen naam zetten. Dat heet dan ’service’ (omdat het beheer dan eenvoudiger is) maar het is natuurlijk een verkapte manier van verplichte winkelnering voor zijn klanten. Die kunnen nu niet meer weg, omdat ze de domeinnaam niet kunnen overzetten. Ze zijn immers geen eigenaar (pardon, houder) omdat volgens de SIDN het webdesignbureau dat is.

Arnoud

Een oudere domeinnaam kan worden opgeëist door een jongere handelsnaamhouder, maar dan moeten er wel bijzondere omstandigheden zijn. Dat blijkt uit een vonnis in kort geding van de rechtbank Amsterdam over Mediavacature.nl (2006) en mediavacatures.nl (2002). Maar het volgen van volgers van de concurrent op Twitter is daarentegen niet verboden, tenzij je “op slinkse wijze” klanten van de concurrent “weglokt” door verwarring te scheppen over jouw identiteit versus die van de concurrent.

Domeinnaamhouders hebben vaak het idee dat hun oudere domeinnaamregistratie ze beschermt tegen acties van latere merk- of handelsnaamhouders. Omgekeerd denken handelsnaam- of merkhouders nog wel eens dat ze alles kunnen opeisen omdat zij een juridisch recht hebben. De waarheid ligt in het midden. De wet gaat uit van de merk of handelsnaam en bekijkt dan of daar inbreuk op gepleegd wordt. De datum van registratie van de domeinnaam kan daarbij een factor zijn, maar is op zichzelf niet doorslaggevend.

In dit geval kon de eiser aantonen dat hij vanaf najaar 2006 met de handelsnaam Mediavacature.nl (zonder s) opereerde. Hij had facturen, offertes, persberichten en dergelijke overlegd waar deze handelsnaam op stond. En zo hoort het. Handelsnaamgebruik bewijs je door daadwerkelijk met die naam naar buiten te treden. Het registreren bij de KVK helpt je niet.

De domeinnaam mediavacatures.nl dateerde uit 2002. Tussen 2002 en 2007 werd de domeinnaam echter niet als handelsnaam gebruikt, maar alleen als doorlink-URL naar mediaflex.nl. Rond augustus 2006 verschenen er stukken waarin plannen werden voorgesteld om iets te doen met die domeinnaam, maar plannen zijn nog geen handelsnaamgebruik. Je moet echt naar buiten treden en je profileren als bedrijf onder die naam. Daarmee kan de gedaagde zich niet beroepen op een ouder handelsnaamrecht.

De rechtbank, die zich overigens bevoegd achtte “omdat de gewraakte handelingen van gedaagden op het internet plaatsvinden, [en dus] tevens plaats in het arrondissement Amsterdam”, vindt dat inbreuk wordt gepleegd op het handelsnaamrecht van de eiser. De domeinnaam lijkt zo veel dat er haast wel verwarring móet ontstaan. Maar omdat men al vrijwillig het gebruik van deze domeinnaam had gestaakt en had toegezegd niet langer te opereren onder die naam, blijft het bij een verbod an sich. De domeinnaam hoeft niet te worden overgedragen.

Ook bleek de gedaagde op Twitter actief te zijn geweest met het account @mediavacatures. Daarmee werden klanten van eiser gevolgd. Dat vindt de rechtbank niet verboden:

Het volgen van de volgers van een concurrent kan dan ook voorshands niet onrechtmatig worden geacht. Uitgangspunt is immers dat het profiteren van andermans product, inspanning, kennis of inzicht op zichzelf niet onrechtmatig is, ook niet als dit nadeel aan die ander toebrengt. Dit is pas anders indien een twitteraar (al dan niet bewust) bij het publiek verwarring creëert over zijn identiteit en zodoende “op slinkse wijze” klanten van de concurrent “weglokt”.

