Internetrecht door Arnoud Engelfriet

Wat is dat toch met hoge rechtbanken en octrooien versus software? Nadat een tijdje geleden de Grote Kamer van het EPO geen zin had in een duidelijke uitspraak, komt nu ook de Amerikaanse Supreme Court met een arrest over software patents dat in de verste verte geen standpunt inneemt.

Het arrest (via) betreft de Bilski-zaak, over een patent op een hedging-techniek (afdekken van een financieel risico van een investering door middel van een andere investering). Dit was een evidente business method (werkwijze voor het zakendoen), en business method patents zijn zo mogelijk nog discutabeler dan softwarepatenten.

Vele ogen waren dan ook gericht op het Supreme Court in de hoop dat die nu eindelijk eens een harde lijn zou trekken: verbied business method patents, en liefst meteen ook zo veel mogelijk softwarepatenten. Maar daar had men geen trek in. Men wijst de zaak af, maar op grond van de bestaande regels. Daar wordt niets aan toegevoegd of aan afgedaan.

Een opvallend argument daarbij is dat business method patents niet per definitie uitgesloten van octrooieerbaarheid zijn, omdat de Amerikaanse wetgever een paar jaar terug in de wet een expliciete defense daartegen heeft opgenomen. Wie inbreuk maakt op een business method patent, maar kan bewijzen dat hij de method al toepaste voor het octrooi werd toegewezen, kan niet worden veroordeeld. Door zo’n regel op te nemen, aldus het Hof, was de wetgever het impliciet eens met het idee dat business methods gepatenteerd kunnen worden.

Jammer. Een gemiste kans om duidelijkheid te krijgen.

Arnoud

Stichting Vrijschrift, die streeft naar vrije informatie en kennis, heeft weer eens een petitie over softwareoctrooien opgezet. De aanleiding daarvan ontgaat me. Er is nou recentelijk niet bepaald veel gebeurd op dat gebied. In oktober besloot het EPO nog zichzelf vragen te stellen over of ze nou toch niet te ver gingen. Zou het niet productiever zijn om even te wachten tot die antwoorden binnen zijn alvorens weer eens de oude argumenten over bergen triviale octrooien van stal te halen?

Maar goed, dat ze een petitie willen starten, moet Vrijschrift zelf weten. Alleen, mag het voor de verandering eens gebaseerd zijn op feiten in plaats van stemmingmakerij?

Om haar standpunt te ondersteunen, presenteert Vrijschrift namelijk een lijst van tien ongewenste octrooien. Maar, net als tijdens dat hoofdpijndebat in 2005, het is een behoorlijk misleidende lijst: men toont de octrooiAANVRAGEN en niet de verleende octrooien. Dat er eind jaren negentig (de lijst bevat erg oude voorbeelden namelijk) veel te brede aanvragen werden ingediend, is geen nieuws. Wel nieuws zou zijn als de verleende octrooien a) nog steeds in stand zijn en b) een belachelijk brede scope zouden hebben. En dat is in de meerderheid van de geciteerde zaken niet het geval.

De helft van de tien zaken leeft nog, maar in alle vijf de gevallen zijn de toegekende claims een stuk beperkter dan wat Vrijschrift suggereert. Vier zaken op de lijst zijn gewoon keihard verlopen of ingetrokken:

• EP0370847: overal vervallen sinds 2005.
• EP0715740: overal vervallen in 2006.
• EP0933892: octrooi ingetrokken door EPO zelf.
• EP0807891: overal vervallen sinds augustus van dit jaar 2008

En dan blijft er nog eentje over: EP0927945, het roemruchte Amazon one-click, pardon anoniem-schenkenoctrooi. Dit is verleend, maar er hangt nog een oppositieprocedure. Dus om nu te zeggen dat dit toegekend is, is nogal prematuur.

Daarnaast zou het erg leuk zijn als er een voorbeeld bij zat dat na laten we zeggen 2002 is aangevraagd. We weten allemaal dat er eind jaren negentig veel troep is ingediend, maar door nu dit debat weer op te rakelen, suggereert Vrijschrift dat deze praktijken nog steeds usance zijn. Het zou dan wel zo goed zijn als er een recent voorbeeld bij zat.

Kortom, doe jullie huiswerk eens over jongens. En dit is niet de eerste keer, ook tijdens dat debat in 2005 werd regelmatig met aanvragen geschermd alsof het verleende octrooien waren. Ik vind het dus wat moeilijk om te geloven dat dit een onschuldig foutje was. Vrijschrift moet beter weten. Een zeer kwalijke zaak, deze vorm van stemmingmakerij.

Arnoud

Dat zal tijd worden: het Europees Octrooibureau (EPO) gaat een principiële uitspraak doen over wanneer je nu wel of niet octrooi op een software-gerelateerde uitvinding kunt krijgen. De Grote Kamer van Beroep van het EPO heeft onlangs een serie vragen van de President van datzelfde EPO voorgeschoteld gekregen over de reikwijdte van het verbod op octrooi op computerprogramma’s als zodanig”".

Over wat wel denigrerend softwarepatenten genoemd wordt, is veel te doen. Kan het, mag het, en zo ja onder welke voorwaarden. Het EPO nam begin jaren nul in uitspraak 1173/97 een beslissing waar ik nog elke keer weer hoofdpijn van krijg: een computerprogramma op zichzelf is geen computerprogramma als zodanig wanneer het een technisch computerprogramma op zichzelf is. Met “computerprogramma als zodanig” werd namelijk bedoeld een niet-technisch computerprogramma, zodat wel-technische computerprogramma’s geen computerprogramma’s als zodanig zijn. Wie heeft de Paracetamol?

