Kan Apple verbieden dat de bad guy in een film met een iPhone rondloopt?

Elektronicagigant Apple zou niet toestaan dat bad guys in een film met de iPhone rondlopen, las ik bij Ars Technica. Zij citeren een interview met regisseur Rian Johnson, die er meteen bij zegt dat hij het eigenlijk niet moet zeggen omdat mystery movies wel erg makkelijk worden als je ineens één acteur met een gare Android telefoon ziet rondlopen terwijl de rest hipster met iPhone is. Apple was niet bereid om commentaar te geven, maar het voelt wel érg verstrekkend dat ze dit zo zouden kunnen doen.

De meest voor de hand liggende verklaring is dat Apple deze opstelling kiest bij product placement oftewel gesponsorde verstrekking van Apple-apparatuur. Bij zo’n zakelijke overeenkomst kun je best regels stellen, waaronder dus dat alleen de goeien met de iPhone rondlopen. Dat is niet ongebruikelijk. Al veel langer is bijvoorbeeld het voorbeeld bekend dat het Amerikaanse leger je gerust mooie apparatuur, tanks en soldaten uitleent maar dat het leger dan wel mooi uit moet komen in de film.

Ook in Nederland hebben we dat gehad: de politie ‘herkende zich niet’ in het beeld van de agent die acteur Tygo Gernandt neerzette in Dokter Tinus, dus mocht hij niet het officiële uniform dragen maar alleen het afgedragen veldwachterkostuum uit Swiebertje, als ik me het goed herinner. Daar trok de rechter een forse streep door: natuurlijk wil de politie leuk uitkomen in series, maar het belang van herkenbaarheid staat voorop. Bovendien kan een overheid niet zomaar zeggen dat ze bepaalde uitingen vooraf wil inzien én daar correcties in eisen, ook niet met een beroep op een merk of auteursrecht. Dat noemen we immers censuur.

Apple is geen overheid en kan dus geen censuur plegen. Als zij toestemming willen onthouden aan partijen die niet hun spelregels willen volgen (lees: die een bad guy op de iPhone willen laten werken) dan is dat hun goed recht. Alleen krijg je dan de vraag of je die toestemming wel echt nodig hebt, iets dat in IE-land vaak wordt vergeten.

Het argument zou dan zijn dat Apple reputatieschade lijdt door dergelijke inzet van de iPhone, en dat dat onrechtmatig is zodat ze een verbod zou kunnen eisen bij de rechter. En wie een verbod kan eisen, kan ook toestemming afdwingen. De reputatieschade zou dan zijn dat wanneer je in de winkel staat, je toch maar geen iPhone koopt want in die ene film had de moordenaar die ook. Nee, die vind ik ook niet heel sterk.

Wel een mogelijke situatie zou zijn als de filmmaker de iPhone centraal zet, helemaal als hij mede door dat bekende product bewezen meer succes heeft met de film. Dat soort oneerlijk meeliften op andermans reputatie kan wél als merkinbreuk worden aangepakt. Maar bij een film lijkt me dat wat lastig voorstelbaar, ik kan me althans geen relevant plot voor de geest halen. Dat je de film maakt met een iPhone en dat je daardoor opvalt als filmmaker, lijkt me in ieder geval niet genoeg.

Arnoud

Politie mocht iPhone verdachte onder dwang via duim ontgrendelen

De politie heeft in een onderzoek naar een phishingbende de iPhone van een verdachte onder dwang via zijn duim mogen ontgrendelen, las ik bij Security.nl. In drie vonnissen besliste de rechtbank Noord-Holland dat deze opsporingstechniek legitiem is, ook nu er geen specifieke wettelijke regeling is. Dat bevestigt de eerdere lijn uit februari waarin ook de Marechaussee dit mocht doen.

In deze zaak ging het om verdenkingen van phishing (juridisch: diefstal in vereniging en oplichting), waarbij de verdachten in voorlopige hechtenis waren genomen. Daarbij werd een iPhone aangetroffen, die de politie wilde ontgrendelen waarvoor de vinger van de verdachte nodig was. Die weigerde dat, waarop de officier besloot dat de verdachte weerspannig was en hem liet boeien, waarna de vinger door een agent op de telefoon werd gezet. Daarna was de telefoon toegankelijk voor onderzoek.

