Internetrecht door Arnoud Engelfriet

Usenetprovider NSE maakt zelfstandig inbreuk op auteursrechten door muziek en films van Brein-aangeslotenen door te geen. Dat vonniste de rechtbank Amsterdam vorige week. NSE moet deze content - 80 procent van het aanbod - van haar servers verwijderen, met een dwangsom van 50.000 euro per dag. Bij Webwereld meldt NSE dat hiermee het dreigt het volledige platleggen van Usenet als netwerk dreigt. Dit vonnis naleven én de binary nieuwsgroepen in de lucht houden lijkt me inderdaad onmogelijk. En als je de stekker uit alt.binaries trekt, hou je te weinig over om nog een levensvatbare dienst aan te kunnen bieden vermoed ik.

De zaak tegen NSE is deel van de strategie van stichting Brein om discussie- en vooral bestandsuitwisselplatform Usenet aan te pakken. Eerst verloor platform FTD: hoewel downloaden van Usenet legaal verklaard werd, stimuleerde FTD wel het uploaden omdat je kudos kon geven aan uploaders. En volgens de auteursrechtenwaakhond is de volgende stap nu het aanpakken van de vele Usenetresellers die de consumentenmarkt bedienen.

Usenet is ouder dan internet, en ooit begonnen als discussienetwerk. Maar zeker de afgelopen tien jaar is de discussie goeddeels verschoven naar internetforums en mailinglijsten, en werd Usenet vooral gebruikt om bestanden uit te wisselen. Het mechanisme van Usenet is zo opgezet dat één bericht snel over honderden servers verspreid kan worden vanaf waar iedereen het kan downloaden. Zo wordt nergens één server overbelast door alle opvragingen. Ook kunnen serveraanbieders - Usenetproviders - kiezen wat ze wel of niet willen aannemen van hun collega’s.

De positie van Usenetproviders binnen de wet is altijd voer geweest voor veel discussie. De wet kent een beschermingsregime voor twee categorieën dienstverleners: zij die slechts passief informatie doorgeven, eventueel met een tijdelijke cache, en zij die informatie opslaan en doorgeven. De eerste categorie (’access’) is niet aansprakelijk voor de inhoud. De tweede categorie (’hosting’) is gehouden een notice-takedownsysteem te hanteren, maar is verder niet aansprakelijk voor de inhoud. Deze definities zijn geschreven voor de klassieke internetproviders: internettoegang en hosting, respectievelijk.

Waar Usenet nu onder te scharen? Usenetproviders werken met tijdelijke opslag, daarna worden berichten automatisch weggegooid. Het ligt dan voor de hand om ze als access provider met cache aan te merken. Dat was ook het verweer van NSE, maar de rechtbank gaat daar niet in mee. De wet eist dat de cache “tijdelijk” is, en NSE bewaarde berichten tot 400 dagen. Of dat tijdelijk is, is een goeie vraag. NSE bewaarde berichten 400 dagen omdat iedereen dat doet - en de wet hanteert als maatstaf wat ‘gebruikelijk’ is om te bepalen of iets tijdelijk is.

De rechtbank komt aan deze analyse echter niet toe, en dat is jammer. Men begint meteen met de Auteurswet erbij te pakken: maakt NSE zelf de muziek en films van de Brein-aangeslotenen openbaar? Het synchroniseren van usenetservers tussen de verschillende providers ziet de rechtbank niet als een auteursrechtschending. Daarvoor is nodig dat informatie aan het publiek wordt aangeboden, en de beperkte groep van collega-providers is geen publiek.

Het ontvangen en doorgeven van berichten aan de eigen gebruikers, of aan gebruikers van resellers, is daarentegen wél een schending van het auteursrecht. NSE is daarvoor verantwoordelijk. Ze biedt meer dan alleen de technische faciliteit, en gaat daarmee te ver. Wat ze nu precies meer biedt is me niet duidelijk uit het vonnis. Het lijkt te maken te hebben met de keuze van NSE hoe lang ze berichten bewaart, maar de motivatie (zie 4.25) blinkt niet uit in helderheid. Zoals ik het lees, komt het echt neer op “je geeft zelf door dus je maakt openbaar”.