In ieder geval, wat gaat het EPO nu proberen te verduidelijken?

Ten eerste: valt een computerprogramma alleen onder de uitzondering als het expliciet als “Computerprogramma” geclaimd wordt? In de octrooiclaims moet je namelijk precies aangeven waar je een octrooi op wilt hebben. Je kunt je uitvinding op verschillende manieren claimen, bijvoorbeeld als apparaat, als werkwijze of als stofje. Als het apparaat of de werkwijze software gebruikt, is het apparaat dan uitgesloten? Of alleen een claim op de software zonder het bijbehorende apparaat?

Vraag 2 gaat daarop door en wil weten of het uitmaakt of je in de claim erbij zet dat het computerprogramma op een fysieke drager staat. Dit omdat een aantal recente beslissingen bepaalt dat een uitvinding in beginsel octrooieerbaar is wanneer er technologie aan te pas komt, hoe oud die ook is.

In vraag 3 wordt gekeken naar wanneer je een computerprogramma als technologie kunt zien. Moet het criterium daarvoor zijn dat er een “technisch effect op een fysieke entiteit in de echte wereld” te meten is?

Vraag 4 begrijp ik niet helemaal. Die gaat over de activiteit van het programmeren zelf. Wanneer is daar sprake van technisch ontwikkelen, van werken aan techniek, van bouwen zeg maar. Waarom die vraag relevant is, snap ik niet. De manier van bouwen van een stoomtrein is toch ook niet relevant voor de vraag of je die stoomtrein kunt octrooieren?

In ieder geval, de antwoorden zullen erg belangrijk zijn voor de octrooipraktijk in Europa. Als de Grote Kamer een harde lijn inzet, kan dat dik de helft van alle Europese octrooien onderuit halen. Kiest men voor eenzelfde redenering als de (kleine) Kamer van Beroep in 2000 deed, dan zal de verkoop van Paracetamol flink toenemen, in ieder geval bij mij in Eindhoven.

Via Boek9.nl, dat de laatste tijd opvallend veel slashes in haar URLs heeft staan. Waarom hebben juridische informatiesystemen en CMS’en altijd zulke bizarre backends?

Arnoud

Wanneer is software octrooieerbaar? Met deze vraag worstelt het Europees Octrooibureau (EOB) al jaren. Het probleem is namelijk dat het Europees Octrooiverdrag zegt dat op “software als zodanig” geen octrooi verleend mag worden, maar wat is dan “software als zodanig” - en belangrijker, bestaat er dan zoiets als “software niet als zodanig”?

In 1998 oordeelde het EOB dat een technische uitvinding die met software gebouwd werd, geen “software als zodanig was”. Het verbod op software als zodanig zou bedoeld zijn om niet-technische zaken te weren, maar niet om een uitvinding van octrooi uit te sluiten enkel omdat je bepaalde stukken met software kon implementeren. Vanaf toen verschoof de discussie van “wat is software als zodanig” naar “wat is technisch”.

En dat is een hele goede vraag. Het EOB is er nog steeds niet uit, ook niet in haar nieuwe richtlijnen die eind november in het Official Journal verschenen. Weliswaar komt men nu met concrete voorbeelden van zaken die het wel of niet gehaald hebben, maar een algemene regel ontbreekt nog steeds. En dat is jammer, want zo blijft de onduidelijkheid bestaan.

Wat moet je bijvoorbeeld als arme octrooigemachtigde hiermee:

It is notable that although the requirement for technical character is satisfied if technical considerations are required to carry out an invention (T 769/92, OJ EPO 1995, 525), such technical considerations must be reflected in the claimed subject-matter. The involvement of technical considerations, however, is not sufficient for a method which may exclusively be carried out mentally to have technical character (T 914/02).

Iets is technisch als men technische aspecten (overwegingen) meeneemt in de uitvinding, maar de technische aspecten moeten wel deel uitmaken van de uitvinding anders is deze niet technisch. Als u dit snapt, weet ik nog een leuke baan voor u.

Het artikel zet wel de nieuwe, strenge aanpak over business method octrooien goed op een rijtje. Zoals ik al in mijn artikel Taking care of business methods schreef, de nieuwe manier van het EOB om dit soort vindingen te beoordelen is zo streng dat er zelden of nooit meer een business method octrooi verleend wordt in Europa.

Arnoud

Octrooigemachtigde Axel H. Horns blogt over een nieuwe uitspraak van de Kamer van Beroep van het Europees octrooibureau (T 1351/04) waarin het Octrooibureau een zoeksysteem tot technische uitvinding verklaart.

Het Europees Octrooiverdrag verbiedt octrooi op “software als zodanig”, maar het Europees Octrooibureau legt dit verbod beperkt uit. Als er een computer aan te pas komt, is sprake van een technische vinding:

The claimed method requires the use of a computer. It has therefore technical character and constitutes an invention within the meaning of Article 52(1) EPC

Dit bevestigt de eerdere uitspraken van het Octrooibureau, met name de Hitachi-beslissing T 258/03. Maar het is natuurlijk wel erg kort door de bocht.

Arnoud