Internetrecht door Arnoud Engelfriet

Mag je in de winkel gekochte software doorverkopen, zelfs als de EULA dat verbiedt? Deze al jaren lopende discussie is nu onderwerp van een rechtszaak tussen AutoDesk, de makers van AutoCAD, en ene meneer Vernor die tweedehands exemplaren van AutoCAD verkocht via eBay. Eergisteren liep er nog een aardige draad over bij Tweakers, en gisteren verscheen een tussenvonnis in kort geding dat zegt dat het mag.

Het doorverkopen van een legaal aangeschaft exemplaar van een auteursrechtelijk beschermd werk is legaal, zo staat letterlijk in de Amerikaanse auteurswet (17 USC 106). Natuurlijk mag je geen kopieën maken en die verkopen, dit recht is beperkt tot het ene legaal gekochte exemplaar. Softwareleveranciers stellen echter al jaren dat dit recht niet opgaat voor software: je koopt geen software zoals je een boek koopt, maar je sluit een gebruiksovereenkomst. En als je software niet koopt, heb je geen “legaal aangeschaft exemplaar” en dan valt er niets door te verkopen.

In principe mag dat. Niet elke transactie waarbij je in ruil voor geld iets in je bezit krijgt, is een koop. Je kunt iets huren, lenen of tijdelijk in gebruik nemen. En zeker voor software had de Amerikaanse wetgever ook voorzien dat dat moest kunnen, zo blijkt uit de wetsgeschiedenis en uit de schaarse jurisprudentie. Uit de al wat oudere zaak United States v. Wise concludeert de rechter dat het gaat om de vraag hoe lang de licentie geldig is. Als deze eeuwigdurend is, is het een koop. Moet je na een zekere periode de zaak teruggeven, of vervalt de licentie na zekere tijd, dan was het een gebruiksrecht.

Echter, daar staat een hele trits recentere uitspraken tegenover die zich baseren op de tekst van de licentie. Als daarin staat dat de transactie geen koop is, dan mag de transactie niet als koop gezien worden. De rechter gaf in dit vonnis (via Cadcamnet) toe dat hier een levensgroot conflict zat. Hij ging daarom af op de oudste jurisprudentie. Je moet wat, nietwaar. Zijn uitspraak zou hoe dan ook in tegenspraak zijn met een deel van de jurisprudentie, geeft hij zelf toe. De bedoeling is natuurlijk dat AutoCAD in hoger beroep gaat en zo de hogere rechters dwingt om de knoop eens door te hakken.

Via Slashdot.

Arnoud

Zijn EULA’s rechtsgeldig? Die vraag is altijd goed voor een flink debat wanneer er weer eens een EULA met rare bepalingen opduikt. “De rechtsgeldigheid van een EULA wordt door sommigen betwijfeld”, zo meldt bijvoorbeeld Wikipedia. Maar er is geen duidelijk “ja” of “nee” te geven op zo’n algemene uitspraak.

De term “EULA” staat voor “End-User License Agreement” en wordt gebruikt om softwarelicenties aan te duiden die een bedrijf aan een consument (eindgebruiker) geeft. Een licentie is een contract. Om dus te kijken of een EULA “rechtsgeldig” is, moet je deze langs de regels van het contractenrecht leggen. Daarbij zijn vier stappen te onderscheiden:

1. Totstandkoming van een overeenkomst
2. Terhandstelling van de EULA-voorwaarden
3. Vernietigbaarheid van de EULA-voorwaarden
4. Strijd met hoger recht

Totstandkoming van een overeenkomst
De eerste vraag bij elke overeenkomst is of er eigenlijk wel een overeenkomst is. Daarvoor is nodig dat de ene partij een aanbod doet dat de ander aanvaardt. Bij een EULA is het aanbod een gebruiksrecht voor de software. Wie software rechtmatig verkrijgt (koopt in de winkel of downloadt bij de fabrikant of een geautoriseerde verspreider), heeft echter strikt gesproken geen EULA nodig.

Praktisch punt is wel dat vrijwel alle software tijdens de installatieprocedure je verplicht de EULA te aanvaarden. Doe je dat niet, dan kan de installatie niet worden voltooid. Dat is op zich een geldige constructie. De leverancier is niet verplicht om je de keuze te geven tussen een EULA of het beperkte wettelijke gebruiksrecht.

Natuurlijk ben je vrij om de EULA vervolgens niet te aanvaarden. Je mag dan de software niet gebruiken, en dat is natuurlijk wel zuur als je voor de software betaald hebt. De winkel zal de software niet terugnemen, omdat de doos geopend is. En bij een betaalde download is het al helemaal praktisch onmogelijk om de software te retourneren. Daar wringt iets: de leverancier kan toch niet zomaar voorwaarden opleggen en het tegelijkertijd onmogelijk maken om die af te wijzen? Dat klopt, en om te kijken hoe dat uitpakt voor EULA’s, moeten we naar het recht van de algemene voorwaarden.

Terhandstelling van de EULA-voorwaarden
De voorwaarden uit de EULA zijn voor elke klant hetzelfde. Daarmee zijn ze juridisch aan te merken als algemene voorwaarden. De belangrijkste eis is dan dat ze voor of bij het sluiten van de overeenkomst ter hand gesteld zijn, en ook nog eens op de juiste manier.

Dat roept dus de vraag op wanneer de overeenkomst gesloten is. Bij een aankoop is goed te verdedigen dat je de overeenkomst sluit wanneer je het geld betaalt en de software verkrijgt (in een doos of als een download). In dat geval zijn de EULA-voorwaarden niet van toepassing, omdat ze pas na het sluiten van de overeenkomst worden getoond.

Sommige sites verplichten kopers dan ook om akkoord te gaan met de EULA voordat ze de software mogen downloaden. Bij verkoop van software in dozen kan de EULA dan in een heel klein lettertype worden afgedrukt op de achterkant van de doos. Dat mag, zolang het maar voor een redelijk mens leesbaar is. In die situaties is de EULA gewoon van toepassing.

Een EULA die pas na een betaalde download wordt getoond, of die pas te lezen is na het openen van de dichtgesealde doos, is dus niet tijdig ter hand gesteld. Tenzij je er vanuit gaat dat de EULA en de koopovereenkomst twee gescheiden overeenkomsten zijn.

Maar er is nog een tweede eis: de EULA moet op de juiste manier ter hand gesteld zijn. De hoofdregel is dat je een stuk papier moet krijgen waar de EULA op staat. Wanneer de EULA alleen op het beeldscherm in te zien is, is sprake van een overeenkomst langs elektronische weg. De wet zegt dan dat de EULA op een zodanige wijze moet worden getoond dat deze door de gebruiker kunnen worden opgeslagen en voor hem toegankelijk zijn ten behoeve van latere kennisneming. Met een PDF of Word-bestand in de zipfile is aan die eis voldaan.

Tekst in een venstertje voldoet in beginsel niet aan deze eis. Het kunnen opslaan en later inzien is een belangrijke eis bij elektronische overeenkomsten. Er is echter vaak geen manier om achteraf nog eens de EULA na te lezen (probeer het voor de grap eens te vinden bij uw gekochte software). Natuurlijk zou je zelf de tekst kunnen proberen op te slaan, bijvoorbeeld door de tekst via kopiëren en plakken in een Word-bestand te stoppen. Maar zo veel moeite doen is niet de bedoeling van dit wetsartikel. In sommige gevallen is het trouwens onmogelijk om tekst te kopiëren uit het EULA-venster.