Voor schade als gevolg van deze inbreuken mag stichting Brein geen vordering instellen. Brein is een collectieve belangenbehartiger die optreedt voor haar achterban. Maar zo’n organisatie mag geen schadeclaims instellen, zo staat in de wet (art. 3:305a BW, zie ook dit Hoge Raad-arrest). Schade kan alleen de achterban zelf vorderen, en daarbij kan dan per geval worden bekeken hoe groot die is en of wellicht sprake is van “eigen schuld” of een impliciete licentie.

Omdat er geen schadevergoeding mag worden gevorderd, verklaart de rechtbank dat ze niet naar de beperking van aansprakelijkheid voor providers hoeft te kijken. Immers als de eiser iets niet mag eisen dan hoef je ook niet te kijken of de gedaagde zich tegen die eis kan verweren. Hier vliegt de rechtbank écht uit de bocht: het hier gaat niet alleen om aansprakelijkheid voor schade maar óók om aansprakelijkheid voor inbreuk als zodanig. De bedoeling van de wetgever is om providers te vrijwaren van claims voor wat ze doorgeven. Niet alleen schadeclaims, maar ook verbodsclaims.

Zo ontstaat er met dit vonnis de gekke situatie dat NSE wordt verweten zelf de content openbaar te maken. Maar ze doet niet meer dan wat elke provider doet: ontvangen en doorgeven van informatie die van klanten (of het grote boze internet) afkomstig is. Als díe situatie ertoe leidt dat je inbreuk maakt, dan geldt dat ook voor andere internetproviders. Ook UPC en Ziggo ontvangen informatie van klanten en geven die door aan “het publiek”, en omgekeerd ze halen informatie op van internet en geven die door aan hun klanten. Zij maken die dus ook openbaar. Wat is het verschil?

Natuurlijk, Usenet staat vol met illegale uploads, maar dát staat niet in de wet als criterium. Het zou interessant zijn om een inhoudelijke argumentatie te zien hoe het karakter van de dienst meegewogen zou moeten worden bij de beperking van aansprakelijkheid. Maar door dit wetsartikel zó makkelijk terzijde te schuiven, schept de rechtbank een precedent van jewelste.

Arnoud

Een lezer vroeg me:

Actueel gezien de Tour de France: als een officiële videostream geblokkeerd wordt op basis van het land waar je bent, is het dan legaal of illegaal om een proxy IP-adres te gebruiken? En hoe zit het met een door een particulier aangeboden stream via zo’n Chinese site?

In Nederland is het legaal om videos uit illegale bron te downloaden. Streamen is natuurlijk ook gewoon downloaden (maar dan irritant), dus dat valt onder dezelfde regeling. Er is dus weinig mis met zoeken naar een particulier aangeboden stream als de officiële bron weigert te leveren.

Een proxy gebruiken om de IP-blokkade te omzeilen, kan natuurlijk ook. Dat is wel iets meer gedoe, maar er lijkt me weinig mis mee, juridisch gezien dan. (En als hier wél wat mis mee is, dan is er ook wat mis met de Auteurswet: dan is het legaal om een illegale stream te bekijken maar niet om de legale stream te bekijken met een digitale regenjas aan.)

Natuurlijk wél illegaal is het zelf streamen (uploaden) van video’s zonder toestemming, net als het exploiteren van een site die structureel linkt naar illegaal beschikbare streams. In maart wonnen de diverse Europese voetbalbonden van MyP2P. De site had een structureel aanbod aan hyperlinks naar illegaal aangeboden streams, en dat was “maatschappelijk onzorgvuldig”, hoewel geen auteursrechtinbreuk omdat ze niet zelf de streams doorgeven.

Het wordt de hoogste tijd voor een Europees auteursrecht en een verbod op geo-specifieke levering van entertainmentcontent.

Arnoud

Downloaden van auteursrechtelijk beschermd werk uit evident illegale bron onrechtmatig, maar niet strafbaar. Dat was het grote nieuws gisteren, maar het is slechts één onderdeel van Teevens plan om het auteursrecht te moderniseren. Opmerkelijker -maar in de discussie veel minder nadrukkelijk naar voren gekomen- is het voorstel om een internetfilter in te voeren zodat Nederlandse providers verplicht worden sites als ThePirateBay.org te blokkeren.

