Internetrecht door Arnoud Engelfriet

Wat op het internet staat, is publiek. Toch? Nou, niet helemaal. Je hebt publiek en publiek, zo blijkt uit een recente uitspraak van het Europees octrooibureau. Het ging hier om de vraag hoe publiek een publicatie moet zijn om te tellen als “prior art”, zodat een latere octrooiaanvraag op hetzelfde ongeldig verklaard moest worden. In deze testcase was de inhoud van de octrooiaanvraag zelf op diverse manieren op internet gezet, en het EOB moest beslissen wat genoeg was om het octrooi aan te kunnen vallen.

Allereerst de meest beperkte zaak: het is opvraagbaar bij een publiek toegankelijke server, maar je moet de URL weten want die staat nergens gepubliceerd. De vergelijking met de bibliotheek dringt zich op: een boek dat ergens in de bieb ligt, is “publiek toegankelijk” in de zin van de octrooiwet, ook als het boek niet in de catalogus staat. Je kunt de hele bieb aflopen in theorie, of het iemand vragen. Analogie: je kunt de URL raden als je genoeg tijd en moeite erin steekt. Maar zouden jullie ooit “http://www.gironet.nl/home/morozov/CIE/DISPLAY_DEVICE” geraden hebben?

Het EOB concludeert terecht dat de enkele werkende URL nog geen “publicatie” oplevert. Je moet het als publiek wel kunnen vinden, en dat impliceert dat je geen bizar hoge moeite moet hoeven doen. Alle sites ter wereld brute forcen is bizar hoog natuurlijk. Een heel makkelijk te raden URL (zoals bij Wikipedia, dat een vaste structuur hanteert) is wellicht wel “publiek”.

Met een zoekmachine het kunnen vinden levert wél een publicatie op. Vakmannen weten immers hoe zoekmachines werken en zullen daar met trefwoorden gaan zoeken naar een oplossing voor hun technische problemen. Als je met dat zoeken het document kunt vinden, dan is het document publiek toegankelijk.

De trefwoorden moeten wel op een of andere manier betrekking hebben op de technologie uit het document. Het is in theorie mogelijk dat je een pláátje van de uitvinding hebt dat alleen met een willekeurige ongerelateerde zoekterm geïndexeerd is (lk8zhd94j87hir.gif), of iets dergelijks. Dat vinden ze dan géén publicatie want niemand die zoekt naar de uitvinding zal dat plaatje vinden.

Wel moet worden bewezen dat het document “voldoende lang” in de database van de zoekmachine zat. Anders is de kans dat het gevonden kon worden, te klein. En daarmee ontstaat er een probleem als het document tussentijds wordt aangepast maar dat nog niet is opgepikt door de spider (of de database nog niet bijgewerkt is). Stel je altavistat op het oude document, en in de tussentijd is het document vernieuwd en uitgebreid. Is dan ook de uitgebreide, nieuwe informatie publiek? Het EOB zegt van wel, mits de algemene test (vindbaar met normale, relevante keywords) maar voldaan is.

In een variant was het document slechts 20 minuten beschikbaar. En dan is in theorie denkbaar dat net de spider langskwam, maar dát bewijzen lijkt me zo goed als onmogelijk.

In deze testcase was de vraag óf iets te vinden was, gemakkelijk te beantwoorden. Een notaris had (in vertrouwen) alles gezocht en vastgelegd, en een notariële akte als bewijs overlegd. Daarmee kon worden gefocust op de vraag hóe het bewijs moest worden gezien en wát het precies bewees, en niet óf er wel bewijs was.

In de praktijk zal volgens mij juist de vraag óf iets te vinden is, het probleem zijn. Bij sommige sites is Google erg snel (hier komt ‘ie elke dag langs) maar bij andere zal het heel wat minder vaak gebeuren. Maar hoe weet je dat, als de site van een willekeurige derde is? De Google cache biedt wellicht nog aanvullend bewijs van wat men aantrof op die datum, maar lang niet alles is gecachet. Vooral oude versies niet.

Arnoud

De Zweedse Minecraft-ontwikkelaar Mojang wordt aangeklaagd door het Amerikaanse bedrijf Uniloc voor patentinbreuk, las ik bij Tweakers. Markus Persson, de bedenker van het concept, vond dit grappig want wat heeft hij als Zweeds bedrijf immers te maken met Amerikaanse patentwetgeving?

Nou, toch iets meer dan je zou denken. Het enkele feit dat jij als bedrijf niet in de VS gevestigd bent, maakt niet dat je automatisch niets met de Amerikaanse wetgeving te maken hebt. Waar het om gaat, is of je de gepatenteerde producten of werkwijze toepast (verhandelt, verkoopt, bedrijfsmatig inzet, etc) in de VS. Dat is ongeveer hetzelfde criterium als bij ons, en het wordt ook op dezelfde manier ingevuld: wat doe je precies en in hoeverre is daaruit af te leiden dat je je specifiek op de VS richt?

Wie bv. adverteert in Amerikaanse tijdschriften, prijzen in US dollars vermeldt en “free shipping in Continental USA” vermeldt, valt onder de Amerikaanse patentwetgeving. Idem voor verkoop van apps in een appstore van een Amerikaans bedrijf zoals Google of Apple. Een Nederlandstalige site waar toevallig een Amerikaan iets kan bestellen daarentegen niet. Bij een generieke Engelstalige site waar iedereen lid kan worden is het een grijs gebied.

Een andere vraag is wat de patenthouder kan doen met een voor hem gunstig vonnis als de gedaagde niet in de VS gevestigd is. Er is geen verdrag bijvoorbeeld tussen Amerika en Zweden (of de EU) dat tenuitvoerlegging van Amerikaanse octrooivonnissen mogelijk maakt in Zweden. Dus stel Minecraft verliest, dan is er bar weinig te halen financieel gezien. Heel misschien is er iets te verzinnen met inbeslagname van servers van het bedrijf die in een Amerikaans datacenter staan, maar meer zou ik zo niet weten.

Heb je wél bezittingen in de VS, of komen die er later te staan (je bedrijf breidt uit over een paar jaar) dan zijn die via dat vonnis alsnog op te eisen en te gelde te maken. Wuif dus zo’n octrooiclaim nooit zomaar weg, want ook jaren later kan het nog tot problemen leiden.

Arnoud

In Amerika kun je zo ongeveer alles patenteren, is al een tijdje de vaste opvatting. Dit is gebaseerd op twee uitspraken van het US Supreme Court van medio jaren negentig: eerst een biotech-arrest waarin “anything under the sun that is made by Man” patenteerbaar werd verklaard, en daarna een software-arrest waarbij het criterium “nuttig, concreet en tastbaar resultaat” werd ingevoerd. Aan dat criterium werd voldaan als je de waarde van een aandelenportfolio uitrekende, dus heel streng was dat niet. Maar recent deed het Hof een uitspraak die de boel wel eens flink op z’n kop kan zetten. Na de gemiste kans in de Bilski-zaak een mooie opsteker.

De State Street Bank uitspraak is in z’n eentje vrijwel volledig verantwoordelijk voor de explosie aan software-gerelateerde patentaanvragen in de VS. Zeker toen de internethype begon te groeien en iedereen met nieuwe ideeën kwam voor wat je zou kunnen doen aan de information superhighway. Dat is intellectueel eigendom en IP moet je vastleggen, redeneert dan iedere Amerikaan. Dat doen ze al langer trouwens: als je in de VS iets nieuws bedenkt en overweegt dat te gaan verkopen, vragen ze standaard “Heb je het al gepatenteerd”. (En bij ons: “Zou je dat nou wel doen? Denk toch aan je pensioen.”)

Software bleek eenvoudiger te patenteren, om diverse oorzaken. Allereerst wist het USPTO zelden tot nooit goed in te schatten (laat staan te onderbouwen met bewijs) wat er allemaal al bekend was, toch een niet onbelangrijk detail bij een exclusief verbodsrecht dat je krijgt omdat je iets nieuws en inventiefs hebt bedacht. Maar daarnaast speelde ook mee dat je in de praktijk zelden verder hoefde te gaan dan het idee uit te werken tot een serie stappen in een stroomschema en een blokdiagram met pijltjes dat dan the apparatus configured for performing the method of the invention voorstelde. Een prototype of een compleet uitgewerkte broncode was niet nodig.

Dit principe gold niet alleen bij software. Ook in andere vakgebieden kon je wegkomen met een idee vertalen naar een apparaat “dat het toepast”, en als je dat apparaat dan wat aankleedde met een invoerknopje hier en een verwerkingseenheid daar dan was het in de praktijk al snel goed. De Supreme Court slaat in haar unanieme arrest een groot gat in deze aanpak, en dat kan nog wel eens gróte gevolgen hebben voor de berg aan softwarepatenten en -aanvragen die er ligt.

Het is ook niet bepaald mijn vakgebied, maar zoals ik het begrijp kwam het in deze zaak neer op een uitvinding ter verbetering van het toedienen van thiopurines, een medicijn ter behandeling van leukemieën en auto-immuunziekten. De uitvinders hadden ontdekt dat de 6″TG concentraties in het bloed een belangrijke factor waren bij het bepalen welke dosis er moest worden toegediend. Het patent kwam niet verder dan, kort gezegd, “als het concentratieniveau boven de 400 is, dan moet je minder toedienen en als je onder de 230 zit dan moet de dosis verhoogd”. Tsja. Is dat patenteerbaar? Jazeker, stelde men tegenover het USPTO: dit is een concreet en tastbaar resultaat, je weet wat je moet doen met de dosis na onze meting. En het resultaat is praktisch, de patiënt wordt beter behandeld.

De Supreme Court vindt dit echter niet meer dan een “law of nature”. De uitvinding komt immers neer op de ontdekking van waar die grenswaarden liggen bij het menselijk lichaam. Ontdekkingen, hoe significant ook, zijn op zichzelf niet patenteerbaar. Je moet meer toevoegen, een concrete nieuwe toepassing of inventieve machine die hier gebruik van maakt. En dat was er niet in deze zaak. De rest van de uitvinding was immers “bepaal of de boven- dan wel ondergrenswaarde is gehaald en geef een signaal aan de verpleger”, en dat is een hartstikke bekende constructie op zich.

These instructions add nothing specific to the laws of nature other than what is well-understood, routine, conventional activity, previously
engaged in by those in the field. And since they are steps that must be taken in order to apply the laws in question, the effect is simply to tell doctors to apply the law somehow when treating their patients.

In het arrest trekt men expliciet van leer tegen “drafting tricks”, bijdehante octrooigemachtigden die met slimme bewoordingen een niet-patenteerbare ontdekking gaan aankleden tot een imposant klinkende machine. Dat is niet de bedoeling; er moet écht een concrete uitvinding zijn en daarbij mag je best door die bewoordingen heenprikken. Blijft er dan alléén een nieuw principe of natuurwet of iets dergelijks over, dan moet het octrooi ongeldig worden verklaard. Het moet dus de constructie zelf zijn, de implementatie van het algoritme dus in software-taal, die inventief is. En niet het achterliggende idee.

Hoewel dit arrest niets met software te maken heeft, zal het ook voor softwarezaken erg relevant blijken. Zoals SCOTUSblog het formuleert:

But if the invention is discovery of the algorithm ” a simpler, faster, or more elegant arrangement of steps to manipulate data or make calculations ” a patent claiming the software that implements the algorithm is highly dubious after Mayo. To put it another way, if the purpose of the patent is to control use of the newly discovered algorithm, the offhand tone of Mayo suggests the patent is an easy and obvious case for invalidity.

Ik verwacht dat het USPTO op korte termijn dit arrest zal aangrijpen om haar eigen beoordelingsregels eens flink aan te scherpen. Men dreigt al jaren te bezwijken onder de hoeveelheid software- en ICT-octrooiaanvragen elk jaar. Men zoekt wanhopig naar manieren om deze zaken af te wijzen, en dit arrest zal een welkome opsteker voor ze zijn.

Mijn collega-octrooigemachtigden en ik mogen ondertussen weer eens op cursus om te bedenken hoe je dan wél een algoritme of idee gepatenteerd krijgt. Want er zijn immers geen problemen, alleen uitdagingen. (Ok, dat klonk cynischer dan ik bedoelde.)

Arnoud

Zo, dat werd tijd. De America Invents Act (voorheen Patent Reform Act of 2011) is door de Senaat goedgekeurd en door Obama getekend. Dit is de belangrijkste aanpassing aan de Amerikaanse patentwet in decennia, hoewel het dan ergens wel weer jammer is dat het weinig van de problemen met patenten oplost. De belangrijkste wijziging is… Lees verder

Richard Stallman in de bocht. Ik las een artikel in de Guardian waarin de vrijesoftwarevoorman de noodklok luidt over de bedreiging van het softwareoctrooi. Eén stukje schoot me echt in het verkeerde keelgat: de plannen om een trans-Europees octrooi in te voeren zouden een sneaky manier zijn om stiekem toch weer softwareoctrooien te legaliseren. Al… Lees verder

Microsoft moet i4i 300 miljoen dollar betalen voor patentschending, nadat alle bezwaren zijn verworpen, meldde Webwereld vrijdag. Er wordt voor een invasie van patenttrollen gevreesd, omdat de Supreme Court de bewijsregels in patentrechtszaken wel heel pro-patenthouder lijkt te formuleren. Het patent van i4i is geldig, omdat Microsoft geen “helder en overtuigend” bewijs van het tegendeel… Lees verder

Worden 3D-printers de nieuwe Napster? Met die vraag in het achterhoofd bespreek ik elke dinsdag een aspect van het intellectueel eigendomsrecht en waar dat botst met de mogelijkheden van 3D printen. Op basis van deze blogs en jullie feedback daarop wil ik hier uiteindelijk een boek van maken. En natuurlijk publiceer ik dan geen comments… Lees verder

Worden 3D-printers de nieuwe Napster? Met die vraag in het achterhoofd bespreek ik elke dinsdag een aspect van het intellectueel eigendomsrecht en waar dat botst met de mogelijkheden van 3D printen. Op basis van deze blogs en jullie feedback daarop wil ik hier uiteindelijk een boek van maken. En natuurlijk publiceer ik dan geen comments… Lees verder

Worden 3D-printers de nieuwe Napster? Met die vraag in het achterhoofd bespreek ik elke dinsdag een aspect van het intellectueel eigendomsrecht en waar dat botst met de mogelijkheden van 3D printen. Op basis van deze blogs en jullie feedback daarop wil ik hier uiteindelijk een boek van maken. En natuurlijk publiceer ik dan geen comments… Lees verder

Worden 3D-printers de nieuwe Napster? Met die vraag opende Ars Technica vorige week haar bericht over een auteursrechtclaim op een CAD-bestand waarmee een driedimensionaal model geprint kon worden. Met driedimensionaal printen kan iedereen (bijna) alles maken dat hij zoekt, van reserveonderdelen tot zelfverzonnen objecten tot dat dure merkproduct. De Flickrstream van CreativeTools.se laat nu al… Lees verder