Vernietigbaarheid van de EULA-voorwaarden
Omdat EULA’s algemene voorwaarden zijn, mogen ze niet onredelijk bezwarend zijn. Bij consumenten als eindgebruikers geldt er bovendien een zwarte en grijze lijst met ‘verboden’ bepalingen. Een EULA-bepaling die daarmee in strijd is, kan dus worden vernietigd. Denk hierbij bijvoorbeeld aan de uitsluiting van aansprakelijkheid of een beding dat een Californische arbiter de enige is die mag beslissen over een geschil.

EULA’s zijn vaak erg streng: de software mag maar op één PC worden geïnstalleerd, en niet worden gekopieerd laat staan verspreid. Maar “streng” is nog niet hetzelfde als “onredelijk bezwarend”. Je zult als gebruiker moeten bewijzen dat de leverancier deze eis redelijkerwijs niet mag opleggen, of dat hij in een concrete situatie niet werkbaar voor jou is. De zwarte en grijze lijst draaien voor een aantal situaties die bewijslast om.

Strijd met hoger recht
In contracten mag je veel met elkaar afspreken. Op sommige plekken heeft de wetgever een grens getrokken: dit zijn de wetsbepalingen van dwingend recht. Hiervan mag je niet in je EULA afwijken. Zo heeft de verkrijger van een stuk software het recht om daarvan een backup te maken, ongeacht wat in de overeenkomst staat. Maar zulke bepalingen zijn wel de uitzondering.

Naast zo’n keihard, specifiek verbod zijn er ook nog meer algemene normen waaraan je een EULA zou kunnen toetsen. Zo mogen contractsbepalingen niet in strijd zijn met de redelijkheid en billijkheid, en zou je zelfs kunnen betogen dat een bepaalde bepaling uit een EULA in strijd is met een grondrecht zoals privacy of vrije meningsuiting. Sommige EULA’s verbieden bijvoorbeeld het publiceren van resultaten van benchmarks van de software zonder toestemming van de maker.

Aantonen dat sprake is van een inbreuk op een grondrecht zal niet meevallen. Een EULA mag best beperkingen stellen aan grondrechten, zolang die beperkingen maar niet verder gaan dan noodzakelijk is voor het doel. Die benchmarkbepaling zou bijvoorbeeld best gerechtvaardigd kunnen zijn bij een testversie die bij een select publiek verspreid wordt.

Samenvattend: EULA’s zijn in beginsel een rechtsgeldige manier om gebruikers van software bepaalde voorwaarden op te leggen. Wel moet de gebruiker ze tijdig hebben kunnen inzien, en bij elektronische teksten ze ook hebben kunnen opslaan. Bepalingen uit een EULA zijn te vernietigen als ze onredelijk bezwarend zijn, of als de gebruiker kan aantonen dat ze botsen met een hoger recht. Maar dat zal eerder de uitzondering dan de regel zijn.

Arnoud
De foto van de CD uit de envelop is gemaakt door Wellington Grey en is beschikbaar onder de Creative Commons 3.0 BY-SA licentie.

Een oud gezegde luidt: als je van je hobby je werk maakt, heb je geen hobby’s meer. En je bent ook nog het auteursrecht op je hobbywerk kwijt, zou ik daar aan willen toevoegen. Veel mensen denken, als je iets in privétijd maakt met je eigen materiaal, dan heeft je baas daar niets over te zeggen. Maar dat is niet waar.

In een recent vonnis (update 2/7: LJN BD5822) las ik over een werkgever (het ministerie van Binnenlandse Zaken) die werd verrast door een aantal copyright notices, aangebracht door een ontevreden werknemer in de uitvoer (HTML-pagina’s) van een aantal webapplicaties. Die werknemer was namelijk van mening dat de rechten op een deel van de applicatie bij hem lagen, omdat hij gebruik maakte van in eigen tijd ontwikkelde software en bovendien niet schriftelijk opgedragen was dergelijke software te maken. Hij gaf daarbij aan dat

het door hem vermelden van “copyright 2006 X” in de bronvermelding van bovengenoemde producten en het niet beschikbaar stellen van de broncode mede het gevolg is van het feit dat hij, ondanks veelvuldig aandringen, de werkzaamheden waarvan hij vindt dat ze niet binnen de functie vallen, niet als opgedragen taken schriftelijk bevestigd kan krijgen.

Met andere woorden, hij erkende zelf dat hij de opdracht had gekregen. En als je iets maakt in opdracht, ligt het auteursrecht bij je werkgever. Ook als het totaal niet tot je werkzaamheden behoort om het te maken. Je zou de opdracht kunnen weigeren omdat het niet tot je werk behoort, maar als je de opdracht aanvaardt, dan is het deel van je werk en dan liggen de rechten bij je werkgever. Je kunt niet een opdracht van je werkgever aanvaarden en dan auteursrecht op delen van het resultaat claimen.

Zoals de rechter het motiveert in het vonnis:

Het is innerlijk tegenstrijdig om enerzijds te erkennen dat hem (programmeer- en ontwikkel)taken zijn opgedragen als gespecificeerd in zijn eigen e-mail van 13 maart 2006, maar bij uitblijven van de verlangde schriftelijke bevestiging daarvan door zijn werkgever (…) opeens te stellen dat het geen opgedragen taken betrof. Alleen omdat hij meende dat deze taken zijn functie te buiten gingen, heeft hij in dit aldus escalerende arbeidsconflict naderhand opeens gesteld deze als niet langer opgedragen te beschouwen en is hij zich vervolgens op eigen auteursrechten van de applicaties gaan beroepen.

Artikel 7 van de Auteurswet zegt dat de werkgever het auteursrecht toekomt op alles wat je maakt dat past binnen je functieomschrijving. Of dat nu thuis is of op het werk, op je eigen PC of de laptop van de zaak is niet relevant. Wil je dat niet, dan moet je daar goede afspraken over maken met je werkgever.

Zie voor meer informatie mijn Spoedcursus auteursrecht: Eigendom van een beschermd werk.

Je kunt natuurlijk ook een hobby kiezen die niets met je werk te maken heeft.

Zijn jullie hier wel eens tegenaan gelopen? Of wat voor afspraken heb je met je werkgever over dingen die je maakt en die in de buurt komen van het werk?

Arnoud

Soms moet je mensen even porren om ze weer aan het bloggen te krijgen, en klaarblijkelijk is me dat bij Menno Weij gelukt.:) Hij reageerde gisteren op een opmerking in mijn blogpost over licenties en contracten waarin ik stelde dat wie software legaal downloadt, geen EULA hoeft te aanvaarden om deze te mogen gebruiken.

Menno zegt daarover:

Dit is naar mijn stellige overtuiging onjuist. Immers, je kunt er donder op zeggen dat de EULA overeenkomst bepaalt dat de software niet gebruikt mag worden indien men de EULA overeenkomst niet wenst te accepteren.

Ik geef toe dat mijn opmerking niet bepaald een mainstream uitleg van de Auteurswet is, maar deze redenering gaat me ook weer wat te snel. Als ik de EULA niet aanvaard, dan heb ik verder niets te maken met wat er in de EULA staat. Dus of daar nou staat dat ik de software niet mag gebruiken, is voor mij dan irrelevant. De auteursrechthebbende zal op grond van zijn auteursrecht tegen mij in actie komen, maar de inhoud van de EULA is daarbij volstrekt irrelevant.

Maar als ik de EULA niet aanvaard, mag ik de software dan gebruiken op grond van art. 45j? Menno vindt van niet:

Indien [de EULA niet aanvaard is], dan mag de software niet gebruikt althans gedownload worden. Immers, voor dat gebruik is alsdan geen toestemming verkregen van de auteursrechthebbende op die software. Je kunt dus ook niet teruggevallen op de wettelijke gebruiksrechten voor software in de Auteurswet, want je bent geen rechtsgeldig gebruiker.