Het juridische probleem hierachter is dat er geen specifieke regels zijn over het doorzoeken van telefoons die als bewijs in beslag zijn genomen. Dat moet eigenlijk wel, omdat dergelijke apparaten tegenwoordig veel persoonlijke informatie bevatten. Om diepgaand te treden in de privacy van een verdachte, is een wettelijke regeling nodig. Denk aan huiszoeking of snuffelen in iemands mailbox.

De Hoge Raad bepaalde in 2017 dat de politie terughoudend moet zijn met telefoondoorzoekingen. Even kijken naar “een gering aantal bepaalde gegevens” bij een concrete aanleiding kan nog net, de gehele telefoon van 0 tot 255 doornemen zou te ver gaan tenzij daar héél zwaarwegende redenen voor zijn. In de praktijk komt dit erop neer dat hoe ernstiger de verdenking, hoe verder men mag kijken.

Leuk en aardig maar als die telefoon niet open gaat, dan houdt al het onderzoek snel op. De laatste jaren is er dan ook veel discussie geweest over hoe de politie een telefoon mag open forceren als ze niet zelf de pincode of andere unlockinformatie kan achterhalen. De vinger op de sensor forceren werd al snel een centraal punt in die discussie. Is dat nu gewoon een vingerafdruk nemen (zoals al sinds jaar en dag gebeurt) of is dit iemand dwingen tegen zichzelf te getuigen?

De lijn die bij dit nemo tenetur-beginsel in mensenrecht-jurisprudentie getrokken wordt, is of de gedwongen actie iets is dat al dan niet onafhankelijk van de wil van de verdachte plaats kan vinden. Hem fotograferen of een vingerafdruk afnemen voor het dossier, is iets dat kan of hij dat nu wil of niet. Zeggen waar het lijk ligt, vereist zijn wil. Je mag in die lijn dan ook wel een verdachte dwingen in de lens te kijken of zijn vinger op een stempelkussen te duwen en daarna op een papiertje, maar niet op een kaart te markeren waar het lijk te vinden is.

Anders dan de situatie waarin verdachte wordt gedwongen de toegangscode van zijn telefoon te geven, hetgeen een verklaring van verdachte vereist, maakt het plaatsen van de duim van verdachte op zijn iPhone naar het oordeel van de rechtbank geen inbreuk op het nemo tenetur-beginsel. Het betreft hier namelijk het dulden van een onderzoeksmaatregel die geen actieve medewerking van verdachte vereist. Daar komt bij dat de vingerafdruk met een zeer geringe mate van dwang is verkregen. Dat met het plaatsen van de duim van verdachte op de iPhone toegang wordt verkregen tot mogelijk wilsafhankelijke en voor hem belastende gegevens, maakt dit naar het oordeel van de rechtbank niet anders.

De rechtbank weegt daarbij mee dat er maar weinig andere mogelijkheden waren, onder meer omdat een telefoon zich na een bepaald aantal pogingen permanent vergrendelt. En de verwachting was zeer groot dat er wat te vinden zou zijn. Dat alles bij elkaar maakt dat het ontgrendelen legitiem wordt geacht.

De uiteindelijk gevonden informatie blijkt vervolgens ook relevant voor de strafzaak. Ik ben dan nog wel benieuwd hoe dit uit zou pakken als blijkt dat de politie verkeerd zat, maar de lijn dat een vinger afdwingen mag, lijkt daarmee wel definitief gezet.

Arnoud

‘Amerikaanse politie ontgrendelt iPhones met vingers overledenen’

Politiediensten in de VS zouden regelmatig iPhones met de Touch ID-beveiliging ontgrendelen, door de vinger van overledenen op de vingerafdrukscanner te houden. Dat meldde Tweakers vorige week. De reden erachter zou zijn dat men zo een stuk goedkoper die telefoon kan ontgrendelen, een forensisch specialist is duur en Apple werkt zelf niet mee zonder gerechtelijk bevel. Helaas werkte het niet in het recentste geval, omdat ook een pincode nodig was. Desondanks: handige jongens die agenten, maar is het legaal?