Op zich vind ik het goed om deze discussie te voeren: het behoort namelijk de wetgever te zijn die de regels maakt. Niet industrieclubs als Brein die via rechtszaken een ‘raamwerk’ proberen te zetten waarin vooral hun eigen belang wordt gediend. Het is alleen ontzettend jammer dat Teeven deze insteek kiest. Ik zie er weinig heil in. Zo klinkt het mooi, een symbolisch downloadverbod zodat bijdehante juristen van piratenplatforms niet kunnen betogen dat ze slechts downloaden faciliteren. Maar door het te verbieden, kunnen rechthebbenden wel degelijk downloaders voor de burgerlijke rechter slepen. Daar heeft Teeven niets over te zeggen.

Maar goed, kun je zeggen, dit is voor software allang de situatie en de BSA valt echt geen Photoshopdownloadende pubers lastig met miljoenenclaims. En we staan in Europees verband zodanig voor gek met ons legaal illegaal downloaden dat we echt geen fatsoenlijk legaal aanbod van de grond krijgen zonder verbod. Bovendien, hoe gaan die rechthebbenden dan de individuele downloaders opsporen?

Voor mij het grote pijnpunt is de filterplicht:

Voor de situatie waarin de inbreuk vanuit het buitenland wordt gefaciliteerd, moeten rechthebbenden de mogelijkheid hebben om bij de rechter te vorderen dat een specifieke website of dienst waarvan is bewezen dat deze inbreuken faciliteert in een concreet geval door de access provider wordt geblokkeerd, zodat de toegang voor Nederlandse internetgebruikers wordt bemoeilijkt.

We zijn nu net aan het afstappen van filters. Het Europese Parlement keurde in februari nog een verplicht Europees internetfilter af, met name omdat “het blokkeren van sites niet effectief bijdraagt tot de bestrijding van dergelijke criminaliteit. Met een filter wordt het probleem verborgen en niet bestreden, zo was de gedeelde mening in de commissie.” En let wel, dat ging over de grootste ruiter van de internetapocalyps - kinderporno. Waarom zou een filter tegen het kleine ruitertje auteursrecht dan wel een goed idee zijn?

Er moet meer legaal aanbod komen, dat is duidelijk. Mijn plan van een vergoedingsplicht voor downloadsites (én een meewerkplicht voor rechthebbenden) zou veel problemen oplossen, maar de onvindbare Pirate Bay-jongens gaan ook daar natuurlijk niet aan meewerken. Dus hoe die dan aangepakt? Ik zou het ook niet weten - zonder grof geschut als dit. En waarschijnlijk zelfs mét grof geschut als dit niet.

Maar misschien is het antwoord dan ook wel: láát die jongens lekker piraatje spelen op hun goed verstopte servers. Daar achteraan jagen zal echt niet spontaan tot respect voor auteursrecht leiden. Nee. Zorg voor genoeg legaal aanbod tegen een fatsoenlijke prijs, en dan zakt het downloaden uit illegale bron vanzelf in de marge waar het hoort. Voer daarbij een specifiek verbod in op het faciliteren van up- en downloaden zonder licentie, en laat de downloadende consument legaal zijn. (Ik kreeg al een lezer in de mail die niet meer naar Youtube durft.) En dwing Buma/Stemra om óók Mininova een licentie te geven. Dán hebben we een werkbaar auteursrecht.

Arnoud

Vorige week vernietigde het Gerechtshof Den Haag het vonnis in de eerste strafzaak rond P2P-filesharing. In onderstaande gastbijdrage bespreekt jurist Maarten van Amerongen het arrest en de opmerkelijke achtergrond van de zaak. Maarten studeerde Nederlands recht aan de Universiteit Utrecht en werkt bij de Centrale Raad van Beroep als zittingsgriffier.

Op 22 december 2010 kwam middels het arrest van het hof Den Haag een einde aan een zes jaar (!) lopende procedure tegen zeven beheerders van twee e-Donkey indexeringsites; Releases4U en ShareConnector.

De rechtbank Rotterdam kwam in 2007 nog tot een veroordeling van een enkele verdachte. Ondanks de forse strafeis van de officier van justitie van € 5000,- kwam de rechtbank bij slechts een enkele verdachte tot een matige veroordeling in de vorm van een boete van € 250,- als gevolg van, naar het oordeel van de rechtbank, het verspreiden van enkele auteursrechtelijke werken. Van beroeps- dan wel bedrijfsmatigheid in het verspreiden van auteursrechtelijk beschermde bestanden en een criminele organisatie in de zin van artikel 140 Strafrecht was geen sprake. Voor een overzicht van de overige feiten verwijs ik naar het vonnis. Drie verdachten werden veroordeeld tot een boete, vier werden vrijgesproken.

Het vonnis vormde aanleiding voor de verdediging en het OM om hoger beroep in te stellen. Na meerdere zittingsdagen, een verhoor van deskundige J.A. Pouwelse, een heropening van het onderzoek en uiteindelijk zelfs het verhoren van totaal vier (hulp-)officieren van justitie wijst het hof arrest. Het OM krijgt rake klappen in de vorm van niet-ontvankelijkheid.

Het hof stelt in het arrest de gang van zaken vast die voorafgingen aan de aanhoudingen buiten heterdaad en de inbeslagname van servers en PC’s op 14 december 2004. Gedurende die periode werden diverse dossiers (bewust lijkt niet langer het woord ‘aangifte’ gebruikt, zoals in het vonnis door de rechtbank werd gedaan maar voor het meer algemene woord ‘dossier’ gekozen), door Stichting Brein aan de FIOD-ECD overhandigd. De FIOD-ECD doet eigen onderzoek naar het dossier en doet verzoeken bij de ISP van de verdachten om NAW gegevens te verkrijgen en na overleg met de officier van justitie wordt besloten tot aanhouding buiten heterdaad.

Bijna een jaar later wordt het overzicht van verdenkingen opgesteld waarin men als basis van de verdenking voornamelijk gegevens gebruikt die zijn verkregen ná aanhouding en inbeslagname van de PC.

Bij de beoordeling wijst het hof op de Aanwijzing Intellectuele Eigendomsfraude van het College van Procureurs-Generaal, in werking getreden op 1 april 2002. Hierin is verwoord dat bij auteursrechtenschending civielrechtelijke handhaving de norm is en strafrechtelijke handhaving enkel aangewezen in indien dit in het algemeen belang is. Hiervan is bijvoorbeeld sprake indien de volksgezondheid of veilige samenleving in het geding is.

Het hof stelt dat uit het dossier evenmin uit het getuigenverhoor naar voren is gekomen dat hiervan sprake is. Evenmin kan het hof vaststellen dat de FIOD-ECD een zorgvuldig onderzoek heeft verricht en aldus komt het hof tot de conclusie dat er op het moment van aanhouding buiten heterdaad géén feiten of omstandigheden bestonden waaruit de verdenking van enig strafbaar feit door de verdachten bestond. Van de gestelde beroeps- en bedrijfsmatigheid is het hof niets gebleken en ook de getuigenverhoren ter zitting brachten het hof niet tot een ander inzicht.

Al met al lijkt dit een misbruik van bevoegdheden geweest te zijn. Stichting Brein klaagt bij de FIOD-ECD over twee websites. De FIOD-ECD komt tot de conclusie dat artikel 31b Auteurswet de enige mogelijkheid is de noodzakelijke dwangmiddelen toe te passen om de verdachten aan te kunnen houden en baseert vervolgens de verdenking op basis van gegevens die verkregen zijn na onderzoek aan de in beslag genomen PC’s en verhoren van de verdachten. Dit alles brengt het hof tot de slotsom dat het OM in redelijkheid niet tot de vervolgingsbeslissing mocht komen en verklaart het OM niet-ontvankelijk in de vervolging. Naar mijn inzicht een terechte conclusie.

Civielrechtelijk zijn er inmiddels meerdere uitspraken aangaande dit onderwerp. Vele daarvan zijn reeds op het weblog van Arnoud genoemd. Op strafrechtelijk gebied blijft met dit arrest de vraag onbeantwoord. Ik meen dat geconcludeerd kan worden dat een beheerder van een indexeringsite in beginsel strafrechtelijk niet makkelijk te vervolgen is. Ik beschouw dit niet als een probleem. Stichting Brein heeft voldoende middelen om over te gaan tot civielrechtelijke handhaving en de wet verzet zich tegen de inzet van zware middelen in de vorm van het strafrecht. Ik vraag mij af wat de conclusie geweest zou zijn indien er wel een inhoudelijk oordeel zou zijn gekomen…

Maarten

En nee, niet omdat ik zo vroeg mijn bed uit moest op Koninginnedag voor een interview met de NOS over hun laatste akkefietje: de eis dat kabelprovider Ziggo doorgifte van de Pirate Bay zou staken. Iets waar Ziggo begrijpelijkerwijs geen zin in heeft. Dat wordt dus een rechtszaak - die brief was alleen maar de wettelijk verplichte formaliteit (art. 3:305a BW) voor Brein voordat ze zo’n zaak mogen starten.

Zo’n zaak loopt nu ook tegen Usenetprovider News-Service. Waarom nu pas de naam van NSE bekend gemaakt is, is me niet duidelijk; Brein had de zaak al in januari aangespannen en meestal blaast men dan meteen hoog van de toren. (NSE is een klant van me maar ik heb geen bemoeienis met deze zaak, ik doe FTD al en dat is druk zat.)

NSE biedt betaalde toegang tot Usenet, Ziggo biedt toegang tot internet. Beide partijen beroepen zich op art. 6:196c, dat zegt dat ‘dienstverleners van de informatiemaatschappij’ niet aansprakelijk zijn voor informatie die ze doorgeven (Je kunt trouwens nu heel goed zien wie klakkeloos Brein-persberichten overschrijft want daarin stond “art. 1:196c”.). Brein stelt zich op het standpunt dat Usenet als zodanig geen legitieme dienst is en dus gewoon niet aangeboden mag worden. En Ziggo moet TPB gewoon blokkeren want TPB is een verboden site dus dat is net zoiets als kinderporno.

Nu vind ik het prima om de discussie te voeren of Usenet als zodanig (of de alt.binaries hiërarchie in het bijzonder) al of niet aangeboden mag worden. Of welke verantwoordelijkheid een provider zou moeten hebben als een site door de rechter verboden is.

Waar ik alleen zo moe van word, is de manier waarop Brein die discussie voert: via rechtszaken en niet via de politiek of het publiek debat. Zoals ze het zelf zeggen:

Het doel van BREIN is een raamwerk van rechtspraak met betrekking tot Internet op te bouwen dat rechthebbenden in staat stelt illegaal aanbod snel en effectief aan te pakken.

Dat raamwerk komt er kort gezegd op neer dat alles verboden moet worden dat ook maar enigszins behulpzaam kan zijn bij het up- of downloaden zonder toestemming. En natuurlijk dat alle betrokken partijen daar proactief op gaan filteren. Vandaar dus de vele rechtszaken tegen torrentsites, MP3-zoekmachines, de ruzie met FTD en nu dus de rechtszaken tegen een Usenet- en een internetprovider.

Zo’n raamwerk is echter iets dat in de wet thuishoort: de wetgever maakt de afweging wat er wel of niet verboden hoort te zijn, en niet de rechter op voordracht van een private lobbyclub. Zeker, de wet loopt zwaar achter maar dan ga je niet op eigen houtje alvast maar wat verzinnen (en ze verzinnen een partij leuke constructies bij Brein) en net zo lang procederen tot je je zin krijgt. Dat daarbij het gehele wettelijk kader platgewalst wordt is dan kennelijk acceptabele collateral damage.

De vraag “moeten bepaalde sites verboden worden” of “wanneer moeten providers sites blokkeren” zijn fundamenteel want ze raken aan het grondrecht op toegang tot internet. Dergelijke fundamentele beslissingen verdienen discussie in het parlement en afgewogen wetgeving - niet een vonnis afgedwongen door een lobbyclub.

Arnoud

Gisteren op Tweakers:

Uit een gelekt concept-artikel van het Acta-verdrag, waarover in het geheim wordt onderhandeld, blijkt dat isp’s moeten optreden tegen klanten die auteursrechten schenden. Ook wordt het omzeilen van kopieerbeveiligingen strafbaar.

