Internetrecht door Arnoud Engelfriet

Algemene voorwaarden zijn voorwaarden die in meerdere overeenkomsten kunnen worden opgenomen. Ze moeten voor de koop aan de wederpartij (doorgaans de klant) worden overhandigd en van toepassing worden verklaard op de overeenkomst. Ondernemers hebben tal van redenen om algemene voorwaarden te hanteren. Op deze manier kunnen ze in één keer veel voorkomende voorwaarden goed regelen en hun rechtspositie verstevigen (lees: in uw nadeel afwijken van regelend recht). Plus, ze gelden ook als de klant ze niet gelezen heeft. De gebruiker van de algemene voorwaarden hoeft ze alleen te geven en van toepassing te verklaren op de overeenkomst.

Menig winkelier ontpopt zich dan ook als een moderne Robin Hood en hanteert een of meerdere onredelijk bezwarende voorwaarden. Maar wanneer is een voorwaarde onredelijk bezwarend? Het antwoord op deze vraag is niet eenduidig te geven. Allereerst: wanneer een beding tegen dwingend recht in gaat, d.w.z. wanneer de winkelier niet van een bepaald wetsartikel mag afwijken of niet aan de voorwaarden voldoet om daar van af te wijken. Ten tweede kunnen consumenten en kleine ondernemers een beroep doen op een dwingende zwarte en grijze lijst van bedingen die respectievelijk ten alle tijden onredelijk bezwarend zijn of vermoed worden onredelijk bezwarend te zijn. Tot slot zijn dat die bedingen waarvan de rechter oordeelt dat ze onredelijk bezwarend zijn. Volgens de Kamer van Koophandel gebeurt dit op grond van de volgende vier criteria:

• de aard en de overige inhoud van de overeenkomst;
• de wijze waarop de voorwaarden tot stand gekomen zijn;
• de wederzijdse belangen van partijen (voor zover van elkaar bekend) en
• de overige omstandigheden van het geval.

De Robin Hoods onder de winkelier hanteren o.a. bedingen waarbij de wederpartij: onvoorwaardelijk en voor onbepaalde tijd wordt verhinderd de door de gebruiker toegezegde prestatie op te eisen; onvoorwaardelijk afstand doet van zijn bevoegdheid tot ontbinding; verhinderd wordt om vergoeding te eisen voor directe (en indirecte) schade die ten gevolgen van schuld van de gebruiker is ontstaan.

Maar sommige winkelier maken het wel erg bont met het volgende beding:

Reclames ten aanzien van de bedingen in deze voorwaarden als onder meer bedoeld in het Nieuw Burgerlijk Wetboek Boek 6 titel 5 afdeling 3 artikel 233 sub a (nietigheid ten aanzien van een of meerdere bedingen op grond van het onredelijk bezwarend zijn) dienen eveneens binnen 8 (acht) dagen na kennisneming van deze voorwaarden of het tijdstip waarop daarvan redelijkerwijs kennis genoten had kunnen worden, schriftelijk en aangetekend bij X te zijn ingediend onder nauwkeurige opgave van de feiten waarop de reclames betrekking hebben. Het recht op reclame vervalt op het moment dat de overeenkomst tot stand is gekomen. Wederpartij doet afstand van het zich nadien beroepen op het onredelijk bezwarend zijn van een of meer bedingen in deze voorwaarden, voor zover de eventueel als onredelijk bezwarend gevoelde bedingen niet door de wetgever dwingend zijn voorgeschreven.

Als u dit beding tegenkomt, moeten alle alarm bellen gaan rinkelen. In begrijpbaar Nederlands staat hier namelijk “Wij hanteren onredelijke voorwaarden en die moet u maar slikken”. En daarbij maken ze allemaal dezelfde fouten. Het Burgerlijk Wetboek heet al lang niet meer het Nieuw Burgerlijk Wetboek. En artikel 6:233 BW biedt de wederpartij om de rechter te vragen dit beding te vernietigen, niet om het nietig te verklaren. Het artikel valt onder dwingend recht omdat in artikel 6:247 BW bepaald is dat hier niet van afgeweken mag worden.

Wie kent er meer van zulke bonte Robin Hoods?

Alex de Kruijff
Alex is een ingenieur die elektronica en informatica heeft gestudeerd en juridische interesse heeft. Op zijn website kun je artikels over het besturingssysteem FreeBSD vinden, die je helpen bij het configureren er van.