De rechtbank vindt het echter niet meer aannemelijk dat de eiser nu nog klanten kwijt zal raken, omdat de gedaagde immers niet meer de bedrijfsnaam Mediavacatures.nl mag gebruiken. Het wordt ze wel verboden om deze handelsnaam op Twitter te voeren. En als je nu kijkt op Twitterrr dan lijkt men daaraan voldaan te hebben: bij het account staan nu duidelijkde bedrijfsnaam “MV Jobs Media” met alleen als ondertitel “@Mediavacatures on the world wide web”. Ook het logo is van MV Jobs. Niemand kan dit nog aanzien voor het bedrijfstwitteraccount van @Mediavacature.

Arnoud

Een Gronings bedrijf had de domeinnaam www.shoetime.nl geregistreerd voor hun bedrijfswebsite. Prima, alleen vond een bedrijf uit Panningen, gemeente Peel en Maas, dat dat inbreuk op hun handelsnaam opleverde. Zij heette namelijk óók Shoetime en beide bedrijven deden iets met schoenen. Het Gerechtshof wijst de eis af (via): de bedrijven opereren niet in hetzelfde geografische gebied. Dat de gedaagde een .nl-domeinnaam had, maakt niet dat ze in heel Nederland actief zijn.

De handelsnaam is een ietwat apart recht in de intellectuele-eigendomswereld. Je hoeft hem niet aan te vragen; het gebruik van die naam is genoeg om er bescherming voor te krijgen. En dat geldt óók als de naam beschrijvend is (in tegenstelling tot merken), hoewel je bescherming minder sterk wordt naarmate je handelsnaam beschrijvender is. En als laatste geldt de bescherming alleen daar waar je actief bent in Nederland.

In deze rechtszaak draaide het om dat laatste punt. Groningen en Panningen liggen bepaald niet bij elkaar in de buurt, zodat je moeilijk kunt spreken van twee bedrijven die in hetzelfde gebied opereren. Het enige twistpunt is volgens het Hof dan ook het gebruik van de domeinnaam shoetime.nl. Deze bleek namelijk in de praktijk tot verwarring te leiden, omdat mensen die zochten naar het Panningse bedrijf ’shoetime.nl’ intypten en dan ineens een Gronings bedrijf op het scherm hadden.

Daarover begint het Hof met een opmerkelijke overweging:

Het gebruik van een handelsnaam in en met name als een domeinnaam zal immers, nu het internet heel Nederland bestrijkt, zonder meer meebrengen dat die handelsnaam in heel Nederland niet meer gebruikt kan worden.

Anders gezegd: wie kiest er nou een handelsnaam waarvan de .nl niet meer beschikbaar is?

Maar toch is dat niet genoeg om meteen van inbreuk te kunnen spreken.

Het enkele feit dat een onderneming een website heeft brengt echter nog niet mee dat reeds daarom de bekendheid waarop artikel 5 Hnw doelt tot heel het land wordt uitgebreid en bescherming geboden dient te worden. Artikel 5 Hnw heeft dan ook niet de strekking de (regionale) bescherming die zij (de domeinnaam weggedacht) biedt, uit te breiden tot heel Nederland indien en zodra een onderneming haar handelsnaam in een domeinnaam opneemt.

De Handelsnaamwet (Hnw) is expliciet bedoeld om regionale bescherming in te voeren, en geen landelijke. Het kan dus niet zo zijn dat een .nl-domeinnaam automatisch handelsnaaminbreuk oplevert. Dat vond de rechtbank Den Bosch een tijd geleden ook (met “uit een beeldscherm komt geen bier” als argument waarom café en site verschillend zijn).

Er kan pas sprake zijn van inbreuk als klanten uit de regio van de handelsnaamhouder zaken gaan doen met de concurrent. Immers dan pas opereert de concurrent in die regio. En dat is hier niet gebeurd. Het enkele feit dat de domeinnaam verwarring kan doen ontstaan is onvoldoende om van handelsnaaminbreuk te spreken.

Terecht, lijkt me. Hoe irritant het ook is dat je domeinnaam niet meer vrij is, het handelsnaamrecht is beperkt en kan dus niet zomaar ingezet worden om de domeinnaam van een ander bedrijf in een ander deel van Nederland in te pikken.