Een risico van biometrische gegevens voor identificatie of authenticatie is altijd dat die gegevens tegen de wil van de eigenaar kunnen worden verkregen. Juridisch gezien ligt het namelijk nogal anders of je iemands wachtwoord opeist of iemands vingerafdruk. Een wachtwoord is een stukje kennis, iets dat men weet. Kennis opeisen van een verdachte ligt moeilijk vanwege het verbod om tegen jezelf te getuigen. Maar medewerking eisen aan een fysieke handeling – ga deze kamer in, ga hier zitten, leg je vinger op dit stempelkussen en nu op dit papier – is lang aanvaard als een legitieme bevoegdheid.

Het doet hier vooral raar aan omdat deze persoon overleden is. Juridisch gezien is de status van een overleden persoon altijd wat ingewikkeld, maar in de praktijk worden dingen er vooral simpeler op. Een overleden persoon heeft bijvoorbeeld geen privacyrechten – de AVG en andere privacywetgeving geldt alleen voor levende mensen (“natuurlijke personen”) en dus niet voor overledenen.

Maar in het strafrecht ligt dat anders: als iemand overlijdt, dan stopt de strafvervolging (art. 69 Strafrecht). Daarmee komt in principe ook een einde aan de bevoegdheid om de voor die vervolging gebruikte bewijsmiddelen te doorzoeken. Maar niet helemaal: die gegevens kunnen immers ook voor andere onderzoeken nog relevant zijn, en daarom mogen ze langer (tot twee jaar na overlijden, art. 6 Wet justitiële en strafvorderlijke gegevens) bewaard worden.

Ik kan in het Nederlands recht niets vinden dat de bevoegdheid geeft om de vinger van een overledene op een telefoon te plaatsen om die daarmee te unlocken. Ik denk dat het mag, omdat niets het verbiedt en het niet raakt aan de privacy van de eigenaar – die is immers overleden en hééft dus geen privacy meer. Hoe cru dat ook klinkt. Dit is dus een uitzondering op de regel dat men telefoons niet zomaar mag doorzoeken.

Arnoud

Nee, bij een kapotte telefoon moet je echt een volledig nieuwe terugkrijgen

Apple moet een klant een écht nieuw toestel leveren en geen exemplaar met mogelijk gebruikte onderdelen ter vervanging van een kapot product. Dat maak ik op uit een recent vonnis van de rechtbank Amsterdam. Sinds het vonnis van vorig jaar mocht Apple geen tweedehandsjes (pardon, ‘refurbished’) meer verstrekken als reparatie van een toestel onhaalbaar bleek. Apple levert nu weliswaar ‘replacement’ toestellen, maar die kunnen gebruikte onderdelen bevatten (“maar dat hoeft zeker niet”). De rechtbank is kort maar krachtig: nope.

Als je een nieuw product koopt, dan moet dit aan de gewekte verwachtingen voldoen. Dat heet de conformiteitseis, ook wel de wettelijke garantie geheten. Wanneer het product daar niet aan blijkt te voldoen, moet de winkel (niet de fabrikant) dit gratis herstellen. En als herstel niet haalbaar is, dan moet hij het product vervangen.

Wat is een vervanging in de context van een telefoon? Je zou zeggen, gewoon een nieuwe. Dat krijg je bij Albert Heijn ook als je pak hagelslag een dag na de verkoop bedorven blijkt. Maar voor telefoons ligt dat kennelijk moeilijker, althans bij Apple. Die hanteerden lang de strategie dat een tweedehandsje van een andere klant ook goed was. Zo’n “refurbished” telefoon was dan net zo goed. Immers, je had toch ook al een tijdje met je eigen toestel gewerkt, dus je gaat van een gebruikt toestel naar andermans gebruikt toestel. Dat vinden we bij tandenborstels ook niet erg. Toch?

De rechter trok daar vorig jaar een stevige streep door: als een winkel (hier Apple) een telefoon verkoopt die defect blijkt, dan hebben ze nooit geleverd wat was beloofd, namelijk een nieuwe en werkende telefoon. Die moet nu dus alsnog worden nageleverd, en geen flauwekul met andermans tweedehands tandenborstel.

Ook de constructie van hier – “nieuwe tandenborstel maar met mogelijk gebruikte borstelkop” – vindt geen genade bij de rechtbank:

Een replacement iPad, is ondanks hetgeen Apple hierover allemaal heeft aangevoerd, geen nieuwe iPad, maar een replacement, hoe vergelijkbaar deze exemplaren ook eventueel zijn. Apple biedt de replacement ook niet als ‘nieuw’ aan op de markt.

Oftewel, je kunt de boom in met je mooie woorden: je had al die tijd gewoon een nieuwe en werkende iPad moeten leveren, dus doe dat nu eindelijk eens gewoon. Op straffe van een dwangsom van €100 per dag dat die niet geleverd wordt.

Tentamenvraag: welke variant wordt de opvolger van de refurbished / replacement iPad?

Arnoud

Apple mag defecte iPhones niet vervangen door refurbished toestellen

apple-iphone-6Als je als consument een iPhone koopt en die blijft defect, hoef je geen genoegen te nemen met een refurbished toestel. Dat maak ik op uit een recent vonnis van de rechtbank Amsterdam. De winkel (in dit geval toevallig Apple zelf) moet een nieuw toestel leveren. Dit volgt uit het consumentenrecht. Apple zal haar beleid hierin dus moeten gaan aanpassen.

Een vrouw had een iPhone 6 gekocht die na een maand of acht niet meer wilde opstarten. Apple constateerde dat het toestel niet meer te repareren was, en bood ter vervanging een refurbished toestel aan: zo goed als nieuw maar niet 100% écht nieuw natuurlijk. De vrouw weigerde dit en stapte naar de rechter.

In Nederland hebben we een simpele regel als het gaat om defecte producten. Gedurende de gehele levensduur moet dat product voldoen aan de gewekte verwachtingen. Er is géén wettelijke termijn van zes maanden garantie (wel zes maanden omgedraaide bewijslast) en er is géén tweejaarstermijn (die staat in de Richtlijn waar onze wet uit komt, maar als minimum dus Nederland mag meer verlangen). En wat fabrikanten als garantie verzinnen is leuk en aardig maar verandert niets aan wat de winkel moet doen bij een defect.

De winkel ja, want als consument heb je alleen daarmee te maken. De winkel moet (art. 7:21 BW) het product herstellen of vervangen, en wel kosteloos. Nu waren partijen het erover eens dat herstel niet haalbaar was en dat er dus vervangen moest worden. Prima, maar waarmee? Je hebt twee opties: je pakt een nieuwe van de plank (wat de eiseres wilde) of je zoekt een zo-goed-als-nieuw ouder toestel van acht maanden oud (wat Apple aanbood).

Voor beiden valt wat te zeggen. Immers, als je toestel na acht maanden stuk gaat, heb je er al acht maanden van kunnen genieten. Krijg je dan een 100% nieuwe, dan krijg je dus eigenlijk meer dan je had gekocht. Dus eentje met zeg maar acht maanden op de teller is dan eigenlijk precies wat je had gehad. Na een reparatie had je eigen toestel er ook zo uitgezien.

De rechter kiest echter partij voor de vrouw, en wel op basis van het Quelle-arrest uit 2008 waar we al vaker felle discussies over hebben gehad.

Dit arrest bepaalde onder meer dat je geen reparatie- of herstelkosten mag rekenen onder welke noemer dan ook, maar er staat nog iets belangrijks in:

41 Ingeval de verkoper een niet-conform goed levert, voert hij de verbintenis die hij bij de verkoopovereenkomst is aangegaan, niet correct uit en moet hij dus opkomen voor de gevolgen van de slechte uitvoering van die verbintenis. Dat de consument, die de verkoopprijs heeft betaald en zijn contractuele verbintenis dus correct heeft uitgevoerd, een nieuw goed ontvangt ter vervanging van het niet-conforme goed, levert geen ongerechtvaardigde verrijking op. Hij ontvangt slechts met vertraging een goed dat in overeenstemming is met de bepalingen van de overeenkomst, een goed dat hij van meet af aan had moeten ontvangen.

Oftewel: Apple zat vanaf dag één fout met haar levering. De koper was een iPhone 6 beloofd die een aantal jaren probleemloos mee zou gaan, maar ze kreeg een iPhone die na acht maanden niet meer opstartte. Apple heeft daarmee dus niet geleverd wat was beloofd. Dat kan ze alleen maar goedmaken door nu dan toch eindelijk die iPhone te leveren met die aantal jaren probleemloos functioneren. Een nieuwe dus.

(In dit geval had de vrouw de overeenkomst al ontbonden, dus ze krijgt nu alleen haar geld terug. En bovendien moet ze de proceskosten van de vrouw (€377,98) vergoeden.)

Arnoud

Apple moet encryptie-loper maken van Amerikaanse rechter

sleutel-key-encryptie-decryptieIn een rechtszaak waarin FBI eist dat Apple helpt om een iPhone te ontgrendelen, heeft de Amerikaanse overheid een klinkende overwinning behaald. Apple moet speciale software ontwikkelen om het iPhone-kraken te ondersteunen. Dat meldde Webwereld vorige week. De software is aangepaste firmware met als doel een bruteforceaanval op het wachtwoord mogelijk te maken.

De FBI heeft Apples hulp nodig, omdat de iPhone gebruikt is door een schutter in een schietpartij en men hoopt op het toestel bewijs te vergaren. Maar de telefoon is versleuteld, en zonder wachtwoord kom je er dan niet in. Ook Apple niet: er is geen master key of achterdeur ingebouwd.

Men zou natuurlijk het toestel kunnen brute forcen, alleen blokkeert een iPhone na tien pogingen. De eis van de FBI ging dan ook hierover: maak aangepaste firmware die niet na tien pogingen de boel vergrendelt. Zo kan de FBI gewoon alle mogelijke wachtwoorden uitproberen. Opmerkelijk vind ik nog dat de software mag zijn voorzien van een toestelspecifieke koppeling, zodat de FBI dit handige tooltje niet generiek kan inzetten op alle telefoons die ze vanaf nu vinden. Rechter met clue. Uit het bevel:

Apple’s reasonable technical assistance shall accomplish the following three important functions: (1) it will bypass or disable the auto-erase function whether or not it has been enabled; (2) it will enable the FBI to submit passcodes to the SUBJECT DEVICE for testing electronically via the physical device port, Bluetooth, Wi-Fi, or other protocol available on the SUBJECT DEVICE and (3) it will ensure that when the FBI submits passcodes to the SUBJECT DEVICE, software running on the device will not purposefully introduce any additional delay between passcode attempts beyond what is incurred by Apple hardware.

Het is in zoverre een noviteit dat het met versleutelde telefoons nog nooit geprobeerd is. Maar op zich heeft het een basis: de rechter kan nu ook al fabrikanten van apparatuur verplichten mee te werken aan het openen, ontgrendelen en dergelijke daarvan. Punt was alleen altijd dat dat meestal wat makkelijker was; een slotenmaker kan een loper hebben, een autofabrikant weet hoe de motorkap open moet en als dat alles faalt dan is er altijd wel iemand die zijn weg weet met een lasbrander. Het probleem is hier redelijk acuut, omdat er niemand anders is dan Apple die in staat is deze beveiliging te doorbreken.

Dit is dus niet hetzelfde als een achterdeur moeten inbouwen in de encryptie, iets dat de FBI al een hele tijd wil. Het is een tussenoplossing die schippert tussen de belangen van Apple en die van de opsporingsdiensten. Ik ben heel benieuwd of Apple daadwerkelijk met dergelijke software komt.

Arnoud

De iPhone 6 kan onbruikbaar worden door reparatie buiten Apple om

brick-baksteen-tabletBezitters van een iPhone 6 kunnen te maken krijgen met een foutmelding die de smartphone volledig onbruikbaar maakt, las ik bij Nu.nl. Dat gebeurt als de iPhone is gerepareerd buiten Apple om. Volgens Apple is er niets aan deze fout te doen en moet je een nieuwe iPhone kopen. Bewuste truc of een domme fout waar Apple zelf ook niet uitkomt?

De foutmelding, “error 53“, wordt gegeven als bij een ongeautoriseerde reparatie onderdelen worden vervangen. Hierdoor raakt de vingerafdrukherkenning in de war en stapt het toestel volledig over op een imitatie van een baksteen.

Het gebeurt alleen bij iOS 9, zodat mensen met een eerder gerepareerd toestel dit pas ontdekken na een software-upgrade. En volgens Apple is er niets aan te doen. De reden daarvoor kan ik niet achterhalen, je zou denken dat de fabrikant toch in staat moet zijn om de software te resetten of die vingerafdrukherkenning even uit te schakelen?

De juridische vraag: mag Apple dit laten gebeuren? Je zou zeggen dat een telefoon die een baksteen nadoet, niet meer conform de toegezegde verwachtingen is. Daarmee is de winkel waar je de telefoon kocht, dus verantwoordelijk voor gratis herstel of vervanging.

En nee, “een derde heeft het toestel hersteld” is hier in principe geen geldig antwoord op. Conformiteit vervalt niet als er ongeautoriseerde veranderingen aan je toestel worden verricht – tenzij de verandering zelf de schuld is van het conformiteitsgebrek. Blaast een te krachtige batterij je moederbord op, dan is dat natuurlijk geen fout van de leverancier van de telefoon.

Hier ligt het tricky. Enerzijds lijkt de fout te herleiden tot onderdelen van derden. Mogelijk dat de vingerherkenning iets doet met serienummers van onderdelen, en als die veranderen dan gaathet mis. Anderzijds voelt het onlogisch dat een toestel zó volledig op slot gaat, zeker als je bedenkt dat het bij versie 8 van het besturingssysteem geen ernstig probleem was. Dan ga je toch denken, er is iets in iOS 9 gebeurd waardoor het nu ineens wel een probleem is, en dan zou een fix vanuit Apple toch wel in de rede liggen.

Het komt natuurlijk heel erg over als een truc van Apple om mensen geen reparaties bij derden meer te laten doen. Maar het zou zomaar kunnen dat het bedrijf ook werd verrast door de fout, en oprecht nog even geen snelle fix heeft. Of het ís niet oplosbaar – die vingerafdruksensor werkte inderdaad ergens met serienummers en verslikt zich zo keihard in het nieuwe nummer dat het ding de geest geeft. Wat moet Apple dan? Of is dát dan juist het conformiteitsgebrek? Voldoet een telefoon niet aan de verwachtingen als er geen third-party vervangingshardware in kan?

Arnoud

Presentatie van iPhone is prior art voor diezelfde iPhone

iphone-patentDe originele presentatie van de iPhone door Steve Jobs heeft ervoor gezorgd dat een patent in Duitsland ongeldig is verklaard, las ik bij Nu.nl. Die presentatie telt als ‘prior art’ omdat hij vijf maanden voor de indieningsdatum van het Europese octrooi is gedaan. Formeel geldt dit alleen in Duitsland maar er is geen reden waarom andere Europese octrooirechters tot een andere uitspraak zouden komen.

Eén van de belangrijkste eisen voor een octrooi is dat je uitvinding nieuw is, oftewel nog niet bekend bij het publiek. Als mensen er zonder geheimhouding te schenden kennis van kunnen nemen, dan is de uitvinding bekend. Met een NDA in beperkte kring de uitvinding delen kan dus, maar zodra het product vrij verkrijgbaar is dan is de uitvinding bekend. En ga je op een podium staan en laten zien hoe de uitvinding werkt, dan natuurlijk ook. De uitvinding is dan prior art oftewel stand der techniek.

In de VS zijn de regels iets anders. Kort gezegd kan een presentatie of publicatie van de uitvinder zelf nooit als prior art aangemerkt worden, mits hij maar binnen 12 maanden voor de indieningsdatum van de octrooiaanvraag wordt gedaan. De presentatie van Jobs zat binnen die periode, dus dan krijg ik het vermoeden dat de Amerikaanse octrooigemachtigde van Apple geen probleem zag en de presentatie clearde – zonder met zijn Europese collega te overleggen.

