Internetrecht door Arnoud Engelfriet

RealNetworks is onderuit gegaan in de zaak tegen Hilbrand Edskes over een hyperlink naar Real Alternative, las ik gisteren bij Webwereld. Edskes beheert de website CodecPack waar veel links naar freeware op staan. Een van de pakketten is Real Alternative, een alternatief voor Real Player van RealNetworks. Real had via een ex parte beschikking(!) inbeslagname van zijn computers en een inval in zijn huis geregeld, omdat RA inbreuk op de rechten van Real zou maken. De rechtbank Den Haag vernietigt het vonnis compleet en verplicht Real tot betaling van Edskes’ advocaatkosten.

Reals vordering was gebaseerd op het feit dat Real Alternative (een meukvrije en snellere speler voor video’s in het Real-formaat) inbreuk op haar auteursrechten zou maken, omdat er codecs overgenomen zouden zijn. Real stelde daarvoor Edskes aansprakelijk en trok maar meteen het misbaksel van de ex parte beschikking uit de kast: een vonnis zonder tegenspraak, dat je zo ongeveer altijd krijgt met een mooi verhaal dat er inbreuk zou zijn. Voor zover ik kan zien primair gebaseerd op het feit dat Edskes linkte via een speciale DNS entry, waarbij je een redirect via “server-b1.edskes.com” kreeg die weer naar de de feitelijke URL (bij de Duitse softwaresite Freenet) verwees. Deze redirect helpt onder meer tegen linkjatters.

Vervolgens startte Real een bodemprocedure, een echte rechtszaak dus, waarin ze zo’n twee ton schadevergoeding eiste van de siteaanbieder. Daarbij werd die DNS-redirect aangegrepen als bewijs dat Edskes zelf zou verspreiden. Uit het vonnis blijkt dat de rechter dit niet accepteert. Dat het lijkt of een bestand van een bepaalde server komt, betekent nog niet dat het ook echt zo is. Wie doet of hij films verspreidt, pleegt nog geen inbreuk.

Ook het argument dat Edskes’ link de enige manier was om het programma te downloaden en daarmee een publicatie wordt afgewezen. De gedachte daarachter was dat “openbaarmaken” uit de Auteurswet neerkomt op “aan het publiek beschikbaar stellen” en wie de link of sleutel tot een verborgen bron publiceert, zou je kunnen zien als de beschikbaarsteller en dus de openbaarmaker.

Wie nu aan FTD moet denken: inderdaad, dat argument speelde ook daar. Zijn forumposts die zeggen “in alt.binaries.boneless staat de film Avatar.dvdrip.Axxo.mk4″ een publicatie van de film? Nee, zei het Hof Den Haag destijds en nee zegt de rechtbank Den Haag nu ook.

Het beschikbaar stellen van Real Alternative aan het publiek gebeurde niet binnen de website van [Edskes], althans onder zijn zeggenschap of controle, maar op een andere server namelijk die van Freenet. Na het aanklikken van de link werd een ander frame geopend waarbinnen de gebruiker diende in te stemmen met het downloaden van Real Alternative naar zijn eigen computer. [Edskes] stelde met zijn link dan ook slechts een ‘bewegwijzering’ ter beschikking naar de locatie waar het bestand Real Alternative voor het publiek toegankelijk was.

Ook had Real gesteld dat Edskes een ‘tussenpersoon’ is, vergelijkbaar met een internetprovider zeg maar, die anderen in staat stelt informatie op internet te betrekken. Als zo’n tussenpersoon betrokken is bij een inbreuk via zijn dienst, dan kan hij verplicht worden in te grijpen. (Inderdaad, dit is hoe Brein wil dat Ziggo en XS4All de PiraatBaai.org gaan blokkeren.) Die stelling was gebaseerd op het feit dat Edskes een link aanbood. De rechtbank “vermag niet in te zien” hoe dat argument in elkaar steekt (ik ook niet trouwens).

Als laatste trekt Real nog de Brein-jurisprudentie uit de kast omtrent linksites: het structureel en systematisch faciliteren van inbreuk is onrechtmatig, ook als je zelf niets verspreidt of openbaar maakt, als je daar financieel gewin mee haalt. En al meteen daar gaat het fout: Edskes verdiende niets aan zijn site.

Bovendien geldt er bij die rechtspraak ook dat je wel moet hebben geweten dat de hyperlinks structureel illegaal zijn. En zeg eens eerlijk, had u dat gedacht van Real Alternative totdat u las dat Realplayer Edskes ging slopen?

Edskes had stapels producties overlegd waaruit bleek dat zo ongeveer de hele IT-wereld Real Alternative als legaal zag, en dat naast Freenet tientallen websites Real Alternative (gratis) te downloaden aanboden en nog steeds aanbieden. Dat Freenet zelf een grote softwaresite is, van wie je toch enige zorgvuldigheid mag verwachten, woog ook mee.

Alles bij elkaar kan Edskes niet worden verweten dat hij structureel, systematisch en uit winstbejag een hyperlink aanbood. Oftewel: er was niets mis met wat hij deed. Real mag zijn advocaat betalen: 46.000 euro.

Mark Jansen van Dirkzwager wijst erop dat deze redenering van de rechtbank wel eens gevolgen kan hebben voor het embedden van foto’s en films. Daarbij wordt vaak gezegd “de techniek is niet relevant, het gaat erom dat mensen het zien”. Mooi gevonden!

Opmerkelijk is nog dat Real het ex parte misbaksel blijkt te hebben gebruikt om internationaal te claimen dat er een verbod is uitgesproken én tegen Techzine te claimen dat de software ‘dus’ onrechtmatig was en ook bij haar verwijderd moest worden. Hoezo op de zaak vooruit lopen?

Update (7 november) Realnetworks meldt “door te gaan” met de juridische stappen. Welk juridisch belang ze daarbij hebben (de software is weg immers) is me onduidelijk.

Arnoud

Op 27 mei 2011 verscheen in De Telegraaf onder de kop “Blinde bejaarde keihard belazerd” een artikel over een bejaarde dame met een contract met Pretium. In iets gewijzigde vorm verscheen dit ook op www.telegraaf.nl. Via Twitter en Facebook werd de URL gepubliceerd, en anderen bleken het bericht geretweet en geliked te hebben. Ook op netwerken als Hyves dook het bericht op.

Over telecombedrijf Pretium is veel te doen. Hun wervingsmethodes zijn laten we zeggen controversieel. Maar Pretium vond dit bericht zo schadelijk dat er een dikke week later al gedagvaard werd. Kennelijk was de Telegraaf het met ze eens dat het artikel niet kon, want uit het vonnis (via) blijkt dat ze zich niet verzetten tegen de stelling dat het bericht onrechtmatig was. Maar de geëiste maatregelen om de publicatie ongedaan te maken, gingen wel héél ver:

1. een rectificatie plaatsen op de website www.telegraaf.nl, welke rectificatie dient te worden voorzien van een aankondiging op de homepage;
2. een rectificatie plaatsen op dezelfde plaats van de website(s) waarop de artikelen zijn gepubliceerd;
3. alle links naar de artikelen automatisch doorleiden naar de rectificatie;
4. de artikelen en links zelf (en alle reacties) te verwijderen van eigen sites en andere sites waar deze geherpubliceerd waren;


5. een verbod op herpublicatie waar dan ook;
6. de Telegraaf opdragen de derden die het artikel ook gepubliceerd hadden, dit uit de Google cache te laten halen;
7. ervoor zorgen dat Telegraaf-dochter Hyves alle links naar de artikelen zou vervangen door links naar de rectificatie en dat alle reacties op de artikelen worden verwijderd;
8. ervoor zorgen dat sociale media van derden (lees: Facebook en Twitter) alle reacties op de artikelen zullen verwijderen en alle links en verwijzingen naar de artikelen zullen vervangen door links naar de rectificatie.

Holy chips wat een waslijst. Je kunt je voorstellen dat ze daar bij de Telegraaf Media Groep ook zenuwachtig over werden.

De rechter wijst de eis tot rectificatie toe, wat volstrekt gebruikelijk is. Ook mag de Telegraaf deze niet opnieuw publiceren (duh). Bij de online rectificatie wordt vermeld dat deze maar een week online hoeft te staan, omdat

de aard van het internet en de ontwikkeling daarvan meebrengt dat het onrechtmatige artikel tot in lengte van dagen op onverwachte momenten nog tevoorschijn kan komen en dat TMN deze aspecten van publicatie op internet onvoldoende heeft laten meewegen bij haar beslissing het artikel te publiceren, dit kan niet betekenen dat TMN gehouden is de rectificatie tot in lengte van dagen op haar website te laten staan

Ik denk dat dit betrekking heeft op de rectificatie op de homepage. Voor de rectificatie bij het artikel zelf lijkt het me juist de bedoeling dat die er tot in lengte van dagen blijft staan.

Telegraaf moet ook rectificeren via haar Facebookpagina en Twitterkanaal. De rectificatietekst daar moet een link naar de rectificatie op telegraaf.nl bevatten. Ook nog logisch en begrijpelijk allemaal, net als het gebod om Google, Yahoo en Bing aan te schrijven om de kopieën aldaar te laten verwijderen.

Pretium had ook geëist dat alle links naar het oorspronkelijke digitale artikel de bezoeker automatisch zouden moeten doorleiden naar de digitale rectificatietekst. Daarmee moesten “alle sporen naar de onjuiste publicaties worden uitgewist”. Telegraaf maakte bezwaar, omdat niet duidelijk was wat “alle links” waren. De rechter geeft ze daarin gelijk, hoewel hij niet expliciet onderbouwt waarom. Ik denk dat dit wel juist is: er zijn ondertussen zó veel diensten die links onthouden en zo veel alternatieve links die ook het CMS binnenkomen, dat je volgens mij hooguit een blokkade of omleiding op de canonieke URL kunt eisen.

Nu wordt het leuk: de links moeten ook weg van Telegraafdochter Hyves en van social media van derden, zoals Facebook en Twitter. Die eis toewijzen zou kunnen betekenen dat Telegraaf moet gaan procederen tegen twitteraars die hun timeline niet willen opschonen of Facebookers die het artikel hebben gecopypaste. Plus iedereen die erop reageert. Ehm, nee, aldus de rechtbank:

een dergelijke vordering, die betrekking heeft op een niet afgebakende groep derden, [is] niet toewijsbaar omdat zij het gevaar van executiegeschillen in zich bergt en omdat TMN het niet in haar macht heeft om ervoor te zorgen dat derden bepaalde handelingen verrichten.

Het roept natuurlijk wel een leuke vraag op: zou er een constructie denkbaar zijn dat je wél die kopieën, retweets, likes etcetera van een verboden artikel kunt verwijderen? Oftewel wat had een slimmere advocaat van Pretium moeten eisen hier?

Update (13 oktober) in hoger beroep licht aangepast: de rectificatie moet een jaar blijven staan, de vermelding op de homepage een week, én TMG moet drie internetzoekmachines plus vier nieuwskopieersites aanschrijven om verwijdering te verzoeken.

Arnoud

Een lezer vroeg me:

Actueel gezien de Tour de France: als een officiële videostream geblokkeerd wordt op basis van het land waar je bent, is het dan legaal of illegaal om een proxy IP-adres te gebruiken? En hoe zit het met een door een particulier aangeboden stream via zo’n Chinese site?

In Nederland is het legaal om videos uit illegale bron te downloaden. Streamen is natuurlijk ook gewoon downloaden (maar dan irritant), dus dat valt onder dezelfde regeling. Er is dus weinig mis met zoeken naar een particulier aangeboden stream als de officiële bron weigert te leveren.

Een proxy gebruiken om de IP-blokkade te omzeilen, kan natuurlijk ook. Dat is wel iets meer gedoe, maar er lijkt me weinig mis mee, juridisch gezien dan. (En als hier wél wat mis mee is, dan is er ook wat mis met de Auteurswet: dan is het legaal om een illegale stream te bekijken maar niet om de legale stream te bekijken met een digitale regenjas aan.)

Natuurlijk wél illegaal is het zelf streamen (uploaden) van video’s zonder toestemming, net als het exploiteren van een site die structureel linkt naar illegaal beschikbare streams. In maart wonnen de diverse Europese voetbalbonden van MyP2P. De site had een structureel aanbod aan hyperlinks naar illegaal aangeboden streams, en dat was “maatschappelijk onzorgvuldig”, hoewel geen auteursrechtinbreuk omdat ze niet zelf de streams doorgeven.

Het wordt de hoogste tijd voor een Europees auteursrecht en een verbod op geo-specifieke levering van entertainmentcontent.

Arnoud

Via Twitter werd ik gewezen op een wel héél merkwaardig zoekresultaat: zoeken op “jacob de wit school facebook” levert niet alleen resultaten van Facebook op, maar ook een pagina van die school op Hyves, met de merknaam Facebook in de URL. Het lijkt erop dat Hyves die naam zelf toevoegt, zodat de Hyvespagina van de school hoger scoort in Google. Mag dat?

Update (12:17) Hyves meldt hieronder dat zij deze url zeker al 5 jaar gebruikt sinds die (almanak) feature er is. Hyves: “Dat is ver voordat Facebook uberhaupt open en internationaal was, de suggesties hierboven zijn dan ook echt verkeerd.”

Om zeker te weten dat dit niet een toevallige eenmalige gebeurtenis is, heb ik zelf even gezocht met de top 5 scholen die Hyves zelf noemt op haar almanak met scholen - en ja die is bereikbaar op de URL www.hyves.nl/facebook/. Van alle vijf blijkt inderdaad zo’n speciaal geprepareerde URL beschikbaar te zijn (zie screenshot hiernaast). En ook van diverse andere scholen blijkt standaard zo’n URL beschikbaar: probeert u het eens zelf met uw eigen scholen en meld de resultaten hieronder!

Het doet me denken aan het Google/Vuitton-arrest waarbij geoordeeld werd dat sprake is van merkinbreuk als je advertenties laat tonen bij andermans merk. In dat arrest staat deze overweging:

Indien advertentielinks naar sites met waren of diensten van concurrenten van de merkhouder naast of boven de natuurlijke resultaten van de zoekactie verschijnen, kan de internetgebruiker deze dus zien als een alternatief voor de waren of diensten van de merkhouder, voor zover hij ze niet meteen als irrelevant afdoet en ze niet verwart met die van de merkhouder.

Nu zijn dit strikt gesproken geen advertentielinks (”gesponsorde koppelingen”) maar het komt wel héél dicht in de buurt. En het lijkt me ook duidelijk dat Hyves met deze linkconstructie de indruk wil wekken dat ze een alternatief heeft voor de Facebookpagina van de betreffende school.

In het Tempur-vonnis van eind december werd op dit arrest voorgeborduurd en werden Adwords-advertenties als vergelijkende reclame aangemerkt:

Onder vergelijkende reclame in de zin van die bepaling valt elke vorm van reclame waarbij een concurrent of de door een concurrent aangeboden producten uitdrukkelijk of impliciet worden genoemd. In dit verband is het van weinig belang of de producten van de adverteerder worden vergeleken met die van de concurrent (…)

Je zou deze URL als vergelijkende reclame kunnen zien, als je zegt dat Hyves reclame maakt voor haar schoolpagina’s door zo’n speciaal geconstrueerde URL door Google in de organische zoekresultaten te laten opnemen. Het gaat me wat ver, ik kan een scholenhyve moeilijk een advertentie voor Hyves noemen. Maar dat ze heel dicht tegen de grenzen aanschurken is wel duidelijk.

Als dit vergelijkende reclame is, dan is het wel een verboden vorm: op de Hyvespagina achter de hyperlink is geen enkele opmerking over Facebook opgenomen, laat staan een of andere vorm van vergelijking tussen Facebook-schoolpagina’s en Hyves-schoolboekpagina’s. En dat is toch echt verplicht bij vergelijkende reclame.

Hyves neemt hier dus een groot juridisch risico. Hoewel ik daar persoonlijk wel blij mee ben, meer jurisprudentie over wat wel en niet mag in URL’s is dringend gewenst. Dus joehoe legal@Facebook.com, wanneer komt de dagvaarding?

Arnoud

De Nationale Maatschappij der Belgische Spoorwegen verbiedt sites om naar zijn internetpagina’s te linken, meldde Tweakers gisteren. Linken naar de startpagina mag alleen na toestemming:

Om een link te leggen, dient u de hierna volgende procedure te volgen:

• u vraagt per e-mail (communicatie@b-holding.be) aan de NMBS of u een link mag leggen, met vermelding van de naam van de site, van de verantwoordelijke ervan en van het doel waarvoor de link wordt gevraagd; en
• u verklaart uitdrukkelijk in voormelde e-mail dat u de voorwaarden van de NMBS om een link te leggen alle zonder enig voorbehoud aanvaardt en zal respecteren; en
• de NMBS onderzoekt uw aanvraag en geeft u, voorafgaandelijk aan het leggen van de link, per e-mail haar akkoord of desgevallend haar weigering.

Kan dit ook in Nederland, vroegen diverse mensen mij.

Nee, dit kan niet. Het is een volstrekt uitgemaakte zaak dat een gewone hyperlink naar een gewoon vrij online staande webpagina niet verboden kan worden. Pas als je linkt naar iets dat niet online hoort te staan of naar een pagina die niet direct toegankelijk hoort te zijn (maar dat door bv. een programmeerfout is) kán dat anders komen te liggen. Dat blijkt bv. uit de zaak Deutsche Bahn vs Indymedia) en XS4All/Deutsche Bahn).

Een site kan natuurlijk wel op basis van de referer mensen blokkeren die via jouw link op hun site komen. Het is hun site dus zij bepalen wie erop mag (Ab.Fab/XS4all).

Arnoud

Weet u nog, die site MyP2P waar je handige hyperlinks naar illegaal doorgegeven televisieprogramma’s kon vinden? Eerst ex part verboden en toen in de echte rechtszaak wegens overmatige complexiteit niet veroordeeld. In hoger beroep heeft het Hof Den Bosch er minder moeite mee (PDF; en is dat een typemachine?). Hoewel MyP2P er niet voor wordt veroordeelt, laat het Hof zich wel ontvallen dat embedded links nieuwe openbaarmakingen zijn.

Een juridisch omgwtfbbq-momentje? Ik weet het niet. De enige onderbouwing die men geeft is

In de rechtspraak en juridische literatuur wordt betrekkelijk eensgezind aangenomen dat een embedded link wel een openbaarmaking inhoudt. Immers, het materiaal is dan te bekijken of beluisteren binnen de context van de website van degene die de link heeft geplaatst, waardoor diegene die de vertoning van het achterliggende werk zozeer “voor zijn rekening neemt” dat dit niet meer als een enkele verwijzing is te beschouwen.

maar welke rechtspraak of literatuur wordt gebruikt, blijft in het midden. Toevallig verscheen zeer onlangs in tijdschrift Mediaforum (2010, 1) een artikel van auteursrechtenadvocaat Dirk Visser over embedden van Youtube-filmpjes. Hij tussenconcludeert:

Het is dus mogelijk om ‘embedden’, evenals hyperlinken, niet als auteursrechtelijk relevant openbaar maken aan te merken. Het is ook mogelijk, bijvoorbeeld via een bepaalde invulling van het begrip ‘nieuw publiek’, ‘embedden’ wél als (secundaire) openbaarmaking aan te merken, waarbij men uit moet gaan van een functionele benadering van het openbaar- makingsrecht, waarbij vermoedelijk de indruk van het publiek over wie openbaar maakt van belang is. Het Hof van Justitie der EG zal hierover uiteindelijk moeten beslissen.

Visser lijkt er niet aan te willen dat iedere embedding een nieuwe openbaarmaking is, maar houdt voor commerciële sites zoals MyP2P diverse slagen om de arm (de cynische lezer zou zeggen om zijn broodheer BREIN niet in gevaar te brengen) in zijn conclusie. Zijn onderscheid tussen commerciële en private partijen is op zich sympathiek maar verhoudt zich maar moeizaam met de strenge Auteurswet, die dit onderscheidt niet kent. Iets is openbaarmaking of niet, en de al dan niet bedrijfsmatige status van de openbaarmaker is daarbij niet relevant. Pas bij diverse verweren (openbaarmaking in private kring bijvoorbeeld) of bij regelingen van bv. Buma/Stemra wordt dat belangrijk. Maar de vraag of iets openbaarmaking is, moet zonder aanzien des persoons worden bepaald.

Ik heb even zitten zoeken, maar afgezien van de Nieuw Rechts- en Voeljeniksvan-zaken ken ik er geen waar embedden of inline linken als openbaarmaken werd gezien. En die twee zaken vind ik wat te mager om te zeggen dat “betrekkelijk eensgezind aangenomen” wordt dat dit het geval is.

Oh kijk, de advocaat van MyP2P kwam zelf met deze stelling:

In de rechtspraak en juridische literatuur wordt betrekkelijk eensgezind aangenomen dat een embedded link wel een openbaarmaking inhoudt. Immers, het materiaal is dan te bekijken of beluisteren binnen de context van de website van degene die de link heeft geplaatst en door de plaatsing wordt over het algemeen een nieuw publiek bereikt.

Ik neem aan dat hij het dan ook in het verweer zo heeft geformuleerd en dat het Hof dit via copy&paste heeft overgenomen.

Omdat “niet is gebleken” dat MyP2P embedded links aanbiedt, worden ze hiervoor niet veroordeeld. Waarom erover beginnen, denk je dan. Wel is het onrechtmatig om structureel links aan te bieden naar illegaal aangeboden streams met televisieprogramma’s, geen verrassing gezien de Mininova- en Pirate bay-uitspraken.

Arnoud

Vandaag een gastbijdrage van Maarten van Amerongen, student Nederlands recht aan de Universiteit Utrecht en werkzaam bij de Centrale Raad van Beroep als zittingsgriffier. Deze bijdrage is een ingekorte versie van zijn afstudeerscriptie.

Er zijn honderden websites met een index aan eD2k-links, torrents en NZB’s, er hun aantal lijkt voortdurend toe te nemen. Voor mijn masterscriptie heb ik onderzoek gedaan naar drie P2P netwerken en evenzoveel websites die om verschillende redenen interessant zijn voor de behandeling van de problematiek rond de indexeringsites. Geclaimde massale inbreuken via zulke sites en gestelde miljoenenverliezen voor de rechthebbenden, een actueel probleem wereldwijd met in Nederland een tweestrijd tussen, voornamelijk, auteursrechtenbeschermer Stichting Brein en de beheerders van de indexeringsites. Veel indexeringsites worden door Stichting Brein als eendrachtig en inbreukmakend beschouwd maar de verschillen zijn zoveel interessanter.

In de loop van het afgelopen decennium is de werkwijze van Stichting Brein tegen indexeringsites en hun bezoekers veranderd. Ook de geleerden, rechterlijke macht en overheid lijken niet goed te weten wat men met de indexeringsites aanmoet. Zo haalde rechtenprofessor D.J.G. Visser in een artikel in Computerrecht 2001 de P2P dienst Napster aan. Destijds achtte hij Napster niet aansprakelijk voor auteursrechteninbreuk, wel leverde de dienst een onrechtmatige daad op. In een P2P dienst zónder centrale database zag hij geen probleem, het zijn dan uitsluitend de gebruikers die de auteursrechtelijk relevante handeling verrichten. Nu, enkele jaren later, staat Visser Stichting Brein bij in een procedure tegen de bittorrentindexeringsite Mininova. Een site die slechts torrentbestanden host voor het gedecentraliseerde Bittorrent netwerk en daarbij een streng Notice-and-takedown beleid voert. De inhoud van de procedure Stichting Brein/Mininova veronderstel ik als bekend.

De Stichting Brein voert keer op keer procedures tegen ISP’s of websitehouders om indexeringsites van het internet te krijgen. Hierbij verwijst Stichting Brein maar al te graag naar een paar behaalde matige successen uit het verleden. Relevante uitspraken die de stichting minder behagen worden doodgezwegen. De status van de indexeringsite is hierdoor, mijns inziens onterecht, op een hellend vlak gekomen waarbij de onrechtmatigheid van dergelijke websites dikwijls onterecht en steeds maar sneller wordt aangenomen, veelal door de voorzieningenrechter en zonder degelijk inhoudelijk feitenonderzoek. Een onterechte gang van zaken. Er mag vanuit worden gegaan dat de stichting weliswaar representatief is op het gebied van piraterijbestrijding maar dat hun zelfuitgeroepen expertise en oordeel in redelijkheid niet als waarheid overgenomen mogen worden in rechtelijke procedures. Ze zijn belangenbehartiger met een opinie en géén (onafhankelijk) expert, ook al profileren zij zich wel als zodanig. Een aanwezigheid van medewerkers van Stichting Brein bij doorzoekingen van woningen door de politie naar aanleiding van verdenkingen van intellectuele eigendomsfraude is derhalve volstrekt overbodig en ongewenst voor een deugdelijk onderzoek.

Hoe dan om te gaan met de indexeringsites? Naar mijn opvatting bestaat reeds afdoende wetgeving in de vorm van artikel 6:196c BW om de indexeringsite uit het juridische ‘grijze gebied’ te halen. Een indexeringsite vormt in zekere zin een dienst van de informatiemaatschappij waarbij van de beheerder een vorm terughoudendheid van verlangd mag worden als het gaat om de controle van de inhoud van de door bezoekers geplaatste hashcodes, links of andersoortige data. Controle leidt immers te snel tot een ongewenste vorm van censuur.

In de lijn van de wetsgeschiedenis en jurisprudentie valt op te maken dat een beheerder van een website binnen het kader van de bescherming van artikel 6:196c BW valt indien hij adequaat optreedt bij meldingen van rechthebbenden inzake verwijzingen naar onrechtmatige data. Een dergelijke toepassing van art. 6:196c BW geeft een rechthebbende naar mijn mening in een procedure een sterke positie indien een beheerder weigerachtig blijft om links te controleren en verwijderen.

Het ligt derhalve voor de hand aan te nemen dat een beheerder van een indexeringsite in redelijkheid verplicht is informatie in de vorm van links, torrents, NZB’s etc. te verwijderen zodra hij wordt geïnformeerd door de rechthebbende over de onrechtmatigheid van de bestanden achter de verwijzing. Echter totdat de beheerder is geïnformeerd meen ik te kunnen concluderen dat de -mijns inziens ongefundeerde- klaagbeden van de nationale en internationale rechthebbendenorganisaties over de enorme verliezen die jaarlijks geleden zouden worden als gevolg van het downloaden van auteursrechtelijk beschermd materiaal als gevolg van links die opgenomen zijn bij de P2P indexeringsites, genegeerd kunnen worden. Ik zie in beginsel, en onder voorbehoud van speciale omstandigheden, weinig tot geen juridische problemen in het bestaan van dergelijke sites.

Maarten van Amerongen is student Nederlands recht aan de Universiteit Utrecht en werkzaam bij de Centrale Raad van Beroep als zittingsgriffier. Zijn scriptie is begeleid door mw. prof. mr. drs. M. de Cock Buning. Na het behalen van zijn masterdiploma ambieert hij een functie in de advocatuur, richting IT/IE.

Linken is geen openbaar maken, roep ik al een hele tijd. B/S roept al een hele tijd het omgekeerde. En zo af en toe komt er een vonnis langs dat de discussie weer eens lekker stimuleert. Boek 9 bericht over een ex parte beschikking (een vonnis-zonder-wederhoor, een juridisch onding dat op zich een blogpost of tien waard is) waarin wordt bepaald dat de site MyP2P zelfstandig openbaarmakingshandelingen verricht. Dit omdat zij verwijst naar peer-to-peer streams waar je live televisie kunt kijken.

In de beschikking trektvolgt de rechtbank de eiser in haarde analogie met hotelgasten die televisie kunnen kijken. In het Hotelkamers-arrest ging het Europese Hof van Justitie in op de vraag of de distributie van een signaal door middel van televisietoestellen aan klanten die in hotelkamers logeren, een mededeling aan het publiek (wat de Nederlandse wet een “openbaarmaking” noemt) in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 vormt.

In die richtlijn staat dat deze term breed moet worden uitgelegd om “een hoog beschermingsniveau voor onder meer de auteurs te verwezenlijken, zodat dezen met name bij een mededeling aan het publiek een passende beloning voor het gebruik van hun werk kunnen ontvangen”. Het Hof ziet daarom geen problemen om het installeren en laten gebruiken van televisietoestellen in hotelkamers als nieuwe openbaarmaking te zien.

het doorgeven van een signaal door middel van televisietoestellen door een hotel aan de gasten die in zijn kamers verblijven, ongeacht de gebruikte techniek van doorgifte van het signaal, [vormt] een mededeling aan het publiek in de zin van artikel 3, lid 1, van deze richtlijn.

De meer klassiek opgevoede auteursrechtdeskundigen doet dit denken aan het HR-arrest 30 oktober 1981 (CAI Amstelveen). Daar werd doorgifte via de kabel van vrij te ontvangen televisiesignalen ook als een nieuwe openbaarmaking gezien. Het HvJEG hanteert dezelfde redenering als onze HR in 1981: je boort een nieuw publiek aan met die doorgifte op je eigen netwerk, en dat valt onder openbaar maken.

In deze beschikking zegt de rechtbank:

Myp2p verricht vergelijkbare handelingen als het hotel in bovengenoemd arrest. Immers: Myp2p is een andere organisatie van wederdoorgifte dan de oorspronkelijke. Zij verricht haar handelingen ten behoeve van een ander, nieuw publiek. Het nieuwe publiek bestaat uit mensen die niet aan een van de officiële partners van Verzoeksters betaald hebben voor het zien van de wedstrijden. (…)”

Nu is het absoluut waar dat MyP2P een andere organisatie is, en ik geloof onmiddellijk dat zij een nieuw publiek aanboort ten opzichte van de klassieke televisiekijkers. Ik wil best aannemen dat dat nieuwe publiek ‘bestaat uit’ mensen die niet willen betalen voor televisie (hoewel je je kunt afvragen hoe die streams dan het P2P netwerk binnenkomen, maar ok).

Maar op één cruciaal punt zit er een wezenlijk verschil: MyP2P geeft geen signalen door van de televisieprogramma’s.

MyP2P verwijst naar de plek waar je die signalen kunt ontvangen, maar biedt zelf geen faciliteiten of een afnamepunt voor de signalen. In eerdere zaken over MP3-zoekmachines, torrentsites en dergelijke wordt dan ook steeds geoordeeld dat dergelijke links, hashcodes, torrents en hoe ze allemaal ook mogen heten geen openbaarmaking zijn. Het is vaak wel onrechtmatig om zulke links, hashcodes etcetera aan te bieden omdat je er iemand willens en wetens schade mee toebrengt, maar dat is een heel andere uitkomst.

En ja, dat verschil is belangrijk: als iemand inbreuk op auteursrecht pleegt, kun je maatregelen nemen met zo’n ex parte beschikking (zonder wederhoor) en de volledige proceskosten vergoed krijgen van de inbreukmaker. Bij een gewone schadeclaim kan dat allemaal niet. Bovendien kan B/S komen afrekenen bij mensen die inbreuk maken op auteursrechten van hun leden.

Kan iemand me uitleggen waarom de rechtbank een verwijzing naar een P2P-stream als hetzelfde zit als in hotelkamers televisies ophangen en aan je kabelaansluiting koppelen?

(Oh ja, deze beschikking is geen jurisprudentie maar ik voel het echte vonnis al aankomen.)

Arnoud

Stel, iemand ontdekt een beveiligingslek in je website. Wat doe je dan? a) Je repareert het lek en bedankt die iemand of b) Je gooit die persoon van je website en je start een rechtszaak wegens merkinbreuk. U dacht a? Dan moet u misschien eens als consultant langs bij e-learning provider eBeat, want die kozen voor b. En haalden gelukkig bakzeil bij de voorzieningenrechter.

Het bedrijf Handyman had voor interne opleidingen een digitale leeromgeving bij the Beat Factory afgenomen. Een slimme werknemer van Handyman merkte dat je door de URL’s in dat systeem aan te passen, je je cursusresultaten kon aanpassen. Hij mailde dat naar eBeat De reactie van Beat Factory? De toegang van de werknemer afsluiten en haar advocaat op Handyman afsturen wegens inbreuk op het merkenrecht.

De eis wordt vooral afgewezen omdat er geen sprake is van een spoedeisend belang, wat toch een vereiste is voor een kort geding. Ook heeft Beat Factory op geen enkele wijze schade geleden door deze actie. Sterker nog, de rechter laat doorschemeren dat Beat Factory zich aardig aanstelt:

[de actie was] juist gericht op het behartigen van het belang van The BEAT Factory, die dit zeer wel zó kon begrijpen en er zó ook profijt van had kunnen hebben.

Maar hoezo dan merkenrecht? Nou, de merk- en handelsnaam ‘ebeat’ stond namelijk in de aangepaste URL. Zoals Boek9.nl het droogjes omschrijft:

The BEAT Factory ziet dit als een inbreuk op haar intellectuele eigendomsrechten. De voorzieningenrechter niet.

Het gebruik van een tekst in een URL is geen inbreuk op een beeldmerk (ja, een beeldmerk!), noch een verboden gebruik van een handelsnaam.

Omdat Beat Factory haar vordering op het merkenrecht had gebaseerd, krijgt ze nu als verliezende partij de volledige proceskosten om haar oren: zesduizend euro voor de advocaat plus 4095 euro voor de ingeschakelde informaticus. Die trouwens met 195 euro uurtarief een aardige concurrent voor de advocaat lijkt te worden.

Mis ik iets of was dit een hele domme actie van Beat Factory?

Arnoud

De Buma gaat achter embeddende bloggers aan. Nee, niet embedded bloggers, maar bloggers die filmpjes of muziek van Youtube in hun berichten opnemen. Op C’T wordt Buma/Stemra als volgt geciteerd:

Embedden is volgens de wet echter ‘opnieuw openbaar maken’, zo zegt Buma/Stemra, en dus is er een webcasting-licentie voor nodig.

Volgens de wet? Dat dacht ik even niet. Embedden is een vorm van inline linken. Linken is geen openbaarmaken in de zin van de Auteurswet, zo blijkt uit de jurisprudentie (zie met name het ZoekMP3-arrest en de recente Shareconnector-zaak). Linken kan wel onrechtmatig zijn, omdat je door een link de inbreuk op auteursrecht faciliteert of zelfs aanmoedigt. Je moet dan wel, zo staat in diezelfde jurisprudentie, weten dat je linkt naar iets inbreukmakends. Nu denk ik dat dat vrijwel altijd wel opgaat bij embed-codes van Youtube, maar nog steeds: het is geen inbreuk maar hooguit onrechtmatig.

En nee, dat is geen gezochte juridisch-theoretische nuance. Of nou ja, dat is het misschien wel, maar hij is wel van belang. Want de manier waarop de Buma omgaat met deze onrechtmatige handelingen, is ietwat merkwaardig: men suggereert dat de blogger een webcasting-licentie nodig heeft voor dergelijke links. Zo schrijft de Buma aan Myownmusicindustry.nl:

[W]ij hebben geconstateerd dat u actief bent om (beschermde) muziekwerken uit het door Buma/Stemra beheerde wereldmuziekrepertoire ter beschikking te stellen, ontvangen wij van u graag de volgende gegevens ter bevestiging;

Dat wekt de indruk dat de embedded blogger inbreuk op auteursrecht pleegt. Alsof de embedded blogger hetzelfde doet als Youtube. Webcasting is een vorm van openbaar maken, daarvoor is een licentie nodig. Dat is duidelijk. Maar iemand die faciliteert bij webcasten, maakt zelf niet openbaar. En wie niet openbaar maakt, pleegt geen inbreuk op het auteursrecht en heeft dan ook geen licentie nodig.

Het is niet netjes om bloggers en Youtube dan zo over één kam te scheren. Youtube maakt openbaar en moet daarvoor een licentie nemen. De schade die de bloggers veroorzaken door hun embed-acties, is afgeleide schade en staat niet in verhouding tot de schade die Youtube veroorzaakt bij de auteursrechthebbenden. Die afgeleide schade kan dan niet leiden tot hetzelfde licentiebedrag als Youtube zou moeten betalen.

Buma zou met Youtube -de eigenlijke inbreukmaker- een ‘echte’ webcasting licentie afsluiten. En afhankelijk van de voorwaarde daarin zou men dan eventueel een apart, afgeleid tarief kunnen hanteren voor mensen die slechts embedden. Of, en dat zou uiteindelijk het beste zijn, Youtube laten afrekenen voor afspelen via haar embedded player, zodat bloggers vrijuit kunnen blijven bloggen.

UPDATE (17:21): De actie van Buma/Stemra was prematuur, zo meldt NU.nl zojuist.

UPDATE (14 februari) Heeft Buma/Stemra haar hand overspeeld? 3voor12 citeert Nicolien van Vroonhoven (CDA), lid van de werkgroep auteursrecht op internet: “Het is typerend hoe Buma hier nu op duikt. Het is lastig juridisch te beoordelen of ze het gelijk aan hun zijde hebben, maar je moet niet altijd het onderste uit de kan willen hebben. Youtube is een vrijplaats, en dat moeten we koesteren.”

Arnoud