Dat lijkt mij dan weer volstrekt onjuist. Het downloaden van software gebeurt voordat ik de EULA zelfs maar te zien krijg. Het is niet mogelijk om mijn downloadhandeling bij nader inzien alsnog te onderwerpen aan voorwaarden die ik pas na de download te horen krijg.

Natuurlijk zou de rechthebbende de EULA voorafgaande aan de download kunnen tonen, en zelfs expliciet een akkoordklik kunnen eisen voordat de download in gang gezet wordt. In dat geval is de download wel onderworpen aan de EULA. Maar dat is op internet de uitzondering en niet de regel.

Gebruikelijk is: je vindt een leuk stukje software, je downloadt het en dubbelklikt op het Installeren-icoon (hopelijk na een viruscontrole) en dan krijg je het bekende scherm met de EULA voor je neus. Of de EULA staat ergens in een tekstbestandje bij de andere programmabestanden.

Mijn stelling is dus dat ik in die gebruikelijke situatie (EULA na download pas aan mij getoond) een rechtmatig verkrijger in de zin van art. 45j Aw ben. Ik mag dan de software gebruiken binnen de grenzen van datzelfde art. 45j.

Spoor/Verkade/Visser lijken het hier op p. 597 met mij eens te zijn:

Rechtmatig verkrijger is iemand aan wie de rechthebbende of zijn (daartoe bevoegde) licentienemer het programma ter beschikking heeft gesteld. De wijze waarop dit is geschied doet niet ter zake: het kan zijn door verkoop, uitlenen of verhuur van een exemplaar, maar ook on-line.

Bovendien zegt dit artikel 45j “tenzij anders is overeengekomen”. Als een verkrijger pas rechtmatige verkrijger is nadat hij de EULA heeft aanvaard, zou deze bijzin geen betekenis meer hebben. Er moeten dus situaties zijn waarin men de licentieovereenkomst niet heeft aanvaard maar toch rechtmatige verkrijger is.

Arnoud
De foto van de CD uit de envelop is gemaakt door Wellington Grey en is beschikbaar onder de Creative Commons 3.0 BY-SA licentie.

Software-licenties, met name open source licenties, hebben altijd uitgebreide en vergaande disclaimers. De OpenBSD open source licentie zegt bijvoorbeeld:

THE SOFTWARE IS PROVIDED “AS IS” AND THE AUTHOR DISCLAIMS ALL WARRANTIES WITH REGARD TO THIS SOFTWARE INCLUDING ALL IMPLIED WARRANTIES OF MERCHANTABILITY AND FITNESS. IN NO EVENT SHALL THE AUTHOR BE LIABLE FOR ANY SPECIAL, DIRECT, INDIRECT, OR CONSEQUENTIAL DAMAGES OR ANY DAMAGES WHATSOEVER RESULTING FROM LOSS OF USE, DATA OR PROFITS, WHETHER IN AN ACTION OF CONTRACT, NEGLIGENCE OR OTHER TORTIOUS ACTION, ARISING OUT OF OR IN CONNECTION WITH THE USE OR PERFORMANCE OF THIS SOFTWARE.

De basisregel uit het recht is dat je aansprakelijk gehouden kunt worden voor onrechtmatig gedrag, en ook voor beloftes die je niet nakomt. Als je dus claimt dat je software perfect werkt, en er blijkt een fout in te zitten, dan heb je een probleem. Vandaar dat iedereen roept dat de software niets kan en nergens geschikt voor is.

Zo’n disclaimer werkt echter niet altijd. Zo mag een bedrijf in relaties met consumenten niet zomaar elke aansprakelijkheid uitsluiten. Als ik een wasmachine koop, dan moet deze gewoon werken en de leverancier kan niet met een sticker “This washing machine is provided as-is” daar onderuit komen.

Waarom trouwens met hoofdletters? Omdat Amerikaans recht (de Uniform Commercial Code, artikel 2-316) eist dat je bepalingen over aansprakelijkheid “conspicuous” weergeeft. En wat dat is, staat weer in artikel 1-201(b)(10):

“Conspicuous”, with reference to a term, means so written, displayed, or presented that a reasonable person against which it is to operate ought to have noticed it. Whether a term is “conspicuous” or not is a decision for the court. Conspicuous terms include the following: (A) a heading in capitals equal to or greater in size than the surrounding text, or in contrasting type, font, or color to the surrounding text of the same or lesser size; and (B) language in the body of a record or display in larger type than the surrounding text, or in contrasting type, font, or color to the surrounding text of the same size, or set off from surrounding text of the same size by symbols or other marks that call attention to the language.

Het hoeft dus niet per se in hoofdletters, maar in een plat tekstbestand heb je weinig andere keus.

Arnoud

Volgens staatssecretaris Heemskerk moeten computerleveranciers en softwaremakers (vooral Microsoft natuurlijk) onderling duidelijker regelen wie de klant nou geld terug moet geven als die de software wil terugbrengen. Als software-licenties (EULA’s) een clausule bevatten dat je bij weigering je geld terugkrijgt, weet de klant nu vaak niet bij wie hij daarvoor moet zijn. Bij de winkel die hem de PC verkocht, of bij de maker van de software?

In november werd in een Italiaanse zaak beslist dat het de computerwinkel is die het geld moet teruggeven. Logisch ook, want daar doe je zaken mee.

Mede naar aanleiding hiervan had de SP kamervragen gesteld, en daar heeft Heemskerk nu antwoord op gegeven. In zijn brief schrijft hij:

Ik zie op dit punt in beginsel een rol voor de consument zelf om zich bij aankoop goed te laten informeren. Uiteraard kan de consument zich hiernaast wenden tot verschillende instanties zoals consumentenorganisaties en ConsuWijzer, het informatieloket van de Consumentenautoriteit, NMa en OPTA. Voorts heb ik deze kwestie onder de aandacht gebracht van branchevereniging ICT~Office met het verzoek om binnen de sector op dit punt duidelijkheid voor de consument te scheppen.

Een beetje jammer dus. De consument kan zich niet altijd informeren, want EULA’s krijg je zelden in de winkel te zien. Dat is ook lastig voor de winkel, want die EULA hebben zij ook niet op papier tenslotte. Dus hoe mondig je als consument ook bent, hier heb je toch echt een probleem.

Eerder had de Consumentenbond nog opgeroepen om software expliciet apart te prijzen. Dat zou m.i. een betere oplossing zijn, want dan weet je wat je koopt en kun je er desgewenst vanaf zien.

Via Tweakers.

Arnoud

Wie nu een computer koopt, krijgt daar vaak standaard allerlei software bij, zoals het besturingssysteem Microsoft Windows, maar bijvoorbeeld ook Nero DVD en Microsoft Office of Works. En dat, aldus de Consumentenbond, is nergens voor nodig. Je moet kunnen kiezen welke software je wilt. Of dat nu andere DVD-brandsoftware is of een open source alternatief besturingssysteem zoals Linux. De Bond is dan ook samen met ISOC een campagne begonnen om hardware en software los te verkopen. Want:

Een apart prijskaartje voor de meegeleverde software heeft belangrijke voordelen. Niet alleen omdat je de software die je niet wilt hebben, ook niet hoeft te betalen. Maar ook omdat er dan meer concurrentie in deze markt en dus meer keuze voor de consument komt, wat kan leiden tot lagere prijzen en betere kwaliteit.

Het is minder erg dan vroeger toen OEM’s verplicht waren om Windows bij elk apparaat te leveren, althans om MS de Windows-licentievergoeding te betalen voor elke PC ongeacht of Windows er op stond. Daardoor was een kale PC soms duurder dan eentje met Windows.

De vraag is alleen of je winkels zo ver kunt krijgen dat ze een PC met Ubuntu in plaats van Linux gaan voeren. Daar moet wel commercieel brood in zitten, en er lijkt vanuit de consument weinig vraag naar. Dat komt natuurlijk omdat de consument niet beter weet, maar ja.