Over het ACTA-verdrag is veel te doen, met name vanwege de geheimhouding er omheen maar natuurlijk ook de vele draconische verbodsmaatregelen die worden voorgesteld. Overigens valt het voor Nederland wel “mee” wat dat betreft, 80% van wat in ACTA staat is stiekem allang wet hier: online distributie moet onder het auteursrecht, providers worden beperkt aansprakelijk, technische kopieerbeveiligingen mogen niet worden doorbroken en rechteninformatie mag niet worden verwijderd. Tweakers dacht in eerste instantie dat dit nieuw was, maar in een update met quotes van ict-jurist (sic) Christiaan Alberdingk Thijm wordt duidelijk dat daar het venijn niet zit.

Nee, dat zit verstopt in voetnoot 6 uit het vermoedelijke hoofdstuk over digitale maatregelen. In dat hoofdstuk staat een artikel over de beperkte aansprakelijkheid van internetproviders. Die regeling lijkt sterk op wat we sinds 2000 hebben: geen aansprakelijkheid mits men een effectieve notice-en-takedownprocedure implementeert.

Ik haal de tekst en voetnoot even aan:

an online service provider adopting and reasonably implementing a policy to address the unauthorized storage or transmission of materials protected by copyright or related rights

An example of such a policy is providing for the termination in appropriate circumstances of subscriptions and accounts in the service provider’s system or network of repeat infringers.

“Termination of repeat infringers” is natuurlijk precies waar het bij three strikes over gaat. De voetnoot maakt duidelijk dat dit een voorbeeld is, zodat je in theorie ook andere opties kunt aanwijzen als wetgever (boze brieven, blokkeren van P2P of een Brein-hotline) maar het ligt voor de hand dat deze optie het zal worden.

Kan dat zomaar in Europa? Goeie vraag. Eerder deze maand verklaarde de Europese Commissie:

ACTA should not contain measures restricting end-users’ access to the Internet that would not be appropriate, proportionate and necessary within a democratic society and without a prior, fair and impartial procedure

wat op zich hartstikke mooi klinkt maar niet uitsluit dat er wel degelijk restricties kunnen worden ingevoerd. Het is nog wat vroeg om te zeggen hoe ver dat precies kan gaan, maar zorgelijk is het wel.

Arnoud

Digitale boeken blijken in groten getale illegaal te downloaden via downloadsites, meldde NRC vorige week. En dat vinden de uitgevers niet leuk, want “de onvermijdelijk aan digitalisering gekoppelde piraterij de economische basis onder het boekenbedrijf zal wegslaan.” Nee, men heeft niets geleerd van de muziekindustrie. Opmerkelijk, want er zijn toch genoeg boeken verschenen over dit onderwerp.

De juridische discussie ligt hier iets anders dan bij het downloaden van muziek en films. boeken zijn namelijk uitgesloten van het recht om een thuiskopie -en dus ook een download- te maken. Je mag alleen een “klein gedeelte” van een boek kopiëren, tenzij “redelijkerwijs mag worden aangenomen [dat] geen nieuwe exemplaren tegen betaling, in welke vorm ook, aan derden ter beschikking zullen worden gesteld”. Vandaar dus dat het standaardwerk over auteursrechten van De Beaufort gewoon gedownload mag worden, ook al zit er nog auteursrecht op. (Mag ik ernaar linken? Jazeker, want de bron is legaal omdat de auteursrechten in de VS verlopen zijn.)

De eigenlijke discussie moet niet juridisch zijn maar economisch: hoe stimuleren we het maken en verkopen van boeken, en welke rol kunnen uitgevers daarbij spelen? Het antwoord “downloaden van e-books moet keihard aangepakt worden” lijkt me in ieder geval fout, want dat zet geen zoden aan de dijk. Dat illegale aanbod blijft bestaan, de uitdaging is dus (net als bij muziek, films en games) zorgen voor een legaal alternatief dat voor makers, tussenpersonen en afnemers van werk bruikbaar is.