Arnoud

Een domeinnaam kan flink wat waarde vertegenwoordigen voor een bedrijf. Als je domeinnaam dus per abuis wordt opgeheven door je provider terwijl je deze wilde verhuizen, dan kan dat een aardige schadepost zijn. Wat die schade precies bedraagt, is niet in het algemeen te zeggen maar dat die er is, is toch logisch. Dat oordeelde het Gerechtshof Den Haag in een recent arrest (via).

De domeinnaamhouder had een website voor een fitnessapparaat en wilde deze verhuizen. De hostingprovider was zijn bedrijf aan het verkopen, en had daarbij tegen zijn toeleverancier (TransIP) gemeld dat deze domeinnaam kon worden opgeheven. Naar het waarom blijft het gissen, maar gevolg was dat de domeinnaam vrij kwam en een handige Amerikaan deze snel registreerde en te koop zette voor $10.000. De houder spande een rechtszaak aan en kreeg gelijk, maar de provider ging in hoger beroep, waarbij deze in de tussentijd ook de domeinnaam (gratis) terug wist te krijgen van de handige Amerikaan.

Vervolgens ging het geschil in hoger beroep over de vraag of de domeinnaamhouder eigenlijk wel schade had geleden. Dat is op zich een terecht punt, want zonder bewijs van schade kom je nergens bij de rechter. Als blijkt dat het bepalen van die schade moeilijk is, kan de rechter vonnissen dat deze wordt opgemaakt bij staat. In de eigenlijke rechtszaak hoeft dus eigenlijk alleen te worden vastgesteld dat er schade is dankzij een onrechtmatige daad van de verliezende partij.

Hier speelde nog de complicerende factor dat de domeinnaamhouder nog meer domeinnamen had (www.fitpads.nl, .eu, .org en .biz en www.fit-pads.com en .nl) en die dus -volgens de hoster- had kunnen gebruiken ter vervanging van de kwijtgeraakte .com domeinnaam. En ja dat is een juridisch argument: wie schade heeft, moet wel zijn best doen de impact te beperken. Maar iedere SEM-specialist zal je vertellen dat een .nl niet echt equivalent is aan een .com, en dat ook het streepje aardig kan uitmaken in je zoekmachineresultaten (meelezende SEM/SEO-ers: voel je vrij hieronder uit te weiden hierover). Het argument “je had nog andere domeinnamen” is dus op zichzelf niet genoeg.

Het Gerechtshof Den Haag concludeert dan ook dat er best schade kan zijn, en dat partijen in die schadestaatprocedure mogen gaan uitvechten hoe veel en welke schade toerekenbaar is aan de hostingprovider. Wellicht dat daar ook nog gekeken kan worden naar de algemene voorwaarden van de provider, want die zullen ongetwijfeld een beperking van aansprakelijkheid bevatten.

Of die voorwaarden hier gaan helpen, vraag ik me af. Het is namelijk niet mogelijk om je aansprakelijkheid te beperken bij opzettelijk of “grof nalatig” handelen, en ik denk dat het kwijtmaken/opheffen van een domeinnaam van je klant al heel snel daar onder valt. Hoe raak je per ongeluk een domeinnaam kwijt?

Arnoud

De domeinnaam “chinees-thuisbezorgd.nl” veroorzaakt verwarring over de eigenaar van de site: de consument verwacht dat dat Thuisbezorgd.nl is. Maar omdat concurrent Just-Eat daar eigenaar van is, is hier sprake van domeinnaaminbreuk en moet de domeinnaam worden overgedragen. Dat oordeelde het Gerechtshof begin deze maand in het hoger beroep van de Just Eat/Thuisbezorgd-zaak van juli 2009 (LJN BP1963).

Just-Eat had diverse domeinnamen geregistreerd waarin de aanduiding “thuisbezorgd” voorkwam, zoals “amsterdam-thuisbezorgd.nl” en “chinees-thuisbezorgd.nl”. Thuisbezorgd.nl meende dat dit handelsnaaminbreuk opleverde, omdat zij immers handelde als Thuisbezorgd.nl en potentiële klanten die die domeinnaam zien, zullen denken dat die sites bij haar hoorden.