Een oplossing is welllicht dat je je geld terug kunt krijgen als de bijgeleverde software niet doet wat je verwacht. Als mensen massaal Windows gaan terugbrengen bij Dixons, Mediamarkt en consorten, realiseren die bedrijven zich misschien dat ze niet handig bezig zijn en gaan ze hun verkoopbeleid aanpassen.

Arnoud

Leveranciers van beveiligingssoftware zijn huiverig voor het dragen van aansprakelijkheid voor de werking van hun producten, meldt de
Automatisering Gids. Een lastig dilemma. Aan de ene kant is het vrij normaal dat leveranciers van een product of dienst aansprakelijk gesteld kunnen worden bij niet of onvoldoende kwaliteit. Aan de andere kant is beveiliging onvergelijkbaar met een doos appels of een ritje met een taxi. Hoe ver kun je gaan?

Een woordvoerder van Sophos denkt dat het vrijwel onmogelijk is vast te stellen wie er eigenlijk verantwoordelijk is voor een beveiligingsprobleem. Ook de McAfee-woordvoerder denkt in die richting. “Een beveiligingsleverancier zorgt voor de gereedschappen, maar het is aan het bedrijf ze goed te gebruiken.”

Aansprakelijkheid bij computerbeveiliging is iets waar guru Bruce Schneier al lang voor pleit trouwens.

Arnoud

Via Slashdot vond ik de site van Innovation at Risk, een nieuw boek over de problemen met het (Amerikaanse) octrooisysteem. Het boek is geschreven door James Bessen en Michael Meurer, beiden ervaren researchers in dit onderwerp. Bessen publiceerde o.a. het veel geciteerde paper An Empirical Look at Software Patents.

Het boek is zo nieuw dat het nog niet uit is, maar via de site zijn een aantal hoofdstukken al in te zien.

Het basisargument is dat

patents today often fail to grant well-defined property rights. Over the last two decades, the courts have made patent boundaries less certain, most notably by permitting increasingly abstract patent claims and tolerating patents on a growing number of obvious inventions. As a result, most innovators cannot easily and reliably determine whether their technology infringes others’ patents. Institutions that effectively support clear property boundaries for real property are dysfunctional or non-existent for patents.

Zij noemen dit het “notice problem” en stellen dat dit aan de basis ligt van de problemen met octrooien. Als mensen niet goed kunnen zien wat welk octrooi afdekt, kunnen ze de risico’s van inbreuk (of de mogelijkheid van omzeilen) niet meer inschatten, en dat maakt bedrijven terughoudend bij het introduceren van nieuwe innovaties.

Zonder duidelijke grenzen dekken octrooien abstracte technnieken af. Nu kan dat formeel niet, want octrooiwetten verbieden octrooi op ideeën, principes en abstracte zaken. Maar zeker wanneer software gebruikt wordt, kan een claim veel meer afdekken dan alleen die ene concrete machine. Bessen en Meurer signaleren twee problemen:

First, these claims reward patentees for inventions they do not invent. This means that the actual, future inventors face reduced incentives because they have to obtain a license from the patentee to develop or to commercialize their inventions. Clearly this counters the social benefit of the patent system.

Second, it may be difficult to determine the boundaries of such claims and thus it may be difficult to provide notice, to conduct clearance searches, or to even determine the content of the prior art. The problem of mapping words to technology is difficult and it is made more difficult if the claims are not tethered to a specific device or to a specific physical or chemical process.

In hoofdstuk 9 leggen ze uitgebreid uit waarom dit specifiek een probleem is voor software, veel meer dan voor andere technologie.

Software patents are, in fact, responsible for a major share of patent lawsuits. They thus play a central role in the failure of the patent system as a whole. Any serious effort at patent reform must address these problems and failure to deal with the problems of software patents—either with software specific measures or general reforms—will likely doom any reform effort.

Arnoud