Internetrecht door Arnoud Engelfriet

Veel voorkomende vraag van de week: mag ik een mirror van (of proxy voor) The Pirate Bay opzetten zodat klanten van Ziggo en XS4All de door Brein afgedwongen blokkade kunnen omzeilen? Of kan Brein dan mijn site ook aan die blokkadelijst laten toevoegen?

Om met dat laatste te beginnen: nee, dat kan niet. Het vonnis bepaalt dat de twee providers “The Pirate Bay” moeten blokkeren, en vanwege die Belgische grapjassen die gauw “depiraatbaai.be” registreerden om onder een vergelijkbaar Belgisch vonnis uit te komen, staat erbij dat Brein ook nieuwe IP-adressen en domeinnamen mag aanleveren als deze door “(de website van) The Pirate Bay” gebruikt worden.

Wat precies “The Pirate Bay” is, staat niet in het vonnis maar omdat het ‘dictum’ van een vonnis (de feitelijke gebods- of verbodsbepalingen op het einde) streng worden uitgelegd, kan een mirror niet onder die definitie worden gerekend. Misschien een privésite van één van de bekende beheerders wel, omdat hij dan zó dicht bij TPB zit dat hij ermee kan worden vereenzelvigd.

Wél kan Brein bij jou aankloppen als je een mirror host van de torrents die TPB aanbiedt. De rechtbank heeft immers uitgemaakt dat TPB onrechtmatig handelde door die collectie aan te bieden, en als jij dezelfde collectie aanbiedt dan handel jij ook onrechtmatig. Dus een Nederlandse mirror, of een buitenlandse mirror beheerd door een Nederlander, is snel weer gesloten en daar is die IP/DNS-lijst helemaal niet voor nodig.

Over een proxy waarmee je als klant van Ziggo of XS4All alsnog de site kunt bereiken is nog nooit geprocedeerd. Een generieke proxy is natuurlijk niet verboden, maar bij een specifieke proxy die alléén verbinding laat leggen met thepiratebay.org kun je je afvragen of dat nog wel legaal is. Het gaat wel érg ver want de aansprakelijkheid is wel héél afgeleid ondertussen (je faciliteert het verbinding leggen met een site die faciliteert dat mensen auteursrechten schenden). Uitsluiten dat Brein ook daarheen gaat blaffen, kan ik echter niet.

Arnoud

Providers Ziggo en XS4all moeten van de rechtbank in Den Haag torrentsite The Pirate Bay gaan blokkeren. De rechtbank ziet kort gezegd geen minder ingrijpende maatregel om een einde te maken aan de auteursrechtinbreuken die Ziggo- en XS4All-klanten plegen via Bittorrent.

Het is een doorwrocht vonnis, en ik kan niet anders dan zeggen dat de rechters hun best hebben gedaan een weloverwogen afweging te maken en die zo goed mogelijk te onderbouwen.

Het vonnis is buitengewoon onbevredigend omdat internetproviders de sleutel zijn tot internet, en zich niet moeten bemoeien met de inhoud. De post krijgt ook geen verbod om illegale zendingen tegen te gaan. Het precedent is dus ongewenst, maar het past binnen de gedachte dat auteursrecht te allen tijde beschermd moet worden ongeacht wat voor bijkomstige schade dat oplevert aan andere partijen.

Mensen die dus nu meteen roepen dat het een schande is en de rechters er niks van hebben begrepen, hebben het fout. Het is een héle moeilijke analyse waar de rechtbank mee zit. Als je op iemand wil schelden, doe dat dan op de wetgever die dit soort dingen in de wet mogelijk maakt.

De rechtbank begint met vast te stellen dat 90 à 95% van het op TPB genoemde Bittorrentaanbod daar staat zonder toestemming van de rechthebbenden. Ook blijkt dat circa 30% van de abonnees van Ziggo en 4,5% van de abonnees van XS4ALL recentelijk illegaal materiaal via The Pirate Bay hebben gedownload en dus geupload. Want, hoewel je in theorie kunt bittorrenten zonder te uploaden is dat volgens de rechtbank niet de praktijk. En uploaden is verboden, ook al is downloaden van datzelfde materiaal uit illegale bron wél legaal. Dit zijn geen verrassende conclusies, zeker niet na de eerdere rechtszaken tegen TPB.

Wél verrassend is hoe de rechter bij die conclusie komt. In overweging 4.2 staat dat van alle Nederlandse IP-adressen die 50 bepaalde speelfilms uitwisselen via BitTorrent (dat waren er 5143) er 1477 klant van Ziggo waren en 240 van XS4ALL, wat neerkomt op percentages van respectievelijk 28,7% en 4,7%. In 4.10 wordt daaruit vervolgens geconcludeerd dat dus 30% respectievelijk 4,5% van de abonnees van Ziggo en XS4ALL illegaal materiaal hebben gedownload via The Pirate Bay. Dat is dus compleet fout: “30% van de Nederlandse uploaders is Ziggo klant” is niet hetzelfde als “30% van de Ziggo klanten is uploader”.

Dan komt de vraag wat je als rechtbank mag doen op het moment dat zo’n situatie bestaat. Er zijn wettelijke regels over de positie van tussenpersonen wiens diensten worden gebruikt om auteursrechten te schenden. Artikel 26d Auteurswet bepaalt dat de rechter hen kan bevelen de diensten die worden gebruikt om die inbreuk te maken, te staken. Dat staat dus los van of die tussenpersonen aansprakelijk zijn voor die inbreuk, of zelfs maar dat ze iets te maken hebben met de inbreukmakende website of het gedrag van de klanten. De wet zégt dit gewoon letterlijk.

Goed, dus een stakingsbevel mag. Wat betekent dat bij TPB? Het blokkeren van routering naar IP-adressen of het via de DNS ontoegankelijk maken van een website is ’staken’, zegt de rechtbank vervolgens. De toegang tot thepiratebay.org / 194.71.107.15 moet immers worden gestaakt, en dat doe je door in de techniek dit te blokkeren. Wederom geen speld tussen te krijgen.

Maar gaat dit niet te ver? Mag een rechtbank generiek bevelen “staak alle toegang tot TPB”? Uit het eBay-arrest concludeert de rechtbank van niet. Daar werd bepaald dat een stakingsbevel niet alleen hoeft te gaan over specifieke inbreuken (”blokkeer toegang tot bestand X”) maar ook een generiek bevel om nieuwe, gelijksoortige inbreuken te voorkomen.

Wel moet “een juist evenwicht moet worden verzekerd tussen de grondrechten en belangen van alle betrokkenen”, zo blijkt uit het latere Sabam/Scarlet-arrest. In dat arrest werd een generieke plicht om al het P2P verkeer van internetproviderklanten te filteren, als in strijd met die eis geacht. Dat ging te ver; generieke filters blokkeren ook legitieme inhoud, houden geen rekening met auteursrechtelijke uitzonderingen (zoals parodie of citeren) en vereisen structureel meelezen met alle communicatie, wat een inbreuk op de privacy oplevert.

De vraag is dus: is sprake van een dergelijk evenwicht bij het bevel “verbied toegang tot thepiratebay.org / 194.71.107.15″?

Ziggo vond van niet: Brein kan toch ook de uploaders zelf aanschrijven, desnoods via hen, en zo de uploaders via de rechter laten ophouden daarmee. Maar dat vindt de rechtbank meer ingrijpend dan de door Brein gevraagde maatregel. Zeker omdat Ziggo in een persbericht had gezegd dat zij alleen NAW-gegevens van klanten afgeeft na opdracht van de rechter (wat te streng is gezien Lycos/Pessers). Dat wekt de indruk dat Ziggo het Brein wel héél moeilijk zou gaan maken om die duizenden bittorrende klanten aan te pakken.

Daarnaast zijn er natuurlijk buitenlandse uploaders, zegt de rechtbank, die niet via Ziggo of XS4All kunnen worden aangepakt. Maar dát is irrelevant in deze discussie: het gaat immers om wat Ziggo/XS4all kunnen doen, en dus alleen om maatregelen tegen hun klanten die uploaden. Een derde die uploadt buiten Ziggo om, heeft niets te maken met een blokkade die Ziggo invoert.

XS4All had een fundamenteler insteek: het kennisnemen van informatie op internet is een deel van het grondrecht van de vrije meningsuiting. Een blokkade als deze kan dus worden gezien als een schending van dat grondrecht.

Mee eens, zegt de rechtbank, dus we moeten (conform de regels omtrent schenden van grondrechten) een belangenafweging maken tussen enerzijds het recht van de rechthebbenden om hun auteursrechten te handhaven en anderzijds het recht van de abonnees van Ziggo en XS4ALL om inlichtingen of denkbeelden te ontvangen.

Op thepiratebay.org is, concludeert de rechter, afgezien van die torrents met 90-95% illegaal aanbod, eigenlijk maar “marginaal” andere informatie te vinden. Er is een webpagina ‘juridische vraagstukken’, een ‘blog’, ‘gebruikersvoorwaarden’, en een pagina ‘downloads en doodles’, en dat is het wel zo’n beetje. En het illegale aanbod levert veel schade op. Daarom moet die belangenafweging in het voordeel van Brein en het nadeel van de providers uitvallen.

Daar had Ziggo nog tegen ingebracht dat er operationele risico’s zijn bij het invoeren van DNS- of IP-blokkades. Dit kan storingen opleveren in de routering en tot een verminderde gebruikservaring, overbelasting van de helpdesk, schadeclaims en afbreuk aan het kwaliteitsimago van de providers leiden. Bovendien is het oneerlijk omdat andere providers géén blokkade hoeven in te voeren. Brein had echter laten zien dat enkele buitenlandse providers al wél zulke blokkades hanteren en daar niet echt overlast door hadden geleden. Dit argument veegt de rechter dan ook van tafel.

Tot slot hadden Ziggo en XS4ALL nog aangevoerd dat het bevel niet effectief zou zijn. Immers met een kleine ingreep (alternatieve DNS, proxy, etc) kom je om de blokkade heen. En dat is natuurlijk waar, alleen is het de vraag hoe veel mensen dit zullen doen. Niet veel, zo blijkt uit Italië en Denemarken. In Italië bleek na een blokkade in enkele maanden het aantal bezoekers van The Pirate Bay afnam van 140.000 naar minder dan 10.000 uniek per dag te gaan, met vergelijkbare cijfers in Denemarken.

De overige argumenten (strijd met netneutraliteit, schending van onschuldbeginsel en zo nog wat) worden vrij makkelijk afgedaan. Vermeldenswaardig is nog het argument tegen het verweer dat sprake zou zijn van “actief toezicht”, waartoe een provider niet mag worden veroordeeld. Daarvan is geen sprake, aldus de rechtbank, omdat er geen controle plaatsvindt op wat mensen doen. Het gaat om IP- en DNS-entries. De bewegwijzering weghalen is niet hetzelfde als automobilisten filmen.

Ziggo en XS4ALL moeten TPB blokkeren, inclusief door Brein nader aan te leveren IP-adressen. Dát gaat me dan weer erg ver, hoewel die aanlevering beperkt moet zijn tot nadere IP-adressen of domeinnamen van TPB zelf. En dat is natuurlijk de directe reactie op de Belgische grap om DePiraatBaai.org te gaan gebruiken nadat in België het vonnis beperkt was tot thepiratebay.org. Als er één ding is waar rechters een hekel aan hebben, dan is het wel bijdehantjes.

Tsja. Wat hiervan te zeggen? De geluiden op twitter dat de rechters geen verstand hebben van internet vind ik onzin. Het vonnis laat zien dat ze prima snappen hoe het werkt. Het enige discutabele is hoe zij de belangenafweging laten uitvallen. Met name op het punt “heeft een IP/DNS-blokkade enig praktisch nut” had die afweging net zo goed andersom kunnen uitvallen. En de interpretatie van die percentages klopt ook niet natuurlijk.

Natuurlijk overwegen XS4All en Ziggo hoger beroep. (Omgekeerd had Brein dat ook binnen een uur geroepen als de rechter wat anders had gezegd.) Het zou me hógelijk verbazen als men het hierbij laat zitten. En vragen aan het Europese Hof van Justitie zullen er ook wel inzitten. Dus we hebben nog wel een paar jaar blog- en discussievoer.

Arnoud

Dit betreft een voor Nederland unieke zaak, vindt de kortgedingrechter zelf ook. Kan een internetprovider worden verplicht om een website ontoegankelijk te maken? Nee, vonnist de kortgedingrechter in Den Haag: een dergelijke, verstrekkende, vordering is “naar voorlopig oordeel eenvoudigweg niet toewijsbaar”. BREIN moet individuele abonnees aanklagen als blijkt dat die auteursrechten schenden via Bittorrent. Niet de provider. Die hoeft pas in te grijpen bij een “concrete en individualiseerbare inbreuk op auteursrechten.”

Er is in de pers steeds gezegd dat BREIN The Pirate Bay ontoegankelijk wilde laten maken, dus het verbaasde me nogal om in het vonnis alleen maar te lezen over Ziggo-abonnees die auteursrechten schenden. Kennelijk vond BREIN dat ze sterker zou staan met het argument “Ziggo zit vol piraten die via TPB handelen” dan “TPB is illegaal verklaard, mag het afgesloten”.

Het argument was dan kortweg:

nu Ziggo de grootste provider van kabelinternet in Nederland is en de hoogste downloadsnelheden biedt de conclusie gerechtvaardigd [is] dat Ziggo een substantieel deel van de Nederlandse gebruikers van The Pirate Bay tot haar abonneebestand mag rekenen.

Die nogal boude stelling onderbouwt BREIN met een steekproef die zou aantonen dat van de 325 gecontroleerde Nederlandse IP-adressen van Pirate-Bay gebruikers 27% tot de IP-adressen van Ziggo behoort. Hoe weten ze dat, vraag ik me dan af? Omdat die de torrents met thepiratebay.org als tracker gebruiken? Maar die is toch uit de lucht?

De blokkade van TPB is dus gebaseerd op het idee “een kwart van TPB’s gebruikers zit via u illegaal materiaal uit te wisselen, draait u eens centraal de kraan dicht.” Dat is héél wat anders dan “TPB is door de rechter verboden, staak doorgifte van die site”.

Hoe dan ook, de toegang tot TPB moest worden geblokkeerd. Daarvoor nam BREIN de insteek dat Ziggo een tussenpersoon is “wier diensten door derden worden gebruikt om inbreuk op het auteursrecht en naburige rechten te maken”. Volgens artikel 26d Auteurswet kan de rechter zo’n tussenpersoon bevelen de diensten die worden gebruikt om die inbreuk te maken, te staken. Die ‘derden’ zijn dan in dit geval de abonnees van Ziggo, omdat die illegaal uploaden dankzij de Pirate Bay.

BREIN leest dat artikel als “providerbreed blokkeren van een website”, maar de rechter citeert de minister die bij het invoeren van dit wetsartikel verklaarde:

De tussenpersoon dient redelijkerwijs in staat te zijn aan de vordering te voldoen, zonder daarvoor onevenredige kosten te moeten maken. Indien de tussenpersoon zelf geen inbreuk pleegt en het dagvaarden van de inbreukmaker evenzeer voor de hand ligt en even goed mogelijk is als het dagvaarden van een tussenpersoon, dan zal de vordering tegen de tussenpersoon afgewezen dienen te worden. De vordering tegen de tussenpersoon zal een zelfstandig doel moeten dienen dat niet op enige andere wijze te realiseren is via de inbreukmaker zelf.

Daarom kan dit artikel alleen worden ingezet tegen een specifieke, oftewel concrete en individualiseerbare inbreuk op auteursrechten. Zeg maar: we weten dat vanaf IP-adres X nú de film Komt een vrouw bij de dokter wordt verspreid, blokkeer dat.

Hoofdregel is en blijft dat je de uploaders moet aanpakken. En dat is dus ook wat BREIN had moeten doen, zo verwijt de rechter de organisatie:

[N]iet [valt] in te zien waarom het onmogelijk zou zijn een of meer abonnees in rechte aan te spreken. Brein zou onder omstandigheden de NAW-gegevens van de betreffende abonnee bij Ziggo kunnen opvragen, iets waarvan Ziggo ter zitting ook heeft aangegeven daartoe in beginsel bereid te zijn.

Dat dat niet wenselijk zou zijn is “een eigen afweging van Brein” en niet doorslaggevend. Dat ondergraaft het “de cirkel is rond”-argument van BREIN dat

ThePiratebay zegt: ‘ik doe niks mijn gebruikers maken inbreuk’, die gebruikers zeggen: ‘je moet je klanten niet aanpakken, criminaliseer mij niet, ik heb recht op mijn privacy en op vrije toegang tot informatie’, Ziggo zegt: ‘ik doe niks je moet bij ThePiratebay wezen’.

Dat “recht op mijn privacy” is een stroman-argument om bezwaren van o.a. Bits of Freedom weg te zetten als beschermers van illegale verspreiding. Wie de wet schendt, heeft geen recht op privacy. De privacybezwaren ontstaan wanneer internetverkeer van onschuldige mensen structureel wordt gemonitord. BREIN is kennelijk prima in staat om te zien wie er zit te uploaden “via TPB” en kan dus die personen gewoon aanpakken. Het is dus niet nodig om tussenpersonen lastig te vallen met afsluitclaims.

Bits of Freedom wijst er op dat BREIN al jarenlang als beleid voert dat ze geen eindgebruikers aanpakt. BREIN zou daar dus op terug moeten komen wil ze de suggestie van de rechter volgen. Ik ben er nog niet uit of dat een goed idee is. Mij lijkt het logisch dat je achter de uploaders aangaat als er illegaal geüpload wordt, niet achter partijen die hooguit een afgeleide verantwoordelijkheid hebben. Maar het opent wel het risico van Amerikaanse toestanden met hoge claims bij armlastige partijen. Ik weet niet of we daarop zitten te wachten.

Vorige week werden trouwens ook de Belgische providers Telenet en Belgacom ook niet verplicht Pirate Bay te blokkeren, hoewel dat vonnis vooral werd gewezen omdat de rechter niet vooruit wilde lopen op een al aangespannen bodemprocedure.

BREIN meldt in hoger beroep te gaan én een bodemprocedure aan te spannen.

Arnoud
Fotocredit: House M.D. van Retecool

De internetproviders XS4ALL en Antenna zijn in India voor de rechter gedaagd, meldt o.a. Planet. De uitlatingen in kwestie zijn gedaan door de actiegroepen Schone Kleren Kampagne (SKK) en de Landelijke India Werkgroep. Antenna is een internetprovider voor maatschappelijke organisaties, en maakt gebruik van het netwerk van XS4All.

In Nederland maakt zo’n zaak geen kans; providers zijn niet aansprakelijk voor smadelijke uitlatingen gedaan door gebruikers. Ook niet strafrechtelijk. Tenminste, als de uitlating evident smaad is en de provider die weghaalt bij klachten. Kennelijk heeft India deze vrijwaring nooit in haar wet opgenomen.

ISPam wijst nog op een aanverwant punt:

XS4ALL weet niet zo goed wat ze met de situatie aanmoeten en maakt zich vooral zorgen over de vraag of de rechtszaak gevolgen kan hebben voor haar directie. Door het Indiase Metropolitan Magistrate Court of Bangalore is namelijk een arrestatiebevel uitgevaardigd tegen alle gedaagden, dat mogelijk gisteren is omgezet in een internationaal opsporingsbevel.

Smaad is een strafbaar feit, en voor strafbare feiten begaan in het buitenland kun je onder omstandigheden worden uitgeleverd. Alleen zijn de eisen daarvoor (in de Uitleveringswet) wel streng.

Ten eerste moet er een uitleveringsverdrag zijn met het land in kwestie. Dat is er volgens Uitlevering.nl met India, al heeft de Verdragenbank daar geen gegevens over.

Ten tweede moet het feit zowel hier als in India strafbaar zijn, en met meer dan een jaar cel als mogelijke straf ook nog. Nu is smaad bij ons ook strafbaar, maar de maximumstraf is zes maanden (art. 261 Wetboek van Strafrecht). Dus daar houdt het al meteen op.

Verder zijn er nog eisen als: de persoon mag niet al in Nederland voor hetzelfde feit veroordeeld zijn geweest en het feit mag niet in Nederland al verjaard zijn. En als laatste mogen Nederlanders alleen worden uitgeleverd als het land belooft dat hij zijn eventuele straf in Nederland mag uitzitten.

Al met al een rare kwestie, waar ook al Kamervragen over gesteld zijn.

Arnoud

XS4ALL organiseert wedstrijd videosampling:

Vandaag is op www.vivalacreacion.nl een wedstrijd in videosampling gelanceerd. Iedereen kan aan het project deelnemen door beeld en geluid te uploaden en te remixen. Jeroen Hofs - bekende videosampler Eboman - mixt mee en helpt deelnemers. Op 27 september wordt tijdens PICNIC’07 een prijs uitgereikt aan de mooiste creatie.

Op diezelfde 27 september organiseert XS4ALL samen met Creative Commons Nederland een discussiesalon over auteursrecht in de hedendaagse remixcultuur.

Arnoud