P.S. Alles wat een begin heeft, heeft een einde. Dit is voorlopig mijn laatste column geweest. Ik heb mijn columns de afgelopen jaren met veel plezier geschreven. En ik hoop dat jullie er eveneens van genoten hebben, net zoals ik genoten heb van de columns van Branko Collin en het kijkje in de keuken van mr. A.H. (Bert) Staring. Tot slot wilde ik Arnoud bedanken voor zijn redactionele vaardigheden achter de schermen.

Bij Security.nl beantwoorde ik de juridische vraag Is een aanmaning per e-mail rechtsgeldig? en dat leverde aardig wat discussie op. Ik zie namelijk echt niet wat er mis is met e-mail als volwaardig communicatiemiddel beschouwen. Dat mensen hun mail niet lezen lijkt me in principe hun risico. Ik doe dagelijks zaken per e-mail en ik zie het zelden fout gaan. Waarom hechten mensen zo aan dat stuk papier op de deurmat?

Uitgangspunt is voor mij de bekende regel uit het recht: wie stelt, bewijst. Wil je iemand aansprakelijk stellen, aanmanen of een andere juridisch relevante mededeling doen, dan zul jij moeten bewijzen dat de mededeling is ontvangen door de wederpartij. In sommige gevallen zegt de wet nu dat dat “schriftelijk” moet. Denk aan een ingebrekestelling. Een dagvaarding moet zelfs per deurwaarder. Maar waarom zouden die schriftelijke stukken niet per e-mail of ander elektronisch middel uitgebracht kunnen worden?

Natuurlijk, er zijn vele e-mailadressen en maar 1 adres in de gemeentelijke basisadministratie. Je moet dus meer werk doen als eiser, want je zult moeten bewijzen dat je er vanuit mocht gaan dat het gebruikte e-mailadres hoorde bij die persoon en dat het bericht met voldoende waarschijnlijkheid gelezen is of in ieder geval voorbij het spamfilter gekomen is. Zulke criteria en bewijslast zullen soms lastig zijn, maar als je dat bewezen krijgt dan is er volgens mij niets mis met dat adres gebruiken.

Gebruik je een random adres dat toevallig op pagina zes in Google stond toen je mijn naam googelde, dan heb je denk ik wel een probleem (ik heb volgens mij iets van 50 e-mailadressen gescoord de afgelopen 15 jaar, geen idee wat er nog werkt). Maar er staat op mijn homepage een e-mailadres en contactformulier, en uit alles blijkt dat die homepage actueel en correct is. Wat is er dan mis mee met dat adres gebruiken om mij ergens van op de hoogte te stellen?

Een alternatief kan zijn dat je een reactie op iemands blog achterlaat met dat adres ingevuld. Of je bent actief op een forum met je e-mailadres in het profiel. Of, heel simpel, de ontvanger reageert op de mail met bijvoorbeeld de opmerking “deze factuur klopt niet, ik had al betaald”. Dan is het toch duidelijk dat dit adres bij die persoon hoort?

Maar e-mail is niet betrouwbaar genoeg, is dan het argument. Er zijn overactieve spamfilters bijvoorbeeld. Nou en, denk ik dan. Wij hadden vroeger een hond die zijn tanden graag in de post zette. Dat was dan toch echt mijn probleem. Waarom mijn hond wel en mijn spamfilter niet?

Nee, ik zie echt geen onoverkomelijke bezwaren tegen het aanmerken van e-mailberichten als communicatiemiddel voor juridische berichten. Zolang je de bewijslast maar legt waar hij hoort: bij de verzender. Het zal niet altijd meevallen om te bewijzen dat een mail is aangekomen, maar als het hem lukt dit te bewijzen, waarom zouden we dan zeggen “oh maar e-mail is niet rechtsgeldig, sorry!”

Arnoud

De Britse Video Recordings Act uit 1984 tegen gewelddadige games blijkt ongeldig, meldde Tweakers gisteren. Deze wet blijkt nooit bij de Europese Commissie te zijn aangemeld en is daarom formeel nooit in werking getreden. Of zoiets. Want sinds wanneer moet je als EU-lidstaat een wet aanmelden bij de Europese Commissie voordat deze rechtsgeldig is in jouw land?

Zo’n regel is er niet. Een land kan zijn eigen wetten aannemen, en zolang die niet in strijd zijn met het EU-recht, hoeft men verder niets te doen. Is de wet wel in strijd met EU-recht, dan hoor je dat vanzelf van de Europese rechter. Of misschien wel van je eigen rechter, als ze goed opletten.

Maar soms blijkt dat toch anders te liggen. Een slimme Slashdotter wees erop dat het hier om Richtlijn 83/189/EG gaat. Deze schrijft voor dat wanneer een EU-lidstaat standaarden wettelijk verplicht wil stellen, men de Commissie hiervan zo snel mogelijk op de hoogte moet stellen.

En dat is wat er hier fout ging. De Video Recordings Act bevat namelijk een standaard: de labeltjes “universal”, “parental guidance” en diverse leeftijdscategorieën die wij ook kennen met de Kijkwijzer. Ook zulke standaards moeten worden aangemeld, en dat is dus wat de Britten vergeten zijn.

Men is nu van plan om zo snel mogelijk reparatiewetgeving in te voeren. In de tussentijd hebben alle winkeliers toegezegd vrijwillig de leeftijdsgrenzen toch te handhaven. Opvallend is nog wel dat alle strafvervolging wordt stopgezet tegen mensen die nu voor de rechter staan vanwege schending van deze wet, maar mensen die reeds veroordeeld zijn, blijven gewoon zitten. Dat begrijp ik niet: een wet is rechtsgeldig of hij is het niet, en als hij het niet is dan kun je er niet onder veroordeeld worden.

Arnoud

Binnen het softwarewereldje is het gebruikelijk dat de softwaremaker een overeenkomst met de eindgebruiker sluit. Dit is over komen waaien uit Amerika waar deze overeenkomsten EULA’s worden genoemd, wat staat voor “End User License Agreements”. De gebruikelijk weg die door softwaremakers bewandeld wordt, is om tijdens de installatie de inhoud van de EULA te laten zien en zonder een akkoord de vervolgstappen van de installatie te weigeren. De installatie wordt gestart op het moment dat de eindkoper de computer voor het eerst gebruikt.

In andere landen staat de rechtsgeldigheid van EULA’s ter discussie. En dus is het niet verwonderlijk dat Arnoud al een artikel over de rechtsgeldigheid van software-EULA’s heeft geschreven. In dat artikel wordt de EULA een Algemene Voorwaarden jasje aangemeten. Doorgaans is er spraken van één overeenkomst en dan geldt dat de meeste EULA’s vernietigd kunnen worden omdat ze aangeboden worden na de koop.

In een aantal EULA’s wordt echter gemeld dat het gaat om een nieuwe, tweede, overeenkomst die tot stand komt tussen de eind gebruiker en de software maker of de hardware fabrikant. De EULA’s kunnen dan niet vernietigd worden op grond dat ze na de koop zijn aangeboden, maar het probleem van de koper is er niet minder om. De koper mag de software niet gebruiken en de verkoper zal de software niet terugnemen omdat de verzegeling op de CD verbroken is. Dit is aanleiding om te onderzoeken of die tweede overeenkomst wel geldig is.

De wetgever heeft niet alleen eisen gesteld aan de toepasbaarheid van algemene voorwaarden, maar ook eisen gesteld aan de totstandkoming van overeenkomsten. Het hangt van de artikelen 3:33 en 3:35 BW af of er een geldige overeenkomst is gesloten. Als de koper zich op de eerste beroept dan kan de fabrikant dat te niet proberen te doen door een beroep op het laatste artikel te doen.

Een rechtshandeling vereist een op een rechtsgevolg gerichte wil die zich door een verklaring heeft geopenbaard. (art. 3:33 BW)

Het is niet voor niets dat een overeenkomst ook wel eens een wilsovereenkomst wordt genoemd. Wie een overeenkomst sluit, moet dit wel uit eigen vrije wil doen. De koper kan aanvoeren dat hij deze overeenkomst eigenlijk niet had willen sluiten, maar daar toe gedwongen wordt gezien het alternatief. Dus zal menigeen iets te haastig concluderen dat er geen overeenkomst tot stand is gekomen. De softwaremaker heeft echter nog een ontsnappingsartikel:

Tegen hem die eens anders verklaring of gedraging, overeenkomstig de zin die hij daaraan onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mocht toekennen, heeft opgevat als een door die ander tot hem gerichte verklaring van een bepaalde strekking, kan geen beroep worden gedaan op het ontbreken van een met deze verklaring overeenstemmende wil. (art 3:35 BW)

De wetgever is een ambtenaar dus dit artikel is een beetje lastig te lezen. Het artikel komt hier op neer dat wanneer iemands verklaring of gedraging redelijkerwijs mocht worden opgevat als zijnde gedaan met de wil om rechtsgevolg te hebben, de andere partij geen beroep meer kan doen op het ontbreken van die wil. Wie “ja” knikt op een veiling, zit daaraan vast ook al bedoelde hij “nee” te schudden. De overeenkomst is in die gevallen dan toch tot stand gekomen.

Nu de softwaremaker de hoofdschuldige is aan de ontstane omstandigheden kan hij geen beroep doen op dit artikel. De softwaremaker had behoren te weten dat hij de koper op deze manier in een onmogelijke positie dwingt. Bovendien mocht de koper er van uitgaan dat de softwaremaker reeds zijn toestemming voor gebruik had verstrekt op grond van dit zelfde artikel. Dit argument kan onderbouwd worden met art. 45i45j van de Auteurswet.

Tenzij anders is overeengekomen, wordt niet als inbreuk op het auteursrecht op een werk als bedoeld in artikel 10, eerste lid, onder 12, beschouwd de verveelvoudiging, vervaardigd door de rechtmatige verkrijger van een exemplaar van eerder genoemd werk, die noodzakelijk is voor het met dat werk beoogde gebruik. De verveelvoudiging, als bedoeld in de eerste zin, die geschiedt in het kader van het laden, het in beeld brengen of het verbeteren van fouten, kan niet bij overeenkomst worden verboden.

Wie nu denkt dat de waarde van EULA gelijk is aan de waarde van oud papier heeft het mis. In een Italiaanse zaak oordeelde de rechter oordeelde dat HP de aankoopprijs van de voor-geïnstalleerde software moest vergoeden aan de koper. In de EULA stond namelijk dat dit een overeenkomst betrof tussen de fabrikant en de gebruiker van de software. En dat als hij deze overeenkomst niet wenste te sluiten recht had op zijn geld terug. En ook naar Nederlandsrecht mag de eind gebruiker conform art. 3:35 BW daar redelijkerwijs van uitgaan: dan had de fabrikant dit product maar niet zo moeten verkopen!

Update: Uit de discussie komt naar voren dat een beroep op art. 3:33 BW niet zal slagen, maar in plaats daarvan een beroep op art. 3:44 lid 1 BW, dat misbruik van omstandigheden tegen gaat, wel kans van slagen heeft. Tevens is de verwijzing art. 45i Aw aangepast naar art. 45j Aw.

Alex de Kruijff
Alex is een ingenieur die elektronica en informatica heeft gestudeerd en juridische interesse heeft. Op zijn website kun je artikels over het besturingssysteem FreeBSD vinden, die je helpen bij het configureren er van.

Een lezer vroeg me:

In de statuten van de vereniging waar ik secretaris ben, staat dat alle officiële stukken van het bestuur via de post moeten worden verstuurd. Deze staturen zijn geschreven in de tijd dat er nog geen e-mail bestond. Nu heb ik voorgesteld om de statuten te wijzigen zodat e-mail ook toegestaan is, maar enkele leden maken bezwaar omdat e-mail geen rechtsgeldig medium is voor dergelijke dingen. Klopt dat?

Juridisch gezien maakt het niet uit of je per e-mail of per post dingen regelt of mededeelt. In het Nederlands recht gelden geen vormvereisten zoals dat heet, behalve bij bepaalde gevallen zoals het kopen van een huis of het aangaan van een concurrentiebeding. Die moeten op papier, maar de hoofdregel is dat je alles op elke manier mag melden, afspreken of vastleggen. Op zich kun je dus best officiële stukken per e-mail sturen.

Echter, als je in je statuten vastlegt dat zulke stukken per post moeten, dan is dat de afspraak en dan moet het bestuur zich daaraan houden. Je kunt namelijk afwijken van die hoofdregel door een bepaalde vorm aan te wijzen waarin mededelingen of contracten gedaan moeten worden. Wil je alleen schriftelijk corresponderen, dan mag dat. Wil je dat contracten alleen op bierviltjes aangegaan worden, dan kun je dat tegen je klanten zeggen. (Of je dan meer contracten sluit, is een ander verhaal natuurlijk.)

Ik zie dus geen reden waarom dit niet zou kunnen, maar er is wel een statutenwijziging voor nodig. En het bestuur zal iets moeten verzinnen zodat ze weten dat ze naar de juiste e-mailadressen corresponderen.

Arnoud

Creative Commons-licenties zijn een handige en eenvoudige manier om je eigen werk beschikbaar te stellen aan de internet-gemeenschap. Je kiest een van de zes mogelijke licenties, plakt de tekst op je werk en klaar ben je. Bij sites zoals Flickr zit het zelfs in de site ingebakken als je iets uploadt. Prachtig, maar er is één groot nadeel: hoe weet je dat die licentie wel klopt?

Er zijn allerlei redenen waarom een CC-licentie niet rechtsgeldig op een werk staat. Iemand uploadt andermans werk en zet daar een CC-licentie bij, bijvoorbeeld. Of een muzikant is bij Buma-Stemra aangesloten en gebruikt een CC-licentie die ook commercieel gebruik toestaat. Dat mag allemaal niet, maar het gebeurt. En hoe controleer je dat nu als afnemer van het werk? Je kent die auteur niet, dus je moet maar op zijn woord geloven dat hij de auteur is, en bevoegd is om die licentie te geven.

Contractjuristen lossen dit soort dingen op door in de licentieovereenkomst expliciet iets te vermelden à la “De licentiegever verklaart hierbij eigenaar van het werk te zijn en deze licentie te mogen geven”, het liefst gekoppeld aan een boetebeding. Blijkt nu dat de licentiegever helemaal geen eigenaar was, of een wurgcontract met iemand anders getekend te hebben waardoor hij deze licentie niet meer mag geven, dan heb je een mooie stok om je schade te verhalen als je door de werkelijke rechthebbende wordt aangesproken.

De Creative Commons-licenties hebben dit soort teksten nergens. Er wordt nergens gezegd dat de licentiegever maker is van het werk, maar alleen dat hij een licentie gaat geven. In de ‘legal code‘ wordt hij omschreven als de persoon “die het Werk volgens de voorwaarden van deze Licentie aanbiedt”. Dat kan dus betekenen: aanbieden als auteur, maar ook: aanbieden namens een ander. Of zelfs: aanbieden zonder dat te mogen.

Naar Nederlands recht zou je misschien nog wel kunnen betogen dat een licentiegever impliciet wel verklaart de rechten te hebben om de licentie te mogen geven. Maar dat gaat hier niet werken, want artikel 5 van de licentie voegt daar nog eens aan toe:

TENZIJ ANDERS SCHRIFTELIJK IS OVEREENGEKOMEN DOOR DE PARTIJEN, STELT DE LICENTIEGEVER HET WERK BESCHIKBAAR OP ‘AS-IS’ BASIS, ZONDER ENIGE GARANTIE, HETZIJ DIRECT, INDIRECT OF ANDERSZINS, MET BETREKKING TOT HET WERK, MET INBEGRIP VAN, MAAR NIET BEPERKT TOT GARANTIES MET BETREKKING TOT DE EIGENDOMSTITEL (…)

Oftewel: men weigert expliciet te beloven dat de licentiegever eigenaar is of zelfs maar gerechtigd is de licentie te geven. En dan wordt het lastig om alsnog te betogen dat je erop mocht vertrouwen dat het wel goed zat met die rechten.

Maak ik me nu druk om iets heel theoretisch of hebben we hier echt een wezenlijk probleem met CC te pakken?

Arnoud

De allereerste keer dat een Hof van Beroep zich uitlaat over open source, en het is goed nieuws: open source licenties zijn in principe rechtsgeldig, en belangrijker nog, schending van open source voorwaarden is inbreuk op het auteursrecht en niet alleen maar contractbreuk. Dat onderscheid is van groot belang bij rechtszaken. Voor contractbreuk kun je in de VS in principe alleen schadevergoeding krijgen, terwijl je voor inbreuk op het auteursrecht ook een verbod kunt eisen op verdere verspreiding. De dreiging met zo’n verbod is vaak het enige effectieve wapen dat een open source auteur heeft. Welke (financiële) schade lijd je immers door ongeautoriseerde verspreiding van je open source software?

Het arrest in Jacobsen vs Katzer maakt het vonnis in eerste instantie ongedaan. De zaak was aangespannen door de auteur van het Java Model Railroad Interface project tegen een gebruiker die het werk zonder broncode en zonder bronvermelding had verspreid. In het vonnis werd bepaald dat de Artistic License, de open source licentie in kwestie, onbeperkt in scope was en dat de verplichtingen voor gebruikers alleen maar contractuele verplichtingen waren.

Het Hof concludeert dat de verplichtingen wel degelijk beperkingen op de licentie zelf zijn. Een gebruiker krijgt immers toestemming om de software te bewerken en te verspreiden “provided that” hij de broncode meelevert en vermeldt waar de software vandaan komt. Dit legt het Hof uit als dat alleen bewerkingen en verspreidingen waarbij dit gebeurt, gelicentieerd zijn. Andere vormen van bewerking en verspreiding vallen buiten de licentie en zijn daarmee inbreuk op het auteursrecht.

Opmerkelijk is nog dat het Hof expliciet bevestigt dat het open source licentiemodel legitiem is en dat de Auteurswet dit model moet steunen:

Copyright holders who engage in open source licensing have the right to control the modification and distribution of copyrighted material. … The choice to exact consideration in the form of compliance with the open source requirements of disclosure and explanation of changes, rather than as a dollar-denominated fee, is entitled to no less legal recognition.

En op het einde van het arrest:

The attribution and modification transparency requirements directly serve to drive traffic to the open source incubation page and to inform downstream users of the project, which is a significant economic goal of the copyright holder that the law will enforce.

Een zeer goede ontwikkeling voor open source dus.

Arnoud

Zijn EULA’s rechtsgeldig? Die vraag is altijd goed voor een flink debat wanneer er weer eens een EULA met rare bepalingen opduikt. “De rechtsgeldigheid van een EULA wordt door sommigen betwijfeld”, zo meldt bijvoorbeeld Wikipedia. Maar er is geen duidelijk “ja” of “nee” te geven op zo’n algemene uitspraak.

De term “EULA” staat voor “End-User License Agreement” en wordt gebruikt om softwarelicenties aan te duiden die een bedrijf aan een consument (eindgebruiker) geeft. Een licentie is een contract. Om dus te kijken of een EULA “rechtsgeldig” is, moet je deze langs de regels van het contractenrecht leggen. Daarbij zijn vier stappen te onderscheiden:

1. Totstandkoming van een overeenkomst
2. Terhandstelling van de EULA-voorwaarden
3. Vernietigbaarheid van de EULA-voorwaarden
4. Strijd met hoger recht

Totstandkoming van een overeenkomst
De eerste vraag bij elke overeenkomst is of er eigenlijk wel een overeenkomst is. Daarvoor is nodig dat de ene partij een aanbod doet dat de ander aanvaardt. Bij een EULA is het aanbod een gebruiksrecht voor de software. Wie software rechtmatig verkrijgt (koopt in de winkel of downloadt bij de fabrikant of een geautoriseerde verspreider), heeft echter strikt gesproken geen EULA nodig.

Praktisch punt is wel dat vrijwel alle software tijdens de installatieprocedure je verplicht de EULA te aanvaarden. Doe je dat niet, dan kan de installatie niet worden voltooid. Dat is op zich een geldige constructie. De leverancier is niet verplicht om je de keuze te geven tussen een EULA of het beperkte wettelijke gebruiksrecht.

Natuurlijk ben je vrij om de EULA vervolgens niet te aanvaarden. Je mag dan de software niet gebruiken, en dat is natuurlijk wel zuur als je voor de software betaald hebt. De winkel zal de software niet terugnemen, omdat de doos geopend is. En bij een betaalde download is het al helemaal praktisch onmogelijk om de software te retourneren. Daar wringt iets: de leverancier kan toch niet zomaar voorwaarden opleggen en het tegelijkertijd onmogelijk maken om die af te wijzen? Dat klopt, en om te kijken hoe dat uitpakt voor EULA’s, moeten we naar het recht van de algemene voorwaarden.

Terhandstelling van de EULA-voorwaarden
De voorwaarden uit de EULA zijn voor elke klant hetzelfde. Daarmee zijn ze juridisch aan te merken als algemene voorwaarden. De belangrijkste eis is dan dat ze voor of bij het sluiten van de overeenkomst ter hand gesteld zijn, en ook nog eens op de juiste manier.

Dat roept dus de vraag op wanneer de overeenkomst gesloten is. Bij een aankoop is goed te verdedigen dat je de overeenkomst sluit wanneer je het geld betaalt en de software verkrijgt (in een doos of als een download). In dat geval zijn de EULA-voorwaarden niet van toepassing, omdat ze pas na het sluiten van de overeenkomst worden getoond.

Sommige sites verplichten kopers dan ook om akkoord te gaan met de EULA voordat ze de software mogen downloaden. Bij verkoop van software in dozen kan de EULA dan in een heel klein lettertype worden afgedrukt op de achterkant van de doos. Dat mag, zolang het maar voor een redelijk mens leesbaar is. In die situaties is de EULA gewoon van toepassing.

Een EULA die pas na een betaalde download wordt getoond, of die pas te lezen is na het openen van de dichtgesealde doos, is dus niet tijdig ter hand gesteld. Tenzij je er vanuit gaat dat de EULA en de koopovereenkomst twee gescheiden overeenkomsten zijn.

