Internetrecht door Arnoud Engelfriet

Daar zijn we dan: het langverwachte Adwords-arrest, meldt Boek9.nl. Naar aanleiding van een Franse rechtszaak heeft het Europese Hof van Justitie nu eindelijk uitsluitsel gegeven in haar arrest C‑236/08 tot en met C‑238/08. Kort gezegd: Google pleegt geen merkinbreuk als mensen adverteren op merknamen, maar moet wel ingrijpen als de merkhouder een klacht indient over een inbreukmakende advertentie. Adverteerders zijn zelf wel aansprakelijk voor merkinbreuk bij de advertenties die ze opgeven.

Centraal stond hier de vraag of je Adwords mag kopen op merknamen als je daarmee concurrerende producten wilt aanprijzen, en in het bijzonder als je daarmee “authentieke namaak” wilt verkopen.

Hoofdregel is volgens het Hof dat je wel degelijk een merknaam gebruikt in de zin van het merkenrecht als je advertenties laat verschijnen bij zoekresultaten (SERPs) waarbij de merknaam als zoekopdracht is opgegeven. Dat geldt echter alleen voor de adverteerder zelf, en niet voor Google.

Het feit dat iemand zorgt voor de technische voorzieningen die nodig zijn voor het gebruik van een teken, en daarvoor wordt vergoed, betekent immers niet dat degene die deze dienst verleent, zelf het teken gebruikt.

Dat is een belangrijke conclusie, omdat Google nu niet op grond van het merkenrecht kan worden aangesproken als er een inbreukmakende advertentie verschijnt bij Google-zoekresultaten.

De adverteerder loopt dus wel een risico: als zijn advertentie afbreuk doet aan wat juridisch de “herkomstaanduidingsfunctie” heet, dan pleegt hij merkinbreuk. Die herkomstaanduidingsfunctie is in feite waar het merkenrecht om draait; het doel van een merk is dat mensen het merkproduct kunnen onderscheiden van andere producten. Wie kort gezegd dat doel doorkruist, pleegt merkinbreuk. Daarvan is sprake wanneer

de advertentie het voor de normaal geïnformeerde en redelijk oplettende internetgebruiker onmogelijk of moeilijk maakt om te weten of de waren of diensten waarop de advertentie betrekking heeft, afkomstig zijn van de merkhouder of een economisch met hem verbonden onderneming

Zo’n internetgebruiker kan zich vergissen, aldus het Hof, wanneer hij een advertentie ziet verschijnen nadat hij een merknaam heeft ingetoetst. Het is immers logisch dat zo’n advertentie het merkproduct betreft. Daarom moet de merkhouder kunnen verbieden dat advertenties van derden worden weergegeven waarvan internetgebruikers ten onrechte kunnen denken dat zij van de merkhouder afkomstig zijn.

Ook als de advertentie duidelijk is dat er niet zo’n band is, kan er sprake zijn van merkinbreuk. Dat is het geval als de adverteerder “zo vaag blijft over de herkomst van de betrokken waren of diensten” dat die internetgebruiker uit de advertentie niet kan opmaken of de adverteerder een derde is of gelieerd aan de merkhouder.

Er is dus ruimte om te adverteren op merken, maar je zult het wel absoluut duidelijk moeten maken wie jij bent en wat je relatie tot de merkhouder is. Daarover zullen nog wel de nodige processen worden gevoerd. Eén ding staat al wel vast: de “authentic fakes”-advertenties mogen niet, hoe duidelijk je ook bent over het nep zijn van de producten.

Omgekeerd is het niet genoeg om van merkinbreuk te spreken zodra andere mensen gaan bieden op het merkwoord om daar Adwords-advertenties mee te laten verschijnen. Dit valt onder de “reclamefunctie” van het merk, wat inhoudt gebruik “als element ter bevordering van de verkoop of als handelsstrategisch instrument”. De merkhouder moet dan misschien meer betalen om zijn eigen advertenties bovenaan te laten komen, maar daarmee staat nog niet vast dat sprake is van merkinbreuk.

Als laatste oordeelt het Hof nog dat de Adwords-dienst van Google onder het beschermingsregime voor internettussenpersonen (providers) valt. Deze geldt voor dienstverleners die informatie van anderen (hier: advertenties en bijbehorende trefwoorden) opslaan en vertonen. Zij zijn niet aansprakelijk als ze geen controle op de inhoud of doorgifte hebben. En dat doet Google niet, aldus het Hof: zij selecteren niet zelf welke advertenties waar komen te staan, dat doen de adverteerders - die geven de trefwoorden op en betalen een bedrag dat bepaalt hoe hoog ze scoren. Daarmee is Google slechts een passief doorgeefluik en dus niet aansprakelijk. Ze hoeven dus alleen advertenties te verwijderen als de merkhouder ze wijst op het inbreukmakend karakter daarvan. En Vuitton kletst uit haar nek als ze zegt dat het Hof “denies Google the status of hosting services provider”.

Arnoud

Nee, het vonnis is echt in 2010 gewezen: gebruik van een merk in een META-tag is merkinbreuk. Ja, ze worden echt nog gebruikt, de verborgen codes om zo extra trefwoorden aan zoekmachines te voeren. Maar geen enkele serieus te nemen zoekmachine ondersteunt u, zult u misschien denken nu. Nou, dan bent u in goed gezelschap want dat riep de gedaagde in dat vonnis ook. Helaas hielp het hem weinig.

Het vonnis is een vervolg op een ex parte beschikking waarin de gedaagde zijn site moest sluiten omdat sprake zou zijn van merk- en auteursrechteninbreuk. Het gaat grotendeels over de vraag of je daar in een kort geding nog op terug mag komen: nee, want het gaat om dezelfde feiten als die eerdere zaak. Maar het stuk over de metatags is nieuw en wordt daarom wel inhoudelijk behandeld.

In theorie kun je met metatags zoekmachines extra trefwoorden geven, zodat je hoger in de zoekresultaten terechtkomt als iemand die opgeeft als zoekopdracht. Als je op die manier andermans merk gebruikt, kan dat merkinbreuk zijn. In de praktijk kijkt geen zoekmachine daar meer na, omdat deze truc veel te vaak misbruikt wordt. Is het desondanks merkinbreuk? Nee, aldus de gedaagde: als zoekmachines er niet naar kijken, worden de metatags niet ‘gebruikt’ in de zin van de merkenwet.

De rechter prikt daar echter meteen doorheen:

Bij gebrek aan onderbouwing van het tegendeel, acht de voorzieningenrechter voorshands voldoende aannemelijk dat keyword metatags op zijn minst enige invloed hebben op de vindbaarheid van een website. Die invloed zou alleen ontbreken als alle relevante zoekmachines de keyword metatags volledig zouden negeren. Dat is voorshands niet aannemelijk, gelet op het feit dat die sturing juist de functie van de keyword metatags is. Dat het gebruik daadwerkelijk geen enkel effect meer heeft, valt bovendien moeilijk te rijmen met het feit dat [X] er wel voor heeft gekozen het teken BODUM op te nemen in de keyword metatags.

Daar zit wat in: waarom gebruik je die metatag als geen zoekmachine zich erdoor laat leiden?

Het verbod om het merk van eiser nog als metatag te gebruiken wordt dan ook toegewezen. Immers:

[N]iet valt in te zien welk legitiem belang [gedaagde] heeft bij voortzetting van het gebruik van de betreffende metatag. Als de metatag geen effect heeft, wordt [gedaagde] immers niet benadeeld door een verbod. Als de metatag wel effect, maakt [gedaagde] inbreuk en maakt [eiser] aanspraak op een verbod.

Iemand enig idee waarom mensen nog metatags gebruiken voor trefwoorden? Conservatisme, onwetendheid, staat leuk, extra uurtje voor ‘t factuurtje?

Arnoud

Een lezer vroeg me:

Op diverse sites kun je “omgekeerd zoeken” in telefoongidsen, dus op basis van een nummer de naam- en adresgegevens van een abonnee achterhalen. Als je dat wil aanbieden, moet je wel een CD-foongids kraken of iets anders illegaal doen. Maar stel nu dat je legaal bij die gegevens zou kunnen, mag het dan wel? Of is omgekeerd zoeken per definitie in strijd met de privacy?

Ik zou niet meteen durven zeggen dat het “kraken” van een CD-foongids illegaal is. Het is nog maar zeer de vraag of ereen databankrecht zit op een telefoongids. Je hebt namelijk alleen een databankrecht als je substantieel geïnvesteerd hebt in het telefoonboek zelf. Het lijkt me goed verdedigbaar dat een telefoongids een bijproduct is van het onderhouden van een telecommunicatiedienst.

Alleen geldt er hier de complicatie dat de telefoongids van KPN ondergebracht is in een aparte BV (De Telefoongids BV, inderdaad) wiens hoofdactiviteit is het onderhouden van de telefoongids. Het argument is dan dat de investeringen van DTG puur gericht zijn op de gids en daarmee geen bijproduct zijn. Ik kan het argument niet meteen weerleggen, maar ik heb er wel grote moeite mee dat een niet-beschermde databank alsnog beschermd wordt als je deze maar in een aparte BV stopt.

Maar goed, laten we eens aannemen dat er inderdaad geen databankrecht zit op een telefoongids. Kun je dan een omgekeerd-zoekendienst aanbieden?

Telefoongidsen vallen onder de Telecommunicatiewet, artikel 11.6. Dit artikel vereist toestemming voor opname in de gids, en ook nog eens aparte toestemming voor omgekeerd zoeken in lid 3. Bij mijn weten vragen telecomaanbieders alleen maar om toestemming om je “in de gids” op te nemen, en dat is dus nog geen toestemming voor omgekeerd zoeken. Een omgekeerd-zoekendienst kan dus niet legaal worden aangeboden, tenzij de aanbieder daarvan apart toestemming vraagt aan de betrokken abonnees.

In 2007 heeft DTG geprobeerd de OPTA los te laten op deze diensten, met precies dat argument. De OPTA vond dat echter niet opportuun:

Het college is van oordeel, dat het verschijnsel “omgekeerd zoeken” op zichzelf genomen niet als een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer wordt ervaren, voor zover dit belang wordt beschermd door artikel 11.6, derde lid, van de Tw. De Richtlijn verbiedt omgekeerd zoeken niet en er zijn landen waarin “omgekeerd zoeken” wettelijk is toegestaan. Bovendien zijn bij het college in de afgelopen twee jaar geen klachten binnengekomen van natuurlijke personen (lees: particulieren of consumenten) over het zonder hun toestemming aanbieden van mogelijkheden tot omgekeerd zoeken.

Opmerkelijk: op grond van de privacy is het vereiste van aparte toestemming ingevoerd, maar omgekeerd zoeken is geen schending van de privacy. Maar als er geen klachten van consumenten zijn binnengekomen, dan hoeft de OPTA inderdaad niet op te treden. Het achterliggende idee lijkt te zijn dat mensen die geven om hun privacy, toch al niet in de gids staan (of een anonieme prepaid nemen). Dat DTG het vervelend vindt, is geen argument, want artikel 11.6 is er voor de eindgebruiker en niet voor de aanbieder.

Ik kan daaruit alleen maar de conclusie trekken “het mag niet, maar totdat er mensen grootschalig gaan klagen, zal de OPTA niet optreden”. Dus zolang die omgekeerd-zoekendiensten maar klein en onopvallend genoeg blijven, kunnen ze in de marge blijven opereren.

In juni vorig jaar meldde de staatssecretaris nog dat een “aantal marktpartijen” overwoog deze dienst aan te gaan bieden. Ik neem aan dat dat de telecomaanbieders zelf zijn, die dan via het inschrijfformulier die toestemming gaan regelen. Ik ben heel benieuwd wat er dan gebeurt.

Arnoud

Wie stelt dat zijn databank is overgenomen, zal daarvoor bewijs op tafel moeten leggen. Je kunt niet eisen dat het bewijs geheim moet blijven, ook niet als het gaat om ’sleepers’ die je speciaal tegen inbreukmakers hebt opgenomen. Dat blijkt uit een vonnis van de rechtbank Rotterdam. In deze zaak had de eiser, Ad Hoc Data, een CD-ROM met een bedrijfsgids verkocht aan de gedaagde. Deze had vervolgens een cafégids op internet opgezet, maar volgens Ad Hoc was daarbij haar CD-ROM gebruikt en dat was niet toegestaan onder de licentie. Ad Hoc eiste een contractuele boete van 25.000 euro per overtreding.

De cafégids vocht dit aan met als eerste argument dat de algemene voorwaarden (waar die boete in stond) nooit waren overhandigd. Ad Hoc meldde daarop

dat de bestelprocedure al sinds jaar en dag zo is ingericht, dat de bestelprocedure voor het online afsluiten van een abonnement niet kan worden afgerond indien niet wordt aangevinkt ‘ik ga akkoord met de Algemene Voorwaarden voor een doorlopend jaarabonnement tot schriftelijke wederopzegging’ (zie productie 10). De woorden ‘algemene voorwaarden’ zijn clickable, door hierop te klikken krijgt men de voorwaarden in html-format op het scherm en kunnen deze voorwaarden desgewenst tevens in pdf-format worden gedownload.

Klinkt goed, zou je zeggen. Alleen had Ad Hoc niets overlegd waaruit daadwerkelijk bleek dat die procedure ook zo bestond toen de cafégids het product bestelde. De overlegde producties lieten niet zien hoe de bestelprocedure van specifiek deze bedrijvengids verliep, laat staan dat daaruit bleek dat inderdaad dat aanvinkvakje moest worden aangevinkt.

Het tweede verweer van de cafégids was dat er in de huidige gids geen gegevens van Ad Hoc opgenomen waren. Ad Hoc reageerde daarop met de mededeling dat “ten aanzien van de ‘cafégids’ en ‘cafetariagids’ geldt dat nog in oktober 2008 is gebleken van de aanwezigheid van tenminste één sleeper“. Een sleeper of copyright trap is een item dat niet werkelijk bestaat en dus alleen in een database kan belanden door overname uit andermans database.

Op zich is dat een goede manier om te bewijzen dat er inderdaad is overgenomen, maar je zult dan wel die sleeper aan moeten wijzen. Maar dat weigerde Ad Hoc: men wilde alleen een verklaring overleggen van een getuige die dit had geconstateerd. De sleeper zelf moest strikt geheim blijven, en alleen de advocaten plus de rechtbank mochten daarnaar kijken (artikel 27 Rechtsvordering). De reden was -neem ik aan- dat als Ad Hoc die sleepers onthult, de cafégids die er gauw uit verwijdert en dan kan claimen dat er nu echt niets meer overgenomen is.

De rechter accepteert deze gang van zaken echter niet.

[Ad Hoc] wordt niet in haar belangen geschaad als zij in de databank van gedaagde aangetroffen sleepers openbaart: er zullen in haar databank nog genoeg andere sleepers blijven staan en zij kan in volgende edities van haar databank nieuwe creëren en tussenvoegen, aldus gedaagde. Een gang van zaken als door [Ad Hoc] verlangd, een besloten zitting, zou het de advocaat van gedaagde onmogelijk maken namens deze verweer te voeren tegen aangevoerde bewijsmiddelen . Het zou onaanvaardbaar zijn als gedaagde wordt veroordeeld op basis van geheime bewijsmiddelen.

Op zich terecht: je moet je inderdaad kunnen verweren tegen zulk bewijs, bijvoorbeeld door te controleren of die sleepers wel echt nep (echt nep, ahem) zijn en of die ook in de CD van Ad Hoc stonden. Maar het is wel lastig nu voor Ad Hoc als die sleepers bekend worden. Want je kunt wel zeggen ’stop maar nieuwe in je volgende editie’ maar daarmee is de huidige versie alsnog kwetsbaar voor onbewijsbare overname. Het is dus maar te hopen voor Ad Hoc dat ze inderdaad genoeg andere sleepers in die database heeft.

Arnoud

Sinds kort heeft Google Streetview een nieuwe feature: als je op een plek komt waarbij gegeotaggede Flickr-foto’s beschikbaar zijn, dan kun je die bekijken. Handig, maar er gaat wel iets fout want er komen ook gewoon Creative Commonsfoto’s in beeld die niet commercieel gebruikt mogen worden (bedankt, Marco).

Bij bijvoorbeeld het Zeeheldenkwartier in Den Haag staan linksboven een viertal kleine thumbnails waaronder één van Akbar Simonse. Nu zijn die thumbnails op zich te verexcuseren onder citaatrecht, maar als je erop klikt dan krijg je echt de foto zelf in groot formaat te zien en dat is geen citaatrecht meer:

Op de Flickr-pagina staat duidelijk dat deze foto Creative Commons is maar wel met de “nietcommercieel” optie. En een Streetviewpagina met advertenties erop lijkt mij commercieel.

Nu dacht ik even dat er in de algemene voorwaarden van Flickr iets zou staan als “oh ja wij mogen je foto’s verkopen aan iedereen” maar dat staat er dus niet in. En een andere manier waarop dit zou mogen, zou ik zo niet weten.

En een incidenteel foutje is het niet: ik vond ook een Eindhovense foto van ene Noud (nee, iemand anders) met ook wederom de commerciële rechten voorbehouden.

Ik vermoed dus dat Google gewoon de hele CreativeCommons-stream van Flickr gebruikt en niet kijkt naar de specifieke labeltjes zoals “geen afgeleide werken” of “niet voor commercieel gebruik”. Jammer, want bij Creative Commons zijn dat soort checks juist heel eenvoudig omdat die informatie ook machineleesbaar aangeleverd wordt.

Arnoud

Regelmatig krijg ik vragen over het gebruik van merknamen in URLs. Dat varieert van “mag ik een domeinnaam registreren met een merk erin” tot “mag een concurrerend merk onderdeel zijn van de URL van een productpagina”. Er zijn natuurlijk tientallen opties, maar laat ik eens proberen een algemeen overzicht te geven van wanneer je merknamen mag gebruiken.

Hoofdregel is: je mag een merknaam gebruiken als je de betreffende producten (door)verkoopt. Die producten moet je wel binnen de Europese Unie hebben gekocht. Grijze import vanuit bv. de VS of China kun je niet zomaar doorverkopen, want de merkhouder kan daartegen bezwaar maken. Maar je hoeft geen dealer te zijn of een resellerovereenkomst met de merkhouder te hebben.

Deze hoofdregel geldt ook voor webadressen. Het is dus toegestaan om een merknaam in een URL te verwerken, mits de URL maar overeenkomt met een pagina waar dat merkproduct te koop is. Je doet dan in feite het internet-equivalent van een bordje bij het schap waar die producten liggen. Een paar voorbeelden:

• www.nokiatelefoonstekoop.nl: dit mag, als de openingspagina maar een webshop is waar uitsluitend en alleen Nokia-telefoons te koop zijn.
• www.telecomsupershop.nl/smartphones/blackberry: achter deze URL moet ik het assortiment Blackberry-smartphones vinden, en geen iPhones voor de neus krijgen.
• www.telefoonboerke.com/nokia-iphone-blackberry: dit is twijfelachtig omdat hier één landingpagina verschillende merken bevat. Ik zou dit niet adviseren.
• www.tipsvoortomtoms.nl: dit kan, mits ik hier maar een informatieve site vindt over TomTom navigatie-apparatuur.

Let op dat je de merknaam als merknaam presenteert. Dat klinkt logisch, maar het gaat nog vaak fout: mensen hebben een “tomtomforum” maar bedoelen “gps-navigatie-apparatenforum” of ze gebruiken msnen als synoniem met chatten.

Daarnaast moet duidelijk zijn dat jij niet de merkhouder bent en daar ook geen banden mee hebt.De vermelding moet zakelijk en eerlijk zijn. Je mag best zeggen “Hier Apple iPhones te koop”, maar presenteer je dus niet als grote dealer of exclusieve wederverkoper als je dat niet bent.

Ik zie nog al te vaak sites die bovenaan uitgebreid met merknamen en logo’s strooien, maar vervolgens hun eigen naam alleen noemen in hele kleine lettertjes in een voeter of “Over ons” pagina. Dat is nadrukkelijk niet de bedoeling: je site heet niet “Allemaal TomToms” maar “Henk’s TomTom-shop”. De URL is dan misschien “allemaaltomtoms.nl” maar als dat ook de naam van de site is, heb je een merkenrechtelijk probleem. Niet doen dus.

Deze regels gelden ook voor nietcommercieel gebruik van een merk. Wie een discussieforum over Asus-laptops wil beginnen of boze gebruikers van ontploffende iPhones wil verenigen, mag dat doen en mag daarbij de merknaam gebruiken. Maar ook hier: maak duidelijk dat dit geen officieel forum van de merkhouder is, en zorg ervoor dat (de betreffende onderdelen van) het forum alleen gaan over dat merkproduct.

Bij sommige diensten stelt de merkhouder extra voorwaarden. Zo zegt Twitter:

Don’t:

• Use Twitter in the name of your website or application.
• Register a domain containing twitter (or misspellings of twitter).

Dat is merkenrechtelijk wat kort door de bocht. Ik zou bijvoorbeeld niet weten waarom een forum zich niet “Twitterfans.org” mag noemen als daar fans van de microblogdienst willen babbelen. Zolang duidelijk is dat dit geen officieel forum is, is er geen sprake van merkinbreuk. Maar je moet wel je best doen: de site “Twitterfans - alles voor de echte Twitter-fan” noemen, schept verwarring en is dus verboden. Een disclaimer helpt maar een heel klein beetje; gebruik liever een eigen unieke naam als sitenaam.

Arnoud
Foto: Anna-Om-Line.

Lekker tendentieus, dachten ze bij Webwereld:

Veel veroordeelde én potentiële pedofielen verraden zich door hun profiel en gedrag op Hyves, blijkt uit datamining-onderzoek. De politie mag officieel niks doen met de resultaten.

De bevindingen uit de eerste zin komen uit het proefschrift Algorithmic Tools for Data-Oriented Law Enforcement van onderzoeker Tim Cocx. Cocx analyseerde politiedatabanken met gegevens over alle Nederlanders die sinds 1998 zijn veroordeeld voor een misdrijf, of in de afgelopen zes maanden zijn verdacht van een misdrijf. Hiermee legde hij “talloze significante en onbehaaglijke verbanden bloot tussen bepaalde bevolkingsgroepen en crimineel gedrag.” Zo blijken vrouwen in de database zijn significant vaker verslaafd aan drugs dan mannen, en is er een correlatie tussen verdenking van doodslag en veroordeling wegens racisme. En, het onderwerp uit de openingszin, veroordeelde pedofielen blijken meer minderjarigen in hun Hyves-netwerk te hebben dan gemiddelde volwassenen (18% tegen 10%).

Maar hoezo “de politie mag niets doen met de resultaten”? Volgens Cocx in het hoofdartikel over zijn onderzoek:

Ik kan me voorstellen dat in sommige situaties er alarmbelletjes gaan rinkelen bij de politie. Je kunt er ook beleid op gaan baseren. Maar voorlopig wordt er niets mee gedaan omdat het niet toegestaan is. Je mag data wettelijk alleen gebruiken voor het doel waarvoor ze zijn verzameld. Dit heeft geen prioriteit.

Maar waar dan dat “niet toegestaan” vandaan komt? Ik vermoed dat Cocx heeft gekeken naar de Wet Bescherming Persoonsgegevens, die in artikel 9 verwerking verbiedt voor doelen die niet verenigbaar zijn met het oorspronkelijke doen. Maar de Wet Bescherming Persoonsgegevens geldt niet voor bestanden met persoonsgegevens die de politie aanlegt (art. 2 lid 2 sub c Wbp). Daar is de Wet Politiegegevens voor bedoeld. En die zegt:

Politiegegevens worden slechts verwerkt voor zover dit noodzakelijk is voor de bij of krachtens deze wet geformuleerde doeleinden.

waarbij “politiegegevens” dan synoniem is voor “persoonsgegevens waar de politie mee werkt”. Eén van die doelen is (artikel 8, leden 1 en 2 WPol):

1. Politiegegevens kunnen worden verwerkt met het oog op de uitvoering van de dagelijkse politietaak gedurende een periode van één jaar na de datum van de eerste verwerking.
2. Voor zover dat noodzakelijk is met het oog op de uitvoering van de dagelijkse politietaak kunnen politiegegevens ten aanzien waarvan de in het eerste lid genoemde termijn is verstreken geautomatiseerd worden vergeleken met politiegegevens die worden verwerkt op grond van het eerste lid teneinde vast te stellen of verbanden bestaan tussen de betreffende gegevens. De gerelateerde gegevens kunnen verder worden verwerkt met het oog op de uitvoering van de dagelijkse politietaak.

En dit lijkt me nu precies wat Cocx heeft gedaan: oude en nieuwe gegevens met elkaar combineren om vast te stellen of er verbanden bestaan. Die verbanden mogen dan worden gebruikt voor de dagelijkse politietaak.

Kortom, “niets doen” lijkt me niet juist. Wel vraag ik me af wat de politie kàn doen met deze gegevens. Want het is vast wel interessant als borreltafelfeitje dