Internetrecht door Arnoud Engelfriet

Het langverwachte arrest in L’Oréal/Ebay over merkenrechtelijke aansprakelijkheid van exploitanten van online marktplaatsen als eBay, zo noemde Boek 9 het. Het Hof van Justitie bepaalt dat eBay aan te spreken is wanneer haar gebruikers illegale import of namaakproducten verkopen via de wereldwijde elektronische marktplaats, mits eBay ‘actief’ betrokken is bij plaatsen of optimaliseren van de advertentie. De rechtbank kan een site als eBay vervolgens verplichten proactief te filteren op dergelijke advertenties.

Op de marktplaats van eBay werden L’Oréal producten verkocht, waaronder producten die van buiten de EU waren geïmporteerd plus monstertjes die ooit gratis waren uitgedeeld door erkende handelaren. Het Hof oordeelt dat dergelijke handel merkinbreuk is - ook die monstertjes, want die waren nooit echt “op de markt” gebracht. Een merkhouder moet daar dus tegen op kunnen treden. Wel wordt daarbij de beperking aangebracht dat een particulier die iets in de verkoop doet, niet aangesproken kan worden. Pas als uit volume, frequentie of andere kenmerken blijkt dat de handel buiten de sfeer van een privéactiviteit valt, kan er überhaupt sprake zijn van merkinbreuk.

Op zich niet heel verrassend, maar het ging natuurlijk om de vraag of je ook de marktplaatshouder eBay mag aanspreken in die gevallen. Kort gezegd: ja.

Het Hof formuleert een strenge norm, maar erkent wel het principe dat een beheerder van een elektronische marktplaats aangesproken kan worden voor advertenties geplaatst door gebruikers. Advertenties bij eBay kunnen worden verboden door merkhouders wanneer

die advertentie het de normaal geïnformeerde en redelijk oplettende internetgebruiker onmogelijk of moeilijk maakt om te weten of genoemde waren afkomstig zijn van de merkhouder of een economisch met hem verbonden onderneming, dan wel, integendeel, van een derde.

Het is dus niet zonder meer verboden om te adverteren dat je L’Oréal producten verkoopt. Wel verboden is de indruk wekken dat je een band hebt met L’Oréal. Ook verboden is producten te koop aanprijzen die niet met toestemming van de merkhouder in de EU op de markt zijn gekomen.

Dit kan dus betekenen dat eBay moet optreden bij advertenties voor L’Oréal producten als daarbij onvoldoende duidelijk is waar de producten vandaan komen of wat de adverteerder met L’Oréal te maken heeft. En nee, een disclaimertje “zelf gekocht, geen banden met Oreal” is echt niet genoeg daarvoor.

Net als Google is eBay in principe tussenpersoon voor de advertenties die haar gebruikers plaatsen. Zij slaat gegevens op voor haar gebruikers en geeft die door (in een mooi template) wanneer mensen daarom vragen. Maar wanneer eBay “een actieve rol heeft waardoor hij kennis heeft van of controle heeft over die gegevens” bij het doorgeven, dan is ze méér dan hostingprovider.

Het Hof ziet die actieve rol onder meer in advies over “de wijze waarop de verkoopaanbiedingen worden getoond te optimaliseren of deze aanbiedingen te bevorderen”. Dit lijkt in lijn met wat we in Nederland al hebben gezien: sites als Mininova of 123video die zelf uploads categoriseren of de kwaliteit controleren, werden geen rol als tussenpersoon gegund. Oftewel: wie modereert, aanvaardt aansprakelijkheid voor de inhoud. Ik blijf erbij dat dit onacceptabel is: wie adequaat modereert, mag niet aansprakelijk worden voor het er toch nog tussendoor geglipte.

Verder wijst het Hof er nog op dat eBay moet optreden wanneer ze kennis heeft van onrechtmatige advertenties. Dat is natuurlijk bekend uit de notice&takedown procedures die iedere zichzelf respecterende site moet hebben. Maar notice&takedown is niet de enige manier om op de hoogte gesteld te worden. Ook wanneer de beheerder een onwettige activiteit of informatie ontdekt na een op eigen initiatief verricht onderzoek, moet hij optreden. En dat haakt weer in op die actieve rol: een site die advertenties screent, moet dus echt optreden als ze wat zien.

Wanneer eBay weet van inbreuk, kan ze daarnaast door de rechter worden verplicht om niet alleen deze inbreuk te verwijderen of blokkeren maar ook om nieuwe gelijksoortige inbreuken te voorkomen. Jaja, preventief filteren dus. Of NAW-gegevens afgeven, want ook dat kan een plicht worden onder deze omstandigheden. Wel moet er nog een belangenafweging plaatsvinden (Promusicae-arrest, zoals bij ons al eerder in het Lycos/Pessers-arrest bepaald). Maar het Hof laat doorschermen dat professionele handelaren daar weinig van moeten verwachten: hun adres moet al bekend zijn op grond van de e-commercewetgeving, dus afgifte aan een merkhouder met een klacht is eigenlijk altijd wel terecht.

Dat preventief filteren betekent niet dat advertenties het woord “l’Oréal” niet meer mogen bevatten. Een algemeen permanent verbod om op die marktplaats producten van dat merk te koop aan te bieden, is in strijd met de Richtlijn. Bovendien zou het betekenen dat ook legitieme tweedehands of import van binnen de EU niet meer geadverteerd kan worden, en dat is natuurlijk niet de bedoeling.

De grote vraag voor mij nu: wat voor filter kun je implementeren dat inbreukmakende advertenties weert maar legitieme advertenties laat staan? Verder dan blokkeren van een identieke kopie (witruimte negerend bij de vergelijking) van een verboden advertentie, kom ik niet. Jullie wel?

Arnoud

Een lezer vroeg me wat het betekende als hij bij een Google-zoektocht het volgende tegen komt:

Als reactie op een klacht die we hebben ontvangen in het kader van de Amerikaanse DMCA (Digital Millennium Copyright Act), hebben we 1 resulta(a)t(en) van de pagina verwijderd. Indien gewenst, kunt u op ChillingEffects.org de DMCA-klacht lezen op basis waarvan de resultaten zijn verwijderd.

De DMCA is het stuk van de Amerikaanse auteurswet waarin de regels over aansprakelijkheid voor tussenpersonen opgenomen zijn. Kort gezegd is een tussenpersoon niet aansprakelijk voor auteursrechtschendingen mits ze maar materiaal verwijderen nadat daar een legitiem uitziende klacht over komt. Daarna moet men de plaatser informeren, en als deze stelt dat de klacht onjuist is, moet het materiaal weer terug. Dit heet notice en takedown (en wij hebben ook zoiets natuurlijk).

Iedere tussenpersoon die zijn aansprakelijkheid wil beperken, moet een DMCA procedure hebben. Ook Google heeft een DMCA procedure. Google gaat daarbij echter nog een stapje verder. Elke DMCA klacht die ze ontvangen, wordt doorgestuurd naar www.ChillingEffects.org, waar deze wordt gepubliceerd. Zo kan iedereen nalezen wie de klacht indiende en waarom. Doel hiervan is chilling effects oftewel zelfcensuur tegen te gaan, omdat er nu geen stiekeme weghaalacties meer mogelijk zijn.

En ja, Google kan aansprakelijk zijn voor inbreukmakende inhoud die ze in zoekresultaatpagina’s laten staan. In theorie dan, want dit is nog nooit getest bij een Amerikaanse rechter.

In Nederland zou zo’n Chilling Effects-site misschien geen gek idee zijn. Alleen krijg je dan wel meteen boze advocaten die met hun auteursrechten gaan zwaaien, dus je zult een stevige terugblafdienst moeten hebben. Plus, bij ons kun je ook over andere zaken dan auteursrechten klagen in een notice-en-takedownprocedure, en bij bijvoorbeeld een smaad- of privacyzaak is publicatie van de klacht misschien minder gepast.

Arnoud

De Nationale Recherche eist dat Publicintelligence.net stopt met het publiceren van het magazine Inspire, meldde Webwereld gisteren. De site zou opruiende informatie publiceren, die volgens de KLPD tegen de wet is. Als de publicatie niet vrijwillig gestaakt wordt, zal de server offline gehaald worden, dreigt de brief. Alleen: dat mag de politie helemaal niet.

In de takedownbrief (stijlloze spiegel) is te lezen dat het gaat om een magazine “Inspire” dat opruiende inhoud gerelateerd aan Al-Qa’ida zou hebben. Dergelijke inhoud kan strafbaar zijn, als deze concreet aanzet of oproept tot geweld. In 2007 werd een vrouw veroordeeld voor opruiing omdat ze had gelinkt naar vergelijkbare teksten.

Zoals al bij de Crimesite-zaak van januari aan de orde kwam: de politie mag niet vrijwillig vragen om dingen te verwijderen of af te geven. Haar bevoegdheden (en die van het OM) zijn geregeld in de strafwet, en ze moeten daar gebruik van maken. Vrijwillig vragen om iets dat ze niet mogen vorderen botst daarmee. Dat blijkt onder meer uit een arrest uit 2007 van de Hoge Raad. (Toegegeven, dat ging om persoonsgegevens en niet om publicaties, maar het gaat om het principe.)

In dit geval is de enige grondslag artikel 54a Strafrecht, dat de Officier van Justitie (na machtiging van de rechter-commissaris) de bevoegdheid geeft verwijdering te eisen. De politie heeft géén bevoegdheid om dit te doen. En wat ze niet mag vorderen, mag ze ook niet vragen. Terecht dan ook dat hostingpartij EuroVPS weigert de site te sluiten.

Arnoud

Toevallig las ik het laatst op webhostingtalk.nl maar ik zie het veel vaker bij hosters: er komt een klacht binnen over content van een klant, en die wordt afgewezen omdat er geen aangifte is gedaan. Pas als er een aangifte ligt, is de provider bereid de klacht te onderzoeken.

Met alle respect: dat is echt niet de juiste manier van werken.

Iedereen kan aangifte doen van een vermeend misdrijf en de politie is verplicht dat op te schrijven. Een agent toetst daarbij niet of het in de aangifte verklaarde ook juist is. Een aangifte is dus geen bewijs dat iets echt zo is, laat staan dat een overheidsinstantie dat onderzocht heeft. Het enige dat je dus krijgt op die manier zijn mensen die zelf overtuigd zijn van hun gelijk of die bereid zijn te liegen onder ede (plus dat ze een agent kunnen overtuigen dat ‘ie echt moet gaan typen).

De eis voor een provider is dat deze optreedt als de klacht onmiskenbaar juist is. Bij die inschatting is aangifte niet nodig. Een vonnis van een rechter natuurlijk wel: als de rechter het zegt, dan is het juist en dan moet het weg. Maar een aangifte (of een dagvaarding) is slechts de bewering van één partij en daarmee op zichzelf niet genoeg.

Hoofdregel is dat je moet uitgaan van het materiaal zoals het daar staat, plus de feitelijke informatie (voor zover verifieerbaar) uit de klacht. In twijfelgevallen vraag je de klant om input, en die neem je dan ook mee. Omdat je alleen onmiskenbaar juiste klachten moet weghalen, zou er niet veel informatie op tafel moeten liggen zodat het allemaal overzichtelijk blijft. Sterker nog, mijn vuistregel is dat als er tientallen mails met bijlagen komen het meteen niet meer onmiskenbaar is en de provider dus de klacht kan afwijzen.

En ja, dat betekent dat je als provider op de stoel van de rechter moet gaan zitten om te oordelen of er sprake is van een legale of illegale uiting. Dat is een lastige positie, maar je moet er toch echt gaan zitten. Zeggen “wij doen niets zonder aangifte” of zelfs “pas na een vonnis halen wij weg” is te passief.

Arnoud

Adverteren bij Google voor tweedehands merkproducten mag, zolang je advertentie maar duidelijk is over jouw relatie tot de merkhouder. Dat blijkt uit het Europese arrest C‑558/08 in de Portakabin/Primakabin-zaak (via) waarover onze eigen Hoge Raad vragen had gesteld. Het Hof van Justitie komt nu met nadere regels over wanneer de uitzonderingen op het merkrecht opgaan bij advertenties gekoppeld aan de merknaam als zoekwoord.

Na het onlangs gewezen arrest Google/Vuitton doet het Europese Hof nu ook uitspraak over de Portakabin/Primakabin-zaak. Hier stonden de advertenties van het bedrijf Primakabin centraal. Zij adverteerde voor “gebruikte portakabins”, wat na een sommatie van Portakabin veranderd werd in “gebruikte Portakabin units”. Tot aan de Hoge Raad werd doorgeprocedeerd of dit wel mocht, en die verwees de zaak door naar het Europese Hof omdat merkenrecht nu eenmaal Europees geregeld is.

Het Europese merkrecht kent grofweg twee redenen om een merk te gebruiken: om te verwijzen naar de soort, kwaliteit, bestemming etcetera van het eigen product en om te adverteren met een legitiem op de markt gebracht product. Bij ’soort, bestemming etcetera’ moet je denken aan een vermelding “Past in de Philips THX1138 stofzuiger”.

In het arrest wordt de regel bevestigd uit het Google/Vuitton-arrest: advertenties met merknamen erin (of gekoppeld aan merknamen) zijn gewoon keihard merkinbreuk als “de normaal geïnformeerde en redelijk oplettende internetgebruiker” niet meer kan zien of er een band is tussen de adverteerder en de merkhouder.

Daarna besluit het Hof dat die verwijzings-uitzondering in principe niet kan opgaan bij advertenties bij zoekmachines. Er is normaal geen reden om te verwijzen naar andermans product - tenzij je dus stofzuigerzakken voor de Philips THX1138 stofzuiger wilt verkopen. De rechter moet dit van geval tot geval onderzoeken, maar moet daarbij voorop stellen dat het gebruik niet toegestaan.

Een verkoper kan wél adverteren met merknamen als hij gewoon legaal verkregen merkproducten wil doorverkopen. Dit is al decennia vaste rechtspraak: het merkrecht is ‘uitgeput’ wanneer de merkhouder zelf het product in Europa op de markt brengt. Anderen mogen dat dan doorverkopen, en mogen ook reclame maken met de merknaam in hun advertenties over dat doorverkopen. (Je zou zeggen dat dat logisch is maar er is vele malen tot aan dit Europese Hof over geprocedeerd, want volgens merkhouders is tweedehands doorverkoop toch wel een schandalig stukje piraterij en merkmisbruik.)

Als je die vaste rechtspraak doortrekt naar advertenties, dan wordt de hoofdregel

dat de houder van een merk een adverteerder niet kan verbieden om, op basis van een zoekwoord dat gelijk is aan of overeenstemt met dat merk en dat deze adverteerder zonder toestemming van die houder heeft geselecteerd in het kader van een zoekmachineadvertentiedienst op internet, reclame te maken voor de wederverkoop van tweedehands waren die oorspronkelijk door de merkhouder of met zijn toestemming onder dit merk in de EER in de handel zijn gebracht

Natuurlijk zijn daar uitzonderingen op. Als de merkhouder een “gegronde reden” heeft, dan mag hij nog steeds bezwaar maken.

Het Hof noemt een aantal voorbeelden van wanneer er zo’n gegronde reden is:

• als de advertentie de reputatie van het merk ernstig schaadt;
• als de adverteerder de indruk wekt dat er een economische band bestaat tussen hem en de merkhouder, bijvoorbeeld door te suggereren dat hij tot het distributienet van de merkhouder behoort (geautoriseerd dealer is);
• als de adverteerder de merkproducten van hun merkaanduiding ontdoet (”debranding”) en er zijn eigen merkje opplakt.

Daar staat tegenover dat er níet meteen al sprake is van een gegronde reden als

• je de merknaam combineert met het woord “gebruikt” of “tweedehands”
• de reclame jouw imago versterkt (”sjonge, hij verkoopt Dior, nou dan zal het wel een goeie zijn”)
• je ook andere (tweedehands of nieuwe) producten verkoopt, tenzij die andere producten “het imago dat de houder voor zijn merk heeft weten te creëren” ernstig zou kunnen schaden (dus geen Dior parfum tussen de vuilniszakken)

Ik zou dus zeggen dat hieruit volgt dat je mag adverteren met merkproducten die je tweedehands verkoopt, als

1. je die producten legaal in Europa ingekocht hebt,
2. je er netjes bij meldt dat ze tweedehands of gebruikt zijn als dat zo is,
3. je je eigen bedrijfsnaam noemt in de advertentie,
4. geen bijdehante of dubbelzinnige opmerkingen opneemt die suggereren dat je toestemming hebt van de merkhouder, en
5. je de merknamen en logo’s op het product niet gaat overplakken.

In het kader van de giecheltoets: “wettelijk geautoriseerd dealer” noemen en dan zeggen “van de wet ben ik geautoriseerd om te dealen in tweedehands producten” mag dus niet.

Heel verrassend is dit arrest niet, maar het is goed om het zo op een rijtje te hebben staan want zoals gezegd willen merkhouders nog wel eens over de rooie gaan omdat iemand hun merkproducten durft door te verkopen en dat nog waagt te adverteren ook.

Arnoud

Daar zijn we dan: het langverwachte Adwords-arrest, meldt Boek9.nl. Naar aanleiding van een Franse rechtszaak heeft het Europese Hof van Justitie nu eindelijk uitsluitsel gegeven in haar arrest C‑236/08 tot en met C‑238/08. Kort gezegd: Google pleegt geen merkinbreuk als mensen adverteren op merknamen, maar moet wel ingrijpen als de merkhouder een klacht indient over een inbreukmakende advertentie. Adverteerders zijn zelf wel aansprakelijk voor merkinbreuk bij de advertenties die ze opgeven.

Centraal stond hier de vraag of je Adwords mag kopen op merknamen als je daarmee concurrerende producten wilt aanprijzen, en in het bijzonder als je daarmee “authentieke namaak” wilt verkopen.

Hoofdregel is volgens het Hof dat je wel degelijk een merknaam gebruikt in de zin van het merkenrecht als je advertenties laat verschijnen bij zoekresultaten (SERPs) waarbij de merknaam als zoekopdracht is opgegeven. Dat geldt echter alleen voor de adverteerder zelf, en niet voor Google.

Het feit dat iemand zorgt voor de technische voorzieningen die nodig zijn voor het gebruik van een teken, en daarvoor wordt vergoed, betekent immers niet dat degene die deze dienst verleent, zelf het teken gebruikt.

Dat is een belangrijke conclusie, omdat Google nu niet op grond van het merkenrecht kan worden aangesproken als er een inbreukmakende advertentie verschijnt bij Google-zoekresultaten.

De adverteerder loopt dus wel een risico: als zijn advertentie afbreuk doet aan wat juridisch de “herkomstaanduidingsfunctie” heet, dan pleegt hij merkinbreuk. Die herkomstaanduidingsfunctie is in feite waar het merkenrecht om draait; het doel van een merk is dat mensen het merkproduct kunnen onderscheiden van andere producten. Wie kort gezegd dat doel doorkruist, pleegt merkinbreuk. Daarvan is sprake wanneer

de advertentie het voor de normaal geïnformeerde en redelijk oplettende internetgebruiker onmogelijk of moeilijk maakt om te weten of de waren of diensten waarop de advertentie betrekking heeft, afkomstig zijn van de merkhouder of een economisch met hem verbonden onderneming

Zo’n internetgebruiker kan zich vergissen, aldus het Hof, wanneer hij een advertentie ziet verschijnen nadat hij een merknaam heeft ingetoetst. Het is immers logisch dat zo’n advertentie het merkproduct betreft. Daarom moet de merkhouder kunnen verbieden dat advertenties van derden worden weergegeven waarvan internetgebruikers ten onrechte kunnen denken dat zij van de merkhouder afkomstig zijn.

Ook als de advertentie duidelijk is dat er niet zo’n band is, kan er sprake zijn van merkinbreuk. Dat is het geval als de adverteerder “zo vaag blijft over de herkomst van de betrokken waren of diensten” dat die internetgebruiker uit de advertentie niet kan opmaken of de adverteerder een derde is of gelieerd aan de merkhouder.

Er is dus ruimte om te adverteren op merken, maar je zult het wel absoluut duidelijk moeten maken wie jij bent en wat je relatie tot de merkhouder is. Daarover zullen nog wel de nodige processen worden gevoerd. Eén ding staat al wel vast: de “authentic fakes”-advertenties mogen niet, hoe duidelijk je ook bent over het nep zijn van de producten.

Omgekeerd is het niet genoeg om van merkinbreuk te spreken zodra andere mensen gaan bieden op het merkwoord om daar Adwords-advertenties mee te laten verschijnen. Dit valt onder de “reclamefunctie” van het merk, wat inhoudt gebruik “als element ter bevordering van de verkoop of als handelsstrategisch instrument”. De merkhouder moet dan misschien meer betalen om zijn eigen advertenties bovenaan te laten komen, maar daarmee staat nog niet vast dat sprake is van merkinbreuk.

Als laatste oordeelt het Hof nog dat de Adwords-dienst van Google onder het beschermingsregime voor internettussenpersonen (providers) valt. Deze geldt voor dienstverleners die informatie van anderen (hier: advertenties en bijbehorende trefwoorden) opslaan en vertonen. Zij zijn niet aansprakelijk als ze geen controle op de inhoud of doorgifte hebben. En dat doet Google niet, aldus het Hof: zij selecteren niet zelf welke advertenties waar komen te staan, dat doen de adverteerders - die geven de trefwoorden op en betalen een bedrag dat bepaalt hoe hoog ze scoren. Daarmee is Google slechts een passief doorgeefluik en dus niet aansprakelijk. Ze hoeven dus alleen advertenties te verwijderen als de merkhouder ze wijst op het inbreukmakend karakter daarvan. En Vuitton kletst uit haar nek als ze zegt dat het Hof “denies Google the status of hosting services provider”.

Arnoud

Afgelopen donderdag is de ‘Notice-and-takedown’-gedragscode na meer dan een jaar steggelen afgekomen en uitgereikt aan staatssecretaris Heemskerk van Economische Zaken. In deze gedragscode staan procedures uitgewerkt voor webhosters en andere internetdienstverleners over hoe om te gaan met klachten en claims over materiaal dat hun klanten aanbieden. Internetbedrijven zijn aansprakelijk voor wat hun klanten aanbieden, als ze dit niet na een terechte klacht weghalen. Dat staat in de wet (art. 6:196c BW). Maar hoe een dienstverlener moet bepalen of een klacht terecht is, en welke stappen je het beste kunt nemen bij de afhandeling, was altijd onduidelijk. De gedragscode helpt daarbij.

Heel in het kort zou de procedure als volgt moeten gaan:

1. Een provider publiceert details over zijn procedure, inclusief contactgegevens en beleid over bepaalde soorten inhoud. Bijvoorbeeld wat er wel en niet mag in e-mail, op websites of via andere diensten.
2. Een klager dient via dat contactadres een klacht in, en verschaft daarbij in ieder geval zijn contactgegevens, de URL of andere vindplaats van het materiaal en een motivatie waarom dit materiaal in strijd is met de wet of het beleid van de provider. De provider kan een vrijwaring eisen dat de klager een terechte klacht indient - en opdraait voor de schade als dat niet zo is.
3. De provider controleert de klacht en maakt een inschatting of de klacht onmiskenbaar juist is. Als hij dat zonder problemen kan, meldt hij zijn bevindingen aan de klager en sluit hij bij een juiste klacht het materiaal af.
4. Als de provider niet kan inschatten of de klacht onmiskenbaar juist is (bv. bij klachten over smaad), geeft hij de klacht door aan de klant met het verzoek het materiaal weg te halen of met de klager in contact te treden om het samen op te lossen.
5. Lukt dat laatste niet, en haalt de klant het materiaal ook niet weg, dan “moet de melder bij voorkeur in staat worden gesteld zijn geschil met de [klant] voor de rechter te brengen.”

Een belangrijk gemis in de NTD gedragscode is hoe om te gaan met afgifte van persoonsgegevens van klanten. De wet zegt hier niets over. In de jurisprudentie (vooral het Lycos/Pessers-arrest) is uitgemaakt dat een provider onder omstandigheden verplicht kan zijn deze gegevens toch af te geven. Het moet voldoende duidelijk zijn dat de klant onrechtmatig bezig is, de eiser moet een reëel belang hebben en er mag geen geen minder ingrijpende mogelijkheid zijn om aan de NAW-gegevens van de klant te komen. Helaas zegt de gedragscode alleen maar dat “de tussenpersoon [kan] overgaan tot het verstrekken van NAW-gegevens”.

In de praktijk blijkt die afgifte redelijk makkelijk te gaan, zeker als het gaat om inbreuken op auteursrecht. De criteria uit de jurisprudentie zijn echter niet eenduidig. Schreef Lycos/Pessers (van de Hoge Raad) nog een vierstappentoets voor, bij de Brein/UPC en Brein/KPN zaken werd heel wat makkelijker geoordeeld dat deze gegevens moesten worden overgedragen. Bij Webwereld laat stichting Brein dan ook weten

“Wij kunnen en zullen echter niet aanvaarden dat er op een melding van Brein geen NAW wordt afgegeven”, aldus een strijdbare Kuik. “Er is geen plaats voor anoniem zaken doen op Internet. Dat is niet anders dan offline. Wat offline geldt moet ook online gelden. Dat is de regel die de overheid heeft gesteld en die moet gelding krijgen.”

Dat laatste is natuurlijk kletspraat - anoniem zakendoen gebeurt elke dag offline, en dient dus ook online te kunnen gebeuren. Los daarvan is het een veel te conservatief principe dat “wat offline geldt, ook online moet gelden” want online kunnen er dingen die offline niet mogelijk zijn, en wat moet daar dan voor gelden?

Het is jammer dat de gedragscode niet uitwerkt hoe deze afgifte in zijn werk zou moeten gaan. Er zijn diverse voorstellen gedaan hoe een klager toch kan discussiëren met een anonieme klant en hem zelfs anoniem voor de rechter kan slepen. Een dergelijke procedure zou een wezenlijke verbetering zijn ten opzichte van de huidige situatie. En daarmee zou de gedragscode een hele stap vooruit geweest zijn, in plaats van de formalisatie van de wet die ze nu is.

Arnoud
(PS: check die schoenen!)

Een netwerkprinter aan de University of Washington kreeg een DMCA takedown notice omdat deze zich bezig zou hebben gehouden met illegale verspreiding van films via peer-to-peer netwerken. Nee, niet door ze uit te printen. Netwerkprinters hebben ook IP-adressen, en die adressen kunnen opduiken in filesharing netwerken, waar organisaties zoals Mediasentry weer door getriggerd worden om blafbrieven te sturen.

Om aan te tonen dat dit proces vaak onzorgvuldig en op basis van te weinig bewijs gebeurt, hebben onderzoekers van deze universiteit een aantal simpele technieken bedacht waarmee opzettelijk onjuiste aanmeldingen in filesharing netwerken gedaan worden. Zo kunnen zij elk het doen voorkomen alsof een willekeurig IP-adres elke gewenste film in de aanbieding heeft. Omdat die toezichthoudende clubs niet controleren of die film ook werkelijk daar op te vragen is, kan het dus gebeuren dat een volstrekt onschuldige printer ineens een takedown notice krijgt.

Naast kwaadwillenden die anderen erbij willen lappen, is het ook mogelijk dat mensen per abuis voor illegale filesharers worden aangezien. Vrijwel iedereen gaat het internet op met een dynamisch IP-adres, dat bij elke sessie op internet verandert. Stel iemand gaat met zo’n IP-adres zijn collectie adverteren op een filesharing netwerk, maar verliest ineens zijn internetverbinding omdat hij per ongeluk de stekker uit de PC trekt. Dat IP-adres en de bijbehorende films blijven nog een tijdje ‘rondzingen’ op dat netwerk. In de tussentijd kan het adres alweer aan een nieuwe gebruiker zijn toegekend door de provider. Als de controleur daarna eens gaat kijken wie er nog illegale films in de aanbieding heeft, komt hij via de provider uit bij die nieuwe gebruiker.

Het volledige paper is als PDF beschikbaar. Het abstract:

We reverse engineer copyright enforcement in the popular BitTorrent file sharing network and find that a common approach for identifying infringing users is not conclusive. We describe simple techniques for implicating arbitrary network endpoints in illegal content sharing and demonstrate the effectiveness of these techniques experimentally, attracting real DMCA complaints for nonsense devices, e.g., IP printers and a wireless access point. We then step back and evaluate the challenges and possible future directions for pervasive monitoring in P2P file sharing networks.

Via Schneier on Security.

Arnoud

Verkopen van “genuine replica” merkproducten is een populaire bezigheid. Je moet natuurlijk wel kunnen adverteren, en onlangs maakte Google het met haar nieuwe Adwords-policy bedrijven een stuk gemakkelijker. In de EU is het nu toegestaan om advertenties te kopen op andermans merknaam. Daar maken verkopers van “echte replicaproducten” handig gebruik van. In Frankrijk werd Louis Vuitton daar erg boos om. Zij stapte naar de rechter, en deze heeft nu vragen gesteld aan het Europese Hof van Justitie over hoe het Europese merkenrecht moet worden geinterpreteerd als het gaat om gesponsorde koppelingen.

Het Hof stelt drie vragen, die ik niet letterlijk ga overnemen (lees ze bij Legalis in het Frans of probeer de Google Vertaling eens).

1. Is het verkopen van gesponsorde koppelingen naar imitatie- of replicasites een vorm van merkinbreuk?
Dit is natuurlijk de hamvraag. Het verkopen van replica- of imitatiemerkproducten is meestal merkinbreuk, zelfs als je erbij zet “replica vuitton”. Maar Google verkoopt de producten niet zelf. Zij verwijzen alleen naar sites die dat wel doen. Die sites maken ook reclame met behulp van de merknaam, en dat is al snel merkinbreuk. Uit uitspraak C-228/03 van het Hof van Justitie (Gilette/ La Laboratories) blijkt dat dat bijvoorbeeld het geval is als het aangeboden product wordt voorgesteld als een imitatie of namaak van het merkproduct.