Of men dacht, het laten zien is niet erg want iets is pas prior art als bekend is hóe het werkt. Dát iets werkt, zonder details, telt niet als prior art. De replicator van Star Trek is geen prior art voor welke 3d printer dan ook. Maar de communicator die captain Kirk openklapt om met Scotty te praten, is wél prior art voor een clamshelltelefoon die het gesprek aanneemt zodra je hem opendoet. Je ziet hoe het werkt, en de technische invulling is dan verder triviaal.

De leukste prior art case in deze context vind ik de Donald Duck als prior art-case, hoewel dat verhaal ondertussen best een broodje-aapstatus heeft gekregen. Helaas lijkt het onmogelijk te zijn hier nog definitief antwoord op te krijgen: het dossier bij het Nederlands octrooibureau is vernietigd, de uitvinder is onbereikbaar en de octrooigemachtigde ook. Maar sommige verhalen zijn zo leuk dat je ze niet moet kapotchecken.

Arnoud

Het zwijgrecht van de verdachte versus de vingerafdruksensor in de iPhone

iphone-vingerafdrukBij dit soort berichten weet ik nou nooit of het écht een relevant juridisch onderwerp is of dat men een haakje zoekt om op #iphone5s mee te kunnen liften. Hoe dan ook, Wired meldde dat gebruikers van de iPhone 5S met vingerafdruksensor nog wel eens raar op kunnen kijken als ze ooit als verdachte worden gehoord: je kunt dan verplicht worden je vinger op je telefoon te leggen om de autoriteiten zo een doorzoeking te laten uitvoeren. Dat is anders wanneer er een wachtwoord op zit, want je bent in de VS wettelijk beschermd tegen self-incrimination. En ja, bij ons werkt dat ook zo.

Dat je als verdachte niet tegen jezelf hoeft te getuigen, is een basisprincipe uit het strafrecht. De belangrijkste gedachte erachter is om oneigenlijke dwanguitoefening – wat klinkt als een eufemisme voor marteling maar dat terzijde – op de verdachte te voorkomen. Dat principe is niet absoluut – zie de recente discussie over ontsleutelplichten. Maar het gaat alleen over gegevens in je hoofd, dingen die je weet en die Justitie graag ook zou willen weten.

Dingen die je hébt, mag Justitie zelf in beslag nemen en onderzoeken om daarmee de waarheid aan het licht te brengen. Ze mogen je kluis openen met een lasbrander (of een handige slotenmaker), onder de vloer kijken, je harddisk kopiëren, je tuin omspitten en je administratie meenemen als daar bewijs te verwachten valt.

Ook je telefoon mag in beslag worden genomen en onderzocht als bewijs. Daar is speciale apparatuur voor, die veelal in staat is je telefoonwachtwoord te passeren en gewoon de ruwe data te klonen van de interne opslagmedia. Zo kan de daar genoemde XRV media in een “Physical mode” gewoon een telefoon uitlezen:

A physical extraction is separated out into two distinct stages, the initial ‘dump’ whereby the raw data is recovered from the device and then the second stage ‘decode’ – where XRY can automatically reconstruct the data into something meaningful; such as a deleted SMS without the need for manual carving of data.

Maar goed, dat kost tijd en een specialist in het lab. En die tijd kun je je nu als agent besparen door te zeggen, leg even je vinger op die sensor en dan kijk ik zélf in je adresboek of verzondensmssenmapje in het belang van het onderzoek. Dat is geen strijd met dat “tegen jezelf getuigen” want je verklaart niets, je zegt niets. Je doet alleen maar iets, je legt je vinger neer. Maar wat nu als je dat niet wil, kan de opsporingsambtenaar dan je hand pakken en fysiek de vinger op de sensor forceren?

Het is wettelijk toegestaan om gedwongen een vingerafdruk af te nemen, maar het moet dan eigenlijk gaan om identificatie van de verdachte (art. 27a Strafvordering). Dat is toch wel even iets anders dan een vingerafdruk inzetten om een telefoon te openen. Maar bij een ernstig misdrijf mag er meer (art. 55c):

De foto’s en vingerafdrukken [van de verdachte] kunnen ook worden verwerkt voor het voorkomen, opsporen, vervolgen en berechten van strafbare feiten en het vaststellen van de identiteit van een lijk.

Met enige goede wil is “openen van zijn telefoon” wel te rekenen onder “opsporen van strafbare feiten”, als de data op die telefoon daar deel van uitmaakt. Maar getest bij de strafrechter is het nog nooit.

Een héél bijdehante agent kan misschien nog een vingerafdruk van het glaasje water halen, daar een latexvinger mee construeren en zo zelf bij de telefoon. Dáár zou ik dan wel eens een strafrechter over willen horen.

Arnoud

Het Nieuwe Rijden met je iPhone: merkinbreuk?

app-ald-ecodrive.pngVolgens mij het eerste vonnis over iPhone apps (via) versus het merkenrecht. Het bedrijf Pardoel had een snelheidsbegrenzer ontwikkeld en deze in de markt gezet onder de naam Ecodrive. Deze naam is ook als woordmerk gedeponeerd. Doel van de begrenzer is te zorgen dat de automobilist milieuvriendelijker (“groener”) gaat rijden.

Het bedrijf Axus had een iPhone applicatie ontwikkeld die “ALD Ecodrive” heette, waarmee je je rijgedrag kunt analyseren en zo milieuvriendelijker kunt gaan rijden. De app was gratis via de Apple Appstore te krijgen, en via www.aldecodrive.nl kun je meedoen aan de “ALD Ecodrive Challenge”, een competitie tegen andere gebruikers.

Pardoel stapte naar de rechter omdat de app hun merk gebruikte, en wel voor sterk gelijkende diensten: een app op een smartphone om milieuvriendelijk te rijden komt immers erg in de buurt van een hardwareapparaat om milieuvriendelijk te rijden.

De rechter oordeelt echter dat geen sprake is van inbreuk, omdat het merk “Ecodrive” naar alle waarschijnlijkheid nietig is. Het is beschrijvend voor snelheidsbegrenzers en -controleapparaten. Axus had namelijk allerlei stukken in het geding gebracht waaruit blijkt dat “ecodrive” een gebruikelijke Engelstalige term is voor milieuvriendelijk rijden, zoals opleidingsinstituut Ecodrive of dit rapport van SenterNovum:

The Dutch Ecodrive programme “Het Nieuwe Rijden” (from hereon “Ecodrive-programme” or “Ecodrive”) is an instrument with the objective of stimulating more energy-efficient purchase- and driving behaviour.

En tsja, als het zó breed gebruikt wordt als algemene term dan heb je geen recht op merkbescherming.

Eerder verloor Pardoel ook een procedure bij de SIDN over de opeising van Ecodrivenederland.nl. De arbiter zei toen:

De termen ‘ecodrive’ en ‘ecodriving’ wordt al sinds vele jaren als beschrijvende aanduiding gebruikt door onder meer de Nederlandse overheid voor activiteiten met betrekking tot zuinig rijden. Ook is de term beschrijvend voor de diensten die de verweerder daadwerkelijk aanbiedt onder de domeinnaam.

In dit vonnis merkt de rechter nog op dat Axus de naam ‘Ecodrive’ niet als handelsnaam gebruikt, ook niet bij de Challenge-site: daar staat die naam alleen als aanduiding van de applicatie, niet als aanduiding van hun bedrijf. En dat is maar goed ook, want als ze wél hun site Ecodrive hadden genoemd, hadden ze het op het handelsnaamrecht waarschijnlijk verloren. Een handelsnaam hoeft namelijk niet onderscheidend of creatief te zijn.

De eis over slaafse nabootsing wordt ook afgewezen, omdat “een software applicatie niet een nabootsing kan vormen van een fysiek product”. In dit geval billijk, maar in zijn algemeenheid lijkt het me wel degelijk mogelijk dat een iPhone app een slaafse nabootsing is van een dedicated hardware kastje. Slaafse nabootsing kán ook tussen websites spelen, zo bleek al eerder. (Kent iemand zulke apps?)

Arnoud