Arnoud

Weet u nog, die site MyP2P waar je handige hyperlinks naar illegaal doorgegeven televisieprogramma’s kon vinden? Eerst ex part verboden en toen in de echte rechtszaak wegens overmatige complexiteit niet veroordeeld. In hoger beroep heeft het Hof Den Bosch er minder moeite mee (PDF; en is dat een typemachine?). Hoewel MyP2P er niet voor wordt veroordeelt, laat het Hof zich wel ontvallen dat embedded links nieuwe openbaarmakingen zijn.

Een juridisch omgwtfbbq-momentje? Ik weet het niet. De enige onderbouwing die men geeft is

In de rechtspraak en juridische literatuur wordt betrekkelijk eensgezind aangenomen dat een embedded link wel een openbaarmaking inhoudt. Immers, het materiaal is dan te bekijken of beluisteren binnen de context van de website van degene die de link heeft geplaatst, waardoor diegene die de vertoning van het achterliggende werk zozeer “voor zijn rekening neemt” dat dit niet meer als een enkele verwijzing is te beschouwen.

maar welke rechtspraak of literatuur wordt gebruikt, blijft in het midden. Toevallig verscheen zeer onlangs in tijdschrift Mediaforum (2010, 1) een artikel van auteursrechtenadvocaat Dirk Visser over embedden van Youtube-filmpjes. Hij tussenconcludeert:

Het is dus mogelijk om ‘embedden’, evenals hyperlinken, niet als auteursrechtelijk relevant openbaar maken aan te merken. Het is ook mogelijk, bijvoorbeeld via een bepaalde invulling van het begrip ‘nieuw publiek’, ‘embedden’ wél als (secundaire) openbaarmaking aan te merken, waarbij men uit moet gaan van een functionele benadering van het openbaar- makingsrecht, waarbij vermoedelijk de indruk van het publiek over wie openbaar maakt van belang is. Het Hof van Justitie der EG zal hierover uiteindelijk moeten beslissen.

Visser lijkt er niet aan te willen dat iedere embedding een nieuwe openbaarmaking is, maar houdt voor commerciële sites zoals MyP2P diverse slagen om de arm (de cynische lezer zou zeggen om zijn broodheer BREIN niet in gevaar te brengen) in zijn conclusie. Zijn onderscheid tussen commerciële en private partijen is op zich sympathiek maar verhoudt zich maar moeizaam met de strenge Auteurswet, die dit onderscheidt niet kent. Iets is openbaarmaking of niet, en de al dan niet bedrijfsmatige status van de openbaarmaker is daarbij niet relevant. Pas bij diverse verweren (openbaarmaking in private kring bijvoorbeeld) of bij regelingen van bv. Buma/Stemra wordt dat belangrijk. Maar de vraag of iets openbaarmaking is, moet zonder aanzien des persoons worden bepaald.

Ik heb even zitten zoeken, maar afgezien van de Nieuw Rechts- en Voeljeniksvan-zaken ken ik er geen waar embedden of inline linken als openbaarmaken werd gezien. En die twee zaken vind ik wat te mager om te zeggen dat “betrekkelijk eensgezind aangenomen” wordt dat dit het geval is.

Oh kijk, de advocaat van MyP2P kwam zelf met deze stelling:

In de rechtspraak en juridische literatuur wordt betrekkelijk eensgezind aangenomen dat een embedded link wel een openbaarmaking inhoudt. Immers, het materiaal is dan te bekijken of beluisteren binnen de context van de website van degene die de link heeft geplaatst en door de plaatsing wordt over het algemeen een nieuw publiek bereikt.

Ik neem aan dat hij het dan ook in het verweer zo heeft geformuleerd en dat het Hof dit via copy&paste heeft overgenomen.

Omdat “niet is gebleken” dat MyP2P embedded links aanbiedt, worden ze hiervoor niet veroordeeld. Waarom erover beginnen, denk je dan. Wel is het onrechtmatig om structureel links aan te bieden naar illegaal aangeboden streams met televisieprogramma’s, geen verrassing gezien de Mininova- en Pirate bay-uitspraken.