Alleen, wie publiceert nu eigenlijk de reclame? Google of de adverteerder?

2. Kan de houder van een beroemd merk optreden omdat door dit gebruik ongerechtvaardigd voordeel getrokken wordt van het merk?
Louis Vuitton is een zogeheten “beroemd merk” (art. 6bis van het Unieverdrag van Parijs) en heeft daarom recht op extra bescherming van haar merk tegen allerlei vormen van misbruik. Niet alleen mag je zulke merken niet gebruiken voor dezelfde of vergelijkbare producten, maar je mag ze ook niet op andere manieren gebruiken als je daardoor zonder geldige reden ongerechtvaardigd voordeel trekt uit het merk. Deze vraag komt dus neer op: zijn Google’s advertentieinkomsten uit advertenties naar sites met namaakproducten “ongerechtvaardigd voordeel” dat Google verkrijgt uit het merk?

In Nederland werd Google in 2007 nog vrijgesproken van merkinbreuk op het merkrecht van Farmdate. Daar speelde wel mee dat “Farm date” niet bepaald een sterk merk is voor daten met boeren.

3. Zou je Google als “provider” (dienstverlener) kunnen aanmerken zodat zij aansprakelijk wordt op het moment dat ze op de hoogte is gesteld door de eigenaar van het handelsmerk van het illegale gebruik?
Google slaat advertentieteksten op haar servers op, en toont die wanneer mensen bepaalde zoekwoorden intypen. Daarmee is Google vergelijkbaar met een provider die webpagina’s opslaat en op verzoek opstuurt. Providers, in mooi juridisch “dienstverleners van de informatiemaatschappij” zijn pas aansprakelijk als ze op de hoogte zijn gesteld en dan niet ingrijpen. Deze constructie wordt bij auteursrecht veel gebruikt, maar je zou het bij merkinbreuk ook kunnen toepassen.

In 2006 speelde in Nederland iets dergelijks bij een zaak van merkhouder Stokke tegen Marktplaats. Deze probeerde te verhinderen dat mensen op Marktplaats namaakkinderstoelen verkochten met het merk “Tripp Trapp”. De rechtbank vond het echter niet nodig dat Marktplaats een preventief filter voor zulke advertenties zou moeten invoeren. Controle achteraf hoefde ook niet - Marktplaats had een notice and takedown systeem (”Melding van Inbreuk Programma”) waarmee merkhouders klachten konden indienen:

Met het ontwikkelen en in bedrijf houden van een programma met behulp waarvan inbreukmakende advertenties kunnen worden gemeld en verwijderd, voldoet Marktplaats aan hetgeen van haar op grond van de voor haar geldende zorgvuldigheidsplicht kan worden verlangd.

Google zou dus bij Adwords een vergelijkbare dienst kunnen invoeren. Merkhouders kunnen dan klagen over advertenties van namaakproducten op hun merknaam, en Google kan dan net als andere providers een notice en takedown procedure voeren.

Zou dat kunnen werken? Het lijkt me erg kwetsbaar voor misbruik en onderling gepest.

Arnoud

Voor Marketingfacts schreef ik een column over aansprakelijkheid van hosters en forumbeheerders:

“Die Engelfriet heeft raar haar.” Als iemand dat op Marketingfacts zou schrijven, zou ik hem of haar een proces aan kunnen doen wegens smaad. Het is tenslotte een aantasting van mijn eer en goede naam, ook al is het misschien wel waar. Maar ja, vind die anonieme reaguurder maar eens. Een e-mailadres kun je niet dagvaarden. Marketingfacts zelf is makkelijker te vinden, en ze hebben nog geld ook. Dan pak ik die wel, zij zijn tenslotte medeplichtig door die reactie openbaar te maken.

Heel ver zal ik daarmee niet komen, want M! geniet wettelijke bescherming. Zij zijn niet aansprakelijk voor opmerkingen over raar haar van haar gebruikers, of voor schendingen van privacy, inbreuken op auteursrecht of andere rare dingen die die gebruikers uithalen. Tenminste, wanneer de redactie ingrijpt als er een klacht komt over zo’n opmerking, en die klacht blijkt “onmiskenbaar onrechtmatig” (juridisch voor “wanneer die reactie echt niet kan”). Maar wanneer kan iets nou echt niet? Hoe raar ís mijn haar?

Lees verder in Wat moet Marketingfacts met klachten over mijn haar?.

Arnoud