Just-Eat was het daar niet mee eens: zij linkte slechts die domeinnamen door naar haar eigen site, en daar stond duidelijk “Just Eat” op. Daarmee zou verwarring uitgesloten zijn. Op zich een terecht argument, alleen had Just-Eat een tussenpagina geplaatst op de homepage van die domeinnamen die 10 seconden in beeld bleef en “In Amsterdam eten thuisbezorgd krijgen via Just-Eat!” of iets als “Chinees eten thuisbezorgd krijgen via Just-Eat!” toonde, plus een mededeling dat binnenkort daar een site geopend zou worden. Het Hof oordeelt echter dat zo’n vermelding nog nét geen handelsnaamgebruik is, omdat er immers nu nog geen zakelijke dienstverlening plaatsvindt op die site.

Het volgende argument van Thuisbezorgd.nl was dat Just-Eat toch onrechtmatig handelde, omdat het evident was dat ze wilde aanhaken bij de bekende handelsnaam Thuisbezorgd.nl met die toegespitste domeinnamen (volgens de “kom nou toch”-toets). Daarover neemt het Hof als uitgangspunt

dat het profiteren van andermans product, inspanning, kennis of inzicht op zichzelf niet onrechtmatig is, ook niet indien dit nadeel toebrengt aan die ander. Waar het gaat om het profiteren van het onderscheidingsmiddel van een ander mag dit er niet toe leiden dat het publiek op onrechtmatige wijze in verwarring wordt gebracht.

Er spelen dus twee vragen: ten eerste is er sprake van verwarring, en ten tweede is die verwarring onrechtmatig?

Bij de eerste vraag is het Hof snel klaar:

[Het Hof is] van oordeel dat voldoende aannemelijk is dat bij het publiek verwarring kan ontstaan. Bij het normaal oplettende publiek kan immers de indruk ontstaan dat het van doen heeft met een onderdeel van (de onderneming van) Thuisbezorgd.nl dat meer specifieke mogelijkheden biedt met betrekking tot de steden en/of menukeuzes waarin zij bemiddelt.

Dat lijkt me terecht, de combinatie “plaats/bedrijfsnaam” of “dienst/bedrijfsnaam” is een gebruikelijke manier om jezelf in specifieke niches bekend te maken.

Bij de tweede vraag neemt het Hof de kennelijke intenties van Just-Eat mee:

Veeleer dringt zich de indruk op dat Just-Eat doelbewust op de domeinnaam/handelsnaam van Thuisbezorgd.nl gelijkende domeinnamen heeft geregistreerd om daarin mee op voor het publiek verwarringwekkende wijze te kunnen aanhaken bij het succes en de naamsbekendheid van Thuisbezorgd.nl. Het voorgaande brengt mee dat de wijze waarop Just-Eat de op de handelsnaam van Thuisbezorgd.nl gelijkende domeinnamen gebruikt, naar het voorlopig oordeel van het hof, op onrechtmatige wijze tot verwarring leidt en daarmee de grenzen van eerlijke mededinging overschrijdt.

Het verweer dat “thuisbezorgd” een gebruikelijke uitdrukking is voor de diensten van Just-Eat (eten bezorgen) mag niet baten. Zó gebruikelijk is die naam nu ook weer niet. Misschien dat het bij een naam als “eten bezorgen” wel gelukt zou zijn. Maar het is hier voor het Hof zo duidelijk dat de combinatie gekozen is om de concurrent te pesten, dat het Hof de vorderingen toewijst. Just-Eat mag de domeinnamen inleveren en is verder diverse dwangsommen verschuldigd.

Ik blijf erbij dat dit een foute redenering is: de vordering tegen “onrechtmatige verwarring” is precies waar de merkenwet voor bedoeld is. En die is duidelijk: zo’n vordering mag alleen als je een merk geregistreerd hebt. Maar ja, wie het zo bont maakt met domeinnamen, heeft de schijn zodanig tegen dat ‘ie hoe dan ook gaat verliezen.

Arnoud