Arnoud

Enige tijd geleden werd bekend dat internetprovider UPC haar klanten nog wel eens ‘afkneep’, de internetsnelheid sterk terugbracht als klanten te veel downloaden. De telecomtoezichthouder heeft dit onderzocht en publiceerde gisteren haar oordeel: dit is een contractswijziging, en klanten hebben het recht om dan op te zeggen. Alleen nu niet, want UPC heeft het heel snel weer ongedaan gemaakt.

OPTA baseert haar oordeel op artikel 7.2 Telecommunicatiewet, dat bepaalt dat een consument het recht heeft om bij een wijziging van het contract door de provider het contract op te mogen zeggen. Hoewel de tekst van het artikel alleen spreekt van ‘wijziging’, moet het wel gaan om een voor de consument nadelige wijziging.

Volgens OPTA is afknijpen zo’n nadelige wijziging:

Het college oordeelt dat een structurele beperking van de internetsnelheid bij het gebruik van bepaalde diensten in zijn algemeenheid een wijziging van een beding in de overeenkomst is, die niet aantoonbaar in het voordeel van de abonnee is. De vraag of het een wijziging van een schriftelijk of niet-schriftelijk overeengekomen beding betreft, doet daarbij niet ter zake.

In dit geval ziet men het knijpen door de vingers, meldt Webwereld, omdat UPC “de wijziging zeer snel ongedaan heeft gemaakt”. Het oeps-sorry-overactieve-stagiair excuus dus.

Mooi om te weten dat ik van mijn UPC-abonnement af kan als ze dit nog eens doen.

Arnoud

Het kabinet wil het downloaden van beschermde werken uit (evident) illegale bron gaan verbieden. Tegelijkertijd zal de thuiskopieheffing worden afgeschaft, wordt het toezicht op auteursrechtorganisaties sterker en zal de contractuele positie van auteurs en uitvoerende kunstenaars worden verbeterd. Ben ik tegen? Mwa, niet uit principe. Wel vraag ik me ernstig af of dit echt gaat werken: de contentindustrie moet binnen drie jaar met initiatieven komen voor legale diensten, en ik zet er een krat vrij bier op dat dat hem niet gaat worden.

Het besluit neemt grofweg de aanbevelingen uit het rapport-Gerkens over, die ook neerkwamen op “we moeten downloaden verbieden anders heeft de industrie geen kans nieuwe modellen te ontwikkelen.” Welke nieuwe modellen dat dan zijn, moet bij de industrie liggen - die club die decennia lang niets bedacht heeft behalve nieuwe modellen aanklagen wegens schending van hun auteursrechten. Excuse me voor het skeptisch zijn, maar clubs die de drie-voor-een-tientjebak bij de Blokker als een “volwassen aanbod” betitelen zie ik niet snel met iets echt nieuws komen.

Het argument is dan altijd: je kunt niet concurreren met gratis. Daar geloof ik niks van, iTunes en alle ringtoneboeren lukt dat toch aardig. En ook clubs als Mininova concurreren prima met gratis.

Het zou beter zijn geweest als het kabinet zélf met maatregelen was gekomen om deze vastgelopen markt op gang te helpen, zoals Eurocommissaris Viviane Reding eerder bepleitte. Bijvoorbeeld door een stelsel van verplichte licenties op te tuigen zodat ontwikkelaars van innovatieve distributiemodellen een betere onderhandelingspositie krijgen (waar Remy Chavannes nu iets genuanceerder over is dan in zijn Nu.nl column vorige week).

Nee, hier verwacht ik weinig heil van. Er komen misschien een paar nieuwe aanbieders met tientjesbakken bij, maar echt nieuwe modellen zie ik niet verschijnen. Als we binnen drie jaar in Nederland Disneycontent kunnen huren via een filesharing netwerk, ongeveer zoals Steam voor de gamesindustrie, krijgt iedereen die hieronder reageert een kratje vrij bier of vrije cola. Eigenlijk had ik willen zeggen “huren via internet” maar dan zul je zien dat er ergens een DRM dienst voor 20 euro per film opgetuigd wordt waar je binnen 24 uur de film in 640×480 moet worden bekeken nadat je Silverlight geïnstalleerd hebt en een kopie van je paspoort bij BREIN hebt afgegeven. Of dat Wouter Rutten betaaltelevisie als onderdeel van internet definieert.

Arnoud