Maar er is nog een tweede eis: de EULA moet op de juiste manier ter hand gesteld zijn. De hoofdregel is dat je een stuk papier moet krijgen waar de EULA op staat. Wanneer de EULA alleen op het beeldscherm in te zien is, is sprake van een overeenkomst langs elektronische weg. De wet zegt dan dat de EULA op een zodanige wijze moet worden getoond dat deze door de gebruiker kunnen worden opgeslagen en voor hem toegankelijk zijn ten behoeve van latere kennisneming. Met een PDF of Word-bestand in de zipfile is aan die eis voldaan.

Tekst in een venstertje voldoet in beginsel niet aan deze eis. Het kunnen opslaan en later inzien is een belangrijke eis bij elektronische overeenkomsten. Er is echter vaak geen manier om achteraf nog eens de EULA na te lezen (probeer het voor de grap eens te vinden bij uw gekochte software). Natuurlijk zou je zelf de tekst kunnen proberen op te slaan, bijvoorbeeld door de tekst via kopiëren en plakken in een Word-bestand te stoppen. Maar zo veel moeite doen is niet de bedoeling van dit wetsartikel. In sommige gevallen is het trouwens onmogelijk om tekst te kopiëren uit het EULA-venster.

Vernietigbaarheid van de EULA-voorwaarden
Omdat EULA’s algemene voorwaarden zijn, mogen ze niet onredelijk bezwarend zijn. Bij consumenten als eindgebruikers geldt er bovendien een zwarte en grijze lijst met ‘verboden’ bepalingen. Een EULA-bepaling die daarmee in strijd is, kan dus worden vernietigd. Denk hierbij bijvoorbeeld aan de uitsluiting van aansprakelijkheid of een beding dat een Californische arbiter de enige is die mag beslissen over een geschil.

EULA’s zijn vaak erg streng: de software mag maar op één PC worden geïnstalleerd, en niet worden gekopieerd laat staan verspreid. Maar “streng” is nog niet hetzelfde als “onredelijk bezwarend”. Je zult als gebruiker moeten bewijzen dat de leverancier deze eis redelijkerwijs niet mag opleggen, of dat hij in een concrete situatie niet werkbaar voor jou is. De zwarte en grijze lijst draaien voor een aantal situaties die bewijslast om.

Strijd met hoger recht
In contracten mag je veel met elkaar afspreken. Op sommige plekken heeft de wetgever een grens getrokken: dit zijn de wetsbepalingen van dwingend recht. Hiervan mag je niet in je EULA afwijken. Zo heeft de verkrijger van een stuk software het recht om daarvan een backup te maken, ongeacht wat in de overeenkomst staat. Maar zulke bepalingen zijn wel de uitzondering.

Naast zo’n keihard, specifiek verbod zijn er ook nog meer algemene normen waaraan je een EULA zou kunnen toetsen. Zo mogen contractsbepalingen niet in strijd zijn met de redelijkheid en billijkheid, en zou je zelfs kunnen betogen dat een bepaalde bepaling uit een EULA in strijd is met een grondrecht zoals privacy of vrije meningsuiting. Sommige EULA’s verbieden bijvoorbeeld het publiceren van resultaten van benchmarks van de software zonder toestemming van de maker.

Aantonen dat sprake is van een inbreuk op een grondrecht zal niet meevallen. Een EULA mag best beperkingen stellen aan grondrechten, zolang die beperkingen maar niet verder gaan dan noodzakelijk is voor het doel. Die benchmarkbepaling zou bijvoorbeeld best gerechtvaardigd kunnen zijn bij een testversie die bij een select publiek verspreid wordt.

Samenvattend: EULA’s zijn in beginsel een rechtsgeldige manier om gebruikers van software bepaalde voorwaarden op te leggen. Wel moet de gebruiker ze tijdig hebben kunnen inzien, en bij elektronische teksten ze ook hebben kunnen opslaan. Bepalingen uit een EULA zijn te vernietigen als ze onredelijk bezwarend zijn, of als de gebruiker kan aantonen dat ze botsen met een hoger recht. Maar dat zal eerder de uitzondering dan de regel zijn.

Arnoud
De foto van de CD uit de envelop is gemaakt door Wellington Grey en is beschikbaar onder de Creative Commons 3.0 BY-SA licentie.

Een ingebrekestelling per e-mail mag ook, zo besliste de rechtbank in Amsterdam eind december. Dit is opmerkelijk, omdat de wet (art. 6:82 BW) eist dat zo’n ingebrekestelling schriftelijk moet gebeuren.

