Internetrecht door Arnoud Engelfriet

Lezer Remko S. reageerde op mijn blogpost Hoe onbeperkt is “onbeperkt mobiel bellen en sms’en”? met de stelling dat er nogal makkelijk vanuit wordt gegaan dat wat er in algemene voorwaarden staat bindend is. Hij schreef onderstaande gastpost die ik met plezier hier plaats.

6GMOBILE B.V. biedt onder de naam Tringg 3G onbeperkt bellen, sms’en en data (3G) aan voor €29,95 per maand met een looptijd van 12 maanden. Op de voorpagina wordt opgemerkt dat er op de diensten van Tringg een fair use policy van toepassing is, deze wordt hier niet verder gespecificeerd. Tijdens het bestellen dient de potentiële klant akkoord te gaan met de algemene voorwaarden en te verklaren het abonnement alleen particulier te gaan gebruiken. Redelijk eigen gebruik betekent volgens artikel 5 van de algemene voorwaarden maximaal 1.250 belminuten + sms’jes en 1000MB aan data. Indien deze limieten worden overschreden kunnen er extra kosten in rekening worden gebracht en de dienst worden onderbroken totdat deze betaald zijn.

Het is gebruikelijk dat aanbieders van telecommunicatiediensten in hun algemene voorwaarden een gebruiksprofiel dat niet in redelijkheid van een consument kan worden verwacht uitsluiten, zoals ook 6GMOBILE dat doet. 6GMOBILE noemt als voorbeelden van oneigenlijk gebruik het gebruik van de SIM-kaart in andere apparaten dan een telefoon, voor tethering of als babyfoon. De vervolgens genoemde limieten, bijvoorbeeld gemiddeld 25 minuten bellen en 20 sms’jes versturen per dag, zijn echter geen onredelijk gebruik voor een klant die is binnengehaald met de belofte van onbeperkt gebruik.

Het aantal belminuten, sms’jes en MB’s aan mobiele data zijn bij een mobiele-telefoonabonnement de bedingen die de kern van de prestaties van de aanbieder aangeven, en die kunnen niet middels algemene voorwaarden worden overeengekomen. De wet zegt hierover in artikel 6:231a BW:

algemene voorwaarden: een of meer bedingen die zijn opgesteld teneinde in een aantal overeenkomsten te worden opgenomen, met uitzondering van bedingen die de kern van de prestaties aangeven, voor zover deze laatstgenoemde bedingen duidelijk en begrijpelijk zijn geformuleerd;

De juiste interpretatie van dit artikel is door de Hoge Raad der Nederlanden verduidelijkt in een tweetal arresten. Als eerste arrest Assoud/Stichting de Nationale Sporttotalisator (HR 19-09-1997):

Zoals ook in de ontstaansgeschiedenis van dit artikel naar voren komt, mede in het licht van art. 4 lid 2 van Richtlijn 93/13/EEG van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten, moet het begrip ‘bedingen die de kern van de prestaties aangeven’ zo beperkt mogelijk worden opgevat, waarbij als vuistregel kan worden gesteld dat ‘kernbedingen’ veelal zullen samenvallen met de essentialia zonder welke een overeenkomst, bij gebreke van voldoende bepaalbaarheid van de verbintenissen, niet tot stand komt. Voor de vaststelling van wat daaronder moet worden verstaan is dan ook niet bepalend of het beding in kwestie een voor de gebruiker of voor beide partijen belangrijk punt regelt, maar of het van zo wezenlijke betekenis is dat de overeenkomst zonder dit beding niet tot stand zou zijn gekomen of zonder dit beding niet van wilsovereenstemming omtrent het wezen van de overeenkomst sprake zou zijn.

Als tweede arrest Weevers Stous/Stichting Parkwoningen Hoge Weide (HR 21-02-2003):

Zoals uit de parlementaire geschiedenis van die bepaling blijkt, dienen objectieve maatstaven te worden gehanteerd bij de beoordeling of sprake is van een kernbeding. Niet bepalend is of partijen zelf het beding tot kernbeding bestempelen. Evenmin is van belang of het beding een voor de gebruiker belangrijk punt regelt. Dat geldt ook als het gaat om een voor de gebruiker zó belangrijk punt dat hij zonder het beding de overeenkomst niet zou zijn aangegaan. Dat is immers een subjectieve maatstaf.

Wanneer niet bepaald is hoeveel belminuten, sms’jes en MB’s aan mobiele data er in een belbundel zitten is er geen verbintenis tot stand gekomen (artikel 6:227 BW: “De verbintenissen die partijen op zich nemen, moeten bepaalbaar zijn.”) Dit zijn de, als tegenprestatie voor het abonnementsgeld, door 6GMOBILE te verrichten diensten.

Het onderscheid tussen kernbedingen en overige bedingen, die wel in algemene voorwaarden kunnen worden opgenomen, is hier van belang omdat in het ene geval de limieten nooit overeengekomen en in het andere vernietigbaar zijn. Betreft het geen kernbeding dan kunnen ze op basis van onredelijk bezwarendheid (6:233 sub a BW) worden vernietigd. 6GMOBILE heft echter door haar handelswijze de mogelijkheid van vernietiging op: wie door wil gaan met bellen/sms’en/internetten moet per email bevestigen dat hij bereid is daarvoor bij te betalen. Daarmee vervalt ten gevolge van 3:55 lid 1 BW de vernietigingsgrond.

Wanneer het wel een kernbeding is dan is deze nooit aanvaard. Kernbedingen kunnen alleen bewust worden aanvaard, algemene voorwaarden ook ongelezen. Eventueel gedane bijbetalingen zijn dan ook onverschuldigd en kunnen worden teruggevorderd. In beide gevallen levert het onderbreken van de diensten wanprestatie op. Mocht de klant hierdoor schade lijden dan kan deze op 6GMOBILE worden verhaald (6:74 lid 1 BW). Uit art. 3:41BW (partiële nietigheid) en eventueel 3:42 BW (conversie) volgt dat de rest van de algemene voorwaarden, inclusief het verbod op onredelijk gebruik in stand blijft.

6GMOBILE zelf ziet, aldus het eerste punt in het derde artikel in haar algemene voorwaarden, de tekst op haar website echter niet als een aanbod dat via de bestelpagina aanvaard kan worden.

Aanbiedingen van Tringg zijn vrijblijvend en vormen een uitnodiging aan de Klant om zich voor de Diensten aan te melden. De overeenkomst komt tot stand op het moment dat de voor het gebruik van de Diensten benodigde SIM-kaart aan de klant wordt geleverd.

Dat dit niet de normale gang van zaken is is duidelijk verwoord door de Consumentenautoriteit in zaak 106/Tele2 Nederland B.V.:

De Consumentenautoriteit is voorts van oordeel dat het juridisch niet mogelijk is om een in afwijking van het uit artikel 6:217, eerste lid, BW voortvloeiende tijdstip van totstandkoming van de overeenkomst te bepalen in algemene voorwaarden. […] Een afwijkend tijdstip van totstandkoming van de overeenkomst is derhalve slechts mogelijk indien […] dit uitdrukkelijk voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst aan de consument [was] medegedeeld.

Tenslotte is het voor klanten van 6GMOBILE verstandig, voor het geval dat 6GMOBILE de rechter ervan weet te overtuigen dat het hebben van een SIM-kaart als het enige wezenlijke onderdeel van een mobiele-telefoonabonnement kan worden gezien, kosteloos via het daartoe bestemde contactformulier te verklaren dat hij het “fair use” beding vernietigt omdat dit een wezenlijke beperking oplevert van hetgeen dat hij verwachtte. Deze reden staat vrijwel letterlijk in de zogenaamde “grijze lijst” (6:237 sub b BW), wat betekent dat het aan 6GMOBILE is om aan te tonen dat de limieten geen wezenlijke beperking zijn bij normaal gebruik door een consument.

