Internetrecht door Arnoud Engelfriet

De tijd van graduated response tegen inbreuk op auteursrecht is gekomen, zo citeert Ars Technica de IFPI. Graduated response, in de VS ook wel bekend als three-strikes beleid, is een aanpak waarbij een provider bij gemelde inbreuk op rechten zelfstandig optreedt tegen de verantwoordelijke klant. Eerst met een waarschuwing, dan met een sommatie en dan met afsluiting van (een deel van) de internetdienstverlening. Zo’n systeem van waarschuwingen is in juli in Engeland ingevoerd.

Nu zie ik niet zo veel problemen met de klanten verplicht waarschuwen. Dat maakt de provider een doorgeefluik tussen klager en klant. In plaats van persoonsgegevens te moeten afgeven (met alle privacyimplicaties en -risico’s van dien) stuurt de provider langs de bekende weg de berichten door. De klant kan er dan zelf voor kiezen om direct te reageren. In de door Remy Chavannes voorgestelde Nomen Nescio-procedure zou de provider uiteindelijk ook de dagvaarding door moeten sturen, waarna de klant zelf gedaagd wordt.

Wat me wel zorgen baart, is het vervolg op “three strikes”, namelijk “you’re OUT”. Afsluiten van internet, of zelfs maar een deel daarvan, is een ingrijpende maatregel die alleen na een gerechtelijk vonnis opgelegd zou mogen worden. Recht op toegang is tenslotte een grondrecht, en daarin zijn inbreuken alleen toegelaten als die bij wet geregeld zijn. Ik zou zelfs zeggen in de strafwet, zodat je als internetter de hoogstemogelijke bescherming krijgt.

Arnoud

Een lezer wees me op dit interessante artikel van Dan Heller over schadevergoeding bij inbreuk op Creative Commonslicenties. Waar het artikel in het kort op neerkomt, is dat je in de VS nogal zwak staat bij inbreuk op Creative Commons foto’s. Je hebt namelijk geen schade omdat je de foto zelf al gratis op internet zet(!). En zonder schade geen schadevergoeding.

Is dat ook zo in Nederland, vroeg deze lezer zich af. Ja, ook in Nederland heb je dan een interessant probleem. Je kunt best schadevergoeding eisen, maar welke schade heb je als jouw CC-foto in een tijdschrift wordt gezet? Adam Curry kreeg bijvoorbeeld geen schadevergoeding van Weekend nadat ze zijn CC-BY-NC foto’s van Flickr hadden afgedrukt.

De commerciële waarde van de vier foto’s is echter gering te achten, nu zij reeds op internet voor eenieder toegankelijk zijn. Vooralsnog is niet aannemelijk geworden dat de materiële schade die [eiser1] door het publiceren van de foto’s heeft geleden nog niet voldoende is weggenomen door het plaatsen van de onder 1f geciteerde mededeling en door het aanbod een vergoeding van € 1.500,- te betalen. … De conclusie tot zover is dat het schenden van de Licentie door gedaagden geen schade (meer) oplevert.

Het punt is dat je als fotograaf moet bewijzen dat je schade hebt. En dat is lastig als je je foto zelf al gratis weggeeft. Welke royalty had je dan gevraagd aan die inbreukmaker? Welk bedrag ben je misgelopen, of hoe veel ben je er nu op achteruit gegaan? En dat is vrij lastig, zo niet onmogelijk aan te tonen als je je foto’s gratis weggeeft.

Wel legde de rechter Weekend een verbod op om nog meer foto’s te publiceren, en koppelde daar een dwangsom van € 1.000,- per overtreding aan (met een maximum van € 20.000,-). En die dwangsom zijn dus een leuke variant op de ’statutory damages’ uit de VS. Dat is namelijk het grote dreigmiddel daar: de wet bepaalt daar dat je vaste bedragen mag eisen, tot anderhalve dollarton aan toe, mits je je werk maar vooraf geregistreerd hebt (17 USC 412).

Je zou eventueel nog winstafdracht kunnen vorderen (art. 27a Auteurswet), maar dan moet je wel bewijzen welk deel van de winst van de publicatie door jouw foto komt. Ook niet triviaal.

Wie heeft er succes met aanpakken van schenders van zijn Creative Commonslicentie?

Arnoud

Help, de EU gaat een three-strikes beleid invoeren: wie drie keer een auteursrecht schendt op internet, raakt zijn of haar internettoegang kwijt. En dit terwijl dat beleid in april nog afgekeurd was. Die enigszins paniekerige boodschap was de aanleiding voor een uitgebreide PR-campagne (die me doet terugdenken aan het begin van het het software-patentendebat, maar dat terzijde).

Maar waar staat dat? In een voorstel tot hervorming van telecomwetgeving stond één ietwat bevoogdende maar verder relatief onschuldige bepaling:

De lidstaten zien erop toe dat wanneer contracten worden gesloten tussen abonnees en aanbieders van elektronische-communicatiediensten en/of -netwerken, bedoelde abonnees alvorens een contract wordt gesloten en op gezette tijden daarna duidelijk worden geïnformeerd over hun verplichting auteursrechten en verwante rechten in acht te nemen. Onverlet het bepaalde in Richtlijn 2000/31/EG betreffende elektronische handel, omvat dit de verplichting om de abonnees te informeren over de meest gebruikelijke inbreuken en de juridische gevolgen daarvan.

In een voorgesteld amendement wordt dit artikel uitgebreid naar een verplichting voor ISP’s om “distribute public interest information to existing and new subscribers when appropriate”. Waarbij “infringement of copyright and related rights” een onderdeel is van “public interest information.” Ik haal daar nog steeds niet meer uit dan voorlichting, maar je zou het ook kunnen lezen als een verplichting om blafbrieven te sturen bij een gedetecteerde vermeende inbreuk door een klant.

Frankrijk is bezig met een wetsvoorstel voor een three strikes-beleid: bij gedetecteerde inbreuk eerst twee waarschuwingen van je ISP, en daarna afsluiting van je internettoegang gedurende een jaar. Het is niet duidelijk of ISP’s daarbij verplicht zullen worden om actief te monitoren (iets dat niet mag onder de huidige Europese wetgeving) of slechts brieven van instanties als BREIN door moeten geven aan klanten.

Inderdaad, dit voorstel kun je lezen als de eerste van die drie stappen. Maar als het de bedoeling zou zijn om iets dergelijks op Europees niveau te introduceren, zou het dan niet handig zijn als de andere twee stappen er ook in staan?

Update (8 juli): bij Nu.nl maakt Toine Manders zich boos over het mailbombardement door mensen die tegen dit voorstel waren. Manders legt uit:

De verzenders menen dat het parlement een voorstel aanneemt waarbij een provider hen afsluit als ze illegale muziek of een film downloaden. “Klopt niet”, zegt Manders. “Het rapport is er juist op gericht consumenten méér rechten en bescherming te geven, zoals het recht op meer informatie over tarieven en leveringsvoorwaarden.”

Via EDRI.

Arnoud

Verkopen van “genuine replica” merkproducten is een populaire bezigheid. Je moet natuurlijk wel kunnen adverteren, en onlangs maakte Google het met haar nieuwe Adwords-policy bedrijven een stuk gemakkelijker. In de EU is het nu toegestaan om advertenties te kopen op andermans merknaam. Daar maken verkopers van “echte replicaproducten” handig gebruik van. In Frankrijk werd Louis Vuitton daar erg boos om. Zij stapte naar de rechter, en deze heeft nu vragen gesteld aan het Europese Hof van Justitie over hoe het Europese merkenrecht moet worden geinterpreteerd als het gaat om gesponsorde koppelingen.

Het Hof stelt drie vragen, die ik niet letterlijk ga overnemen (lees ze bij Legalis in het Frans of probeer de Google Vertaling eens).

1. Is het verkopen van gesponsorde koppelingen naar imitatie- of replicasites een vorm van merkinbreuk?
Dit is natuurlijk de hamvraag. Het verkopen van replica- of imitatiemerkproducten is meestal merkinbreuk, zelfs als je erbij zet “replica vuitton”. Maar Google verkoopt de producten niet zelf. Zij verwijzen alleen naar sites die dat wel doen. Die sites maken ook reclame met behulp van de merknaam, en dat is al snel merkinbreuk. Uit uitspraak C-228/03 van het Hof van Justitie (Gilette/ La Laboratories) blijkt dat dat bijvoorbeeld het geval is als het aangeboden product wordt voorgesteld als een imitatie of namaak van het merkproduct.

Alleen, wie publiceert nu eigenlijk de reclame? Google of de adverteerder?

2. Kan de houder van een beroemd merk optreden omdat door dit gebruik ongerechtvaardigd voordeel getrokken wordt van het merk?
Louis Vuitton is een zogeheten “beroemd merk” (art. 6bis van het Unieverdrag van Parijs) en heeft daarom recht op extra bescherming van haar merk tegen allerlei vormen van misbruik. Niet alleen mag je zulke merken niet gebruiken voor dezelfde of vergelijkbare producten, maar je mag ze ook niet op andere manieren gebruiken als je daardoor zonder geldige reden ongerechtvaardigd voordeel trekt uit het merk. Deze vraag komt dus neer op: zijn Google’s advertentieinkomsten uit advertenties naar sites met namaakproducten “ongerechtvaardigd voordeel” dat Google verkrijgt uit het merk?

In Nederland werd Google in 2007 nog vrijgesproken van merkinbreuk op het merkrecht van Farmdate. Daar speelde wel mee dat “Farm date” niet bepaald een sterk merk is voor daten met boeren.

3. Zou je Google als “provider” (dienstverlener) kunnen aanmerken zodat zij aansprakelijk wordt op het moment dat ze op de hoogte is gesteld door de eigenaar van het handelsmerk van het illegale gebruik?
Google slaat advertentieteksten op haar servers op, en toont die wanneer mensen bepaalde zoekwoorden intypen. Daarmee is Google vergelijkbaar met een provider die webpagina’s opslaat en op verzoek opstuurt. Providers, in mooi juridisch “dienstverleners van de informatiemaatschappij” zijn pas aansprakelijk als ze op de hoogte zijn gesteld en dan niet ingrijpen. Deze constructie wordt bij auteursrecht veel gebruikt, maar je zou het bij merkinbreuk ook kunnen toepassen.

In 2006 speelde in Nederland iets dergelijks bij een zaak van merkhouder Stokke tegen Marktplaats. Deze probeerde te verhinderen dat mensen op Marktplaats namaakkinderstoelen verkochten met het merk “Tripp Trapp”. De rechtbank vond het echter niet nodig dat Marktplaats een preventief filter voor zulke advertenties zou moeten invoeren. Controle achteraf hoefde ook niet - Marktplaats had een notice and takedown systeem (”Melding van Inbreuk Programma”) waarmee merkhouders klachten konden indienen:

Met het ontwikkelen en in bedrijf houden van een programma met behulp waarvan inbreukmakende advertenties kunnen worden gemeld en verwijderd, voldoet Marktplaats aan hetgeen van haar op grond van de voor haar geldende zorgvuldigheidsplicht kan worden verlangd.

Google zou dus bij Adwords een vergelijkbare dienst kunnen invoeren. Merkhouders kunnen dan klagen over advertenties van namaakproducten op hun merknaam, en Google kan dan net als andere providers een notice en takedown procedure voeren.

Zou dat kunnen werken? Het lijkt me erg kwetsbaar voor misbruik en onderling gepest.

Arnoud

Een inline link, waarbij een plaatje op andermans site getoond wordt alsof het een onderdeel is van je eigen site, is inbreuk op het auteursrecht. Dat is al vaker zo geoordeeld, maar nu is er weer een rechtszaak waarin inline linken zonder toestemming als inbreuk werd aangemerkt:

Dat het werk van [eiseres] in technisch opzicht niet wordt verveelvoudigd nu het werk op de oorspronkelijke server blijft staan, doet er niet aan af dat van een auteursrechtelijk relevante handeling sprake is. Het werk is immers als onderdeel van een ander werk weergegeven en als zodanig opnieuw (en zonder toestemming van [eiseres]) geopenbaard. Naar het oordeel van de kantonrechter levert een en ander schending op van het auteursrecht van [eiseres], op grond waarvan [gedaagde] aan [eiseres] een vergoeding verschuldigd is.

In juni werd profielensite CU2 nog vrijgesproken voor aansprakelijkheid wegens een dergelijke link. Dat kwam omdat ze de link meteen verwijderden bij een klacht.

Via Volledig bericht, pardon Boek 9.

Arnoud

Perfect 10, de pornoboer met de vele rechtszaken, heeft onlangs een zaak verloren waarin ze probeerde creditcard-maatschappijen aansprakelijk te houden voor inbreuk op auteursrecht door betaalsites. Dat meldt de Register:

Perfect10, which touts its products as featuring “tasteful copyrighted images of the world’s most beautiful natural models,” sued Visa, MasterCard and others after sending repeated notices that some of the websites receiving credit card processing services from the financial institutions contained stolen Perfect10 images.

The court dismissed Perfect10’s contributory copyright claim after determining that the credit card companies had neither materially contributed to nor induced the infringing behavior. Since, the court argued, Visa and MasterCard did not use their payment processing systems to locate, transmit, alter or display copyrighted works, they did not contribute to the infringement.

In de Verenigde Staten kent men naast de “gewone” inbreuk op auteursrecht ook afgeleide varianten. Een “contributory infringer” is iemand die weet van de inbreuk en deze ook nog eens actief steunt. Bijvoorbeeld door de apparatuur te leveren waarmee het kan. Sony werd destijds onder dit leerstuk aangepakt toen ze de Betamax-videorecorder op de markt brachten, maar werd vrijgesproken omdat de videorecorder “substantial noninfringing uses” had en daarmee niet de inbreuken actief steunden. Filesharing bedrijf Grokster ging daarentegen hiermee nat omdat hun software vooral gericht was op het uitwisselen zonder toestemming.

Een “vicarious infringer” weet van de inbreuk en heeft de mogelijkheid om deze te stoppen. Bijvoorbeeld de organisatie van een computerbeurs: die kunnen een kraampje sluiten als daar illegale DVD’s worden verkocht. Doen ze dat niet, dan zijn ze in de VS aansprakelijk voor de inbreuk door die verkopers.

Het argument hier was dus dat de creditcard-maatschappijen onder een van deze varianten moest vallen, omdat zij immers inbreuk steunen door de betaling mogelijk te maken. Bovendien kunnen ze het stoppen: weiger je medewerking, en de inbreukmaker gaat vanzelf failliet.

Het 9e Hof vindt dit echter wel erg vergezocht. Je moet immers meehelpen aan de inbreuk zelf, en niet alleen maar in het algemeen samenwerken met het bedrijf:

The credit card companies cannot be said to materially contribute to the infringement in this case because they have no direct connection to that infringement. Here, the infringement rests on the reproduction, alteration, display and distribution of Perfect 10’s images over the Internet. Perfect 10 has not alleged that any infringing material passes over Defendants’ payment networks or through their payment processing systems, or that Defendants’ systems are used to alter or display the infringing images.

Je bent pas aansprakelijk als je op een of andere manier meehelpt aan de verspreiding van de inbreukmakende materialen zelf. Een online betalingsmogelijkheid doet dat niet. Die heeft net zo veel te maken met de dienst die verkopers leveren als bijvoorbeeld het electriciteitsbedrijf of de cateraar.

Arnoud

Hosting provider Leaseweb moet illegale torrentsite afsluiten, zo kopt BREIN na haar gewonnen zaak tegen Leaseweb. Maar wat is er illegaal aan torrents? Het zijn niet meer dan inhoudsopgaven en verwijzingen.

Bittorrent is het populairste peer-to-peer filesharing systeem ter wereld. Zoals bij alle filesharing systemen wisselen de gebruikers bestanden met elkaar uit. Het unieke aan Bittorrent is dat er niet één persoon is die het hele bestand verstuurt. Elk bestand wordt in delen opgehakt, en elk deel wordt afzonderlijk verstuurd. Zodra iemand een deel heeft, deelt hij dat deel ook weer met iedereen die op zoek is naar dat bestand. Dit bespaart natuurlijk nogal wat bandbreedte.

Om dit mogelijk te maken, heb je een zogeheten torrent-bestand of gewoon een “torrent” nodig. Een torrent is grofweg een lijstje dat aangeeft hoe je een werk in delen ophakt, en wat dan de hash-waarde is van elk deel. Zeg maar “dit boek heeft 390 pagina’s: op pagina 1 staan 622 woorden, op pagina 2 598, …”. Vervolgens kun je overal op zoek gaan naar de pagina’s, en wat je binnenkrijgt controleren en in de juiste volgorde zetten.

Het verspreiden van muziek, films of andere werken is zonder toestemming van de maker inbreuk op het auteursrecht. Maar een torrent is geen kopie van het werk. Het is hooguit een inhoudsopgave, een beschrijving van de pagina’s van het werk. Dat kan dus geen inbreuk op het auteursrecht zijn.

In de recente zaak BREIN/Leaseweb (met dank aan ISPam voor de platte tekst) legt de rechtbank uit:

In dit kort geding, waarin geen nader onderzoek naar de feiten mogelijk is, kan niet zonder meer worden vastgesteld of het handelen van Everlasting kan worden aangemerkt als een zelfstandige openbaarmaking in de zin van de Auteurswet (of WNR). De werken worden immers rechtstreeks van gebruiker naar gebruiker gekopieerd en de rol van de server beperkt zich tot het regelen van het up- en downloaden. In een bodemprocedure kan uitvoerig onderzoek worden gedaan naar alle aspecten van dit (relatief nieuwe) technische proces. In dit kort geding kan in ieder geval wel worden vastgesteld dat Everlasting structureel inbreuken op auteursrechten en naburige rechten faciliteert en dat (de houder van) Everlasting zich hiervan bewust moet zijn. Het handelen van Everlasting is derhalve onrechtmatig, omdat het in strijd is met de jegens de rechthebbenden in acht te nemen zorgvuldigheid.

Vrijwel dezelfde benadering werd ook gevolgd door de rechtbank in Den Haag in januari:

Omdat de werken rechtstreeks van gebruiker naar gebruiker worden gekopieerd en de rol van de server zich in dit opzicht beperkt tot het regelen van het proces van uploaden en downloaden, kan de voorzieningenrechter Stichting Brein niet volgen in haar standpunt dat het handelen van de websitehouder moeten worden aangemerkt als zelfstandige openbaarmaking.

[D]e websitehouder [faciliteert] structureel inbreuken op auteursrechten en naburige rechten. Reeds gelet op de aard van de bestanden kan het niet anders, dan dat de websitehouder zich hiervan bewust is. Voorts is van belang dat met de website inkomsten gegenereerd worden omdat een gebruiker - alvorens torrents te kunnen downloaden - een bedrag dient te betalen. Onder deze omstandigheden moet voorshands worden geoordeeld dat het handelen van de websitehouder onrechtmatig is, niet omdat de websitehouder inbreuk maakt op de aan de rechthebbenden toekomende auteurs- of naburige rechten, maar omdat zijn handelen in strijd is met de jegens de rechthebbenden in acht te nemen zorgvuldigheid.

Arnoud