Wat is het nut van iemand in gebreke stellen? Menno Weij, die het vonnis vond, legt uit:

Het doel van een ingebrekestelling is om de andere partij (hier: de leverancier)nog een redelijke termijn te gunnen om alsnog aan een contractuele verplichting te voldoen - het kunnen “zuiveren” van een tekortkoming. Gebeurt dat niet, dan is die andere partij na verstrijken van die redelijke termijn juridisch in verzuim, en treden voor de ingebrekestellende partij (hier: de gebruiker) bepaalde rechtsmiddelen in, zoals bijvoorbeeld het recht tot schadevergoeding en/of het recht op beëindiging van het contract.

De reden om dit schriftelijk te moeten doen, is omdat dit een belangrijke eerste stap op weg naar een rechtszaak is. Het is dan wel zo handig als die netjes vastgelegd is. Is een ingebrekestelling per e-mail dan wel wenselijk? Met andere woorden, mag je “schriftelijk” bij een ingebrekestelling wel zo uitleggen dat e-mail er onder valt?

De rechter is in dit vonnis erg kort: aan alle voorwaarden is voldaan met deze e-mail, zo schrijft hij. Ik kan alleen nergens vinden waarom. Toen dit wetsartikel werd ingevoerd, dacht nog niemand aan e-mail. In de parlementaire behandeling wordt alleen de telex en het telegram genoemd als mogelijke “geschriften”, maar (natuurlijk) geen e-mail.

In de Tekst en Commentaar, het handboek voor juristen zeg maar, staat echter simpelweg dat “schriftelijk” mede omvat een fax, telex of e-mail. De vorige versie (uit 2004) noemt alleen fax en telex. Wat is er tussen 2004 en 2007 gebeurd dat men het zo vanzelfsprekend vond dat e-mail nu zonder verdere uitleg of bronvermelding bij dit rijtje mocht?

Bij overeenkomsten met schriftelijkheidsvereiste was het nodig om een apart wetsartikel (art. 6:227a BW) in te voeren waarin staat dat die overeenkomsten ook elektronisch mogen.

Bij de behandeling van het wetsvoorstel waar dit werd ingevoerd (28197, nr. C) legde de minister uit dat dat artikel 6:227a alleen voor overeenkomsten geldt, omdat de Europese Richtlijn alleen eiste dat men dit voor overeenkomsten invoerde. Nederland gaat dan niet alvast ook de regels van andere rechtshandelingen aanpassen. En daarna zei hij dit:

Het gevolg daarvan is dat voor andere rechtshandelingen dan (verbintenischeppende) overeenkomsten vooralsnog aan de hand van de bestaande bepalingen zal moeten worden bezien of en onder welke voorwaarden de desbetreffende rechtshandeling ook langs elektronische weg rechtsgeldig kan worden verricht. Het enkele feit dat in de wet het woord «schriftelijk» of een daarvan afgeleid woord is gebruikt, behoeft daaraan overigens niet steeds in de weg te staan.

De minister sluit dus niet op voorhand uit dat een elektronische ingebrekestelling ongeldig is enkel omdat hij elektronisch is. Maar om van daar naar een categorisch toestaan van elektronische ingebrekestellingen, gaat me nogal ver.

Iemand enig idee hoe dit zit?

UPDATE (12:12) Menno Weij van Solv reageert: “ja, een ingebrekestelling per e-mail moet kunnen”. En wel hierom:

Omdat er naar mijn smaak niet veel verschil zit tussen enerzijds telegram (bestaat dit fenomeen trouwens nog?) telex en fax, en anderzijds e-mail. Ten tweede kunnen partijen naar mijn smaak contractueel anders bepalen - het vereiste in artikel 6:82 BW is met andere woorden dus geen dwingend recht. Daar komt bij dat er voor de ontvanger van de mail enige bescherming bestaat op de voet van 3:37 BW - de verzender van de e-mail (met daarin dus de ingebrekestelling) dient aan te tonen dat de e-mail de ontvanger ook daadwerkelijk heeft bereikt.

Arnoud

De gemeente Baarn heeft de elektronische brief ingevoerd, meldt Computable. Een dergelijke brief is, mits digitaal ondertekend met de DigiD, net zo rechtsgeldig als een papieren brief.

De Algemene Wet Bestuursrecht bepaalt dat een bericht (zoals een beschikking, besluit of mededeling) van of naar de overheid ook elektronisch verzonden kan worden, als de betrokkenen daar maar mee instemmen. Baarn heeft dat dus op deze manier gedaan. De inwoners van Baarn kunnen nu dus een bezwaarschrift elektronisch indienen.

Arnoud