Mocht 6GMOBILE geen gehoor geven aan bijvoorbeeld het verzoek de diensten te hervatten in het geval van afsluiting, het te veel betaalde terug te storten of dreigen met gerechtelijke stappen, dan kan de klant het geschil voorleggen aan de Geschillencommissie Telecommunicatie, waar de 6GMOBILE (daartoe bij wet verplicht) bij aangesloten is.

Een lezer wees me op een aanbieding van Tringg voor “onbeperkt bellen en sms’en”, en zelfs de optie om onbeperkt mobiel te internetten. En inderdaad, de advertentie (zie screenshot hiernaast) zegt keihard “onbeperkt”. Maar kijk je iets verder op de site, dan zie je ineens een voetnootnummer, die verwijst naar een tekst met “Op de services van Tringg is een Fair Use policy van toepassing.”

Nou ja ok, fair use betekent misbruik en overbelasting, dus logisch dat ze dat hebben. Maar als je dan gaat bestellen en de algemene voorwaarden leest, dan zie je iets heel anders dan “onbeperkt” of zelfs maar “onbeperkt met fair use policy”:

De Klant zal de SIM-kaart en de Diensten slechts gebruiken voor redelijk eigen gebruik met een enkel mobiel telefoontoestel. … Redelijk eigen gebruik betekent:
i. Maximaal twaalfhonderdvijftig (1.250) units per maand gebruiken voor bellen en SMS communicatie binnen Nederland, waarbij één (1) belminuut of één (1) SMS gelijk staat aan één (1) unit, of
ii. Indien de Klant een Tringg 3G dienst afneemt die gebruik van mobiele data toestaat, maximaal duizend (1.000) units mobiele data per maand waarbij één (1) MB gelijk staat aan één (1) unit, (…)

Tringg zegt alleen in te grijpen als gebruikers daar ‘ver’ overheen gaan.

De terminologie “redelijk eigen gebruik” is waarschijnlijk bedoeld om aan te sluiten bij artikel 6:2 BW: “Schuldeiser en schuldenaar zijn verplicht zich jegens elkaar te gedragen overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid.” Het idee daarachter is dat je als klant niet onredelijk mag zijn naar de provider toe, en de hele dag aan de telefoon hangen is onredelijk zodat Tringg dat niet hoeft te accepteren.

Ik snap de redenering, en Tringg is er ook helder genoeg in dat deze grenzen gelden maar ik blijf moeite houden met zo’n interpretatie. Mensen zien “onbeperkt” en interpreteren dat als “echt onbeperkt onbeperkt” om dan achteraf te horen dat er wel degelijk beperkingen op zitten. Natuurlijk kun je zeggen dat mensen moeten weten dat echt onbeperkt niet bestaat, of dat mensen wel redelijk moeten zijn in hun gebruik maar er blijft iets knagen. Al was het maar omdat concurrenten die netjes met “Bij ons 1250 minuten of sms’jes uit één bundel” bellen, er slechter uitkomen in de vergelijksites want 1250 minuten is slechter dan onbeperkt.

Arnoud

Afgelopen week kreeg ik diverse mails van lezers die zich afvragen hoe het nu zit met fair use, en dan bedoel ik niet het auteursrechtelijke begrip maar de kreet van internetproviders: Onbeperkt internetten (fair use policy van toepassing). Wanneer is onbeperkt internetgebruik unfair?

Dat is een goeie vraag, waar nog steeds niemand over heeft geprocedeerd zodat het antwoord nog wel even op zich laat wachten. In februari vorig jaar blogde ik dat dit wel eens een oneerlijke handelspraktijk kan zijn omdat je essentiële informatie weglaat bij je aanbod. Je vertelt je klant namelijk niet hoe veel data hij mag downloaden - of erger nog, je zet hem op het verkeerde been omdat je heel hard ONBEPERKT roept maar met een vage term in kleine letters wat anders meldt.

Er is trouwens nog iets mis met de fair use policy: het is de provider die eenzijdig vaststelt of je “te veel” downloadt. En omdat daar geen objectieve criteria aan zitten, is dat een onredelijk bezwarend beding:

Onredelijk bezwarend is een beding dat de beoordeling van de vraag of de gebruiker in de nakoming van een of meer van zijn verbintenissen is te kort geschoten aan hem zelf overlaat

Ik krijg zin om hier eens een proefproces van te maken. Maar het belang van zo’n zaak is natuurlijk minimaal: welke schade lijdt je doordat je provider je afknijpt nadat je 700GB hebt gedownload terwijl bleek dat 400 het maximale was dat je had mogen gebruiken? Worden er echt mensen door hun provider afgesloten wegens te hard downloaden?

Arnoud

Onbeperkt spareribs eten, maar u moet het wel redelijk houden. Dat vind ik niet echt onbeperkt, u wel? Toch is dat feitelijk hetzelfde als wat veel internetproviders gebruiken: onbeperkt internetten, maar met een fair use policy (FUP). Deze zegt dan dat het internetverkeer “redelijk” moet zijn of “niet veel meer dan het gemiddelde van alle klanten” of iets van die aard.

Bij de aankondiging van mijn artikel Contracten met internetproviders werd in de reacties de vraag gesteld:

Als een provider een Fair Use Policy hanteert, is het dan nog redelijk dat de provider adverteert met “geen datalimiet” en “onbeperkt internettten”? Ik vermoed zelf van niet, want er is _wel_ een datalimiet en het internetten is _niet_ onbeperkt.

Nu komt er binnenkort verbod op oneerlijke handelspraktijken. Als deze wet er door is, is het verboden om als handelaar iets te doen waardoor

het vermogen van de gemiddelde consument om een geïnformeerd besluit te nemen aanmerkelijk wordt beperkt en de gemiddelde consument daardoor een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen dat hij anders niet had genomen.

Hieronder vallen bijvoorbeeld trucs als elke week opheffingsuitverkoop of een stuntaanbieding die om vijf over negen al is uitverkocht “maar we hebben nog wel veel andere mooie producten”. Maar het gaat niet alleen om dat soort malafide zaken. De regels zijn algemener. Zo mag je geen misleidende omissie hebben in je advertentie: geen essentiële informatie weglaten die de gemiddelde consument nodig heeft om een geïnformeerd besluit over een transactie te nemen.

Als voorbeelden hiervan noemt het wetsvoorstel:
a. de voornaamste kenmerken van het product, in de mate waarin dit gezien het medium en het product passend is;
d. de wijze van betaling, levering, uitvoering en het beleid inzake klachtenbehandeling, indien deze afwijken van de vereisten van professionele toewijding;

De toegestane hoeveelheid dataverkeer van een internetabonnement lijkt mij een zeer essentieel kenmerk. Dit bepaalt voor een groot deel hoe duur een abonnement is. En om abonnementen te kunnen vergelijken, moet je weten wat je bij elk abonnement mag.

Bovendien is “fair use policy” bepaald geen duidelijke omschrijving van de wijze van uitvoering de overeenkomst. Hoe weet ik zelfs maar wanneer ik meer gebruik dan mijn medegebruikers?

Een provider moet dus volgens dit wetsvoorstel aangeven wat er nu precies mag. Een vage omschrijving als “in alle redelijkheid” laat essentiële informatie weg en is daarmee misleidend.

UPDATE (7 februari 2008) omdat de Richtlijn al ingevoerd had moeten zijn, is tegenwoordig “richtlijnconforme interpretatie” van de regels uit de Richtlijn van kracht. Dat maakt het mogelijk om een bestaande wetsbepaling zo uit te leggen dat de uitkomst net is of de Richtlijn al wel ingevoerd is. Voor de FUP heb je nu al de mogelijkheid om deze algemene voorwaarde te vernietigen door te zeggen dat die onredelijk bezwarend is. Een richtijnconforme uitleg van deze eis (conform de richtlijn oneerlijke handelspraktijken dus) moet er dan toe leiden dat de FUP onredelijk bezwarend is omdat essentiële informatie weggelaten wordt. Meer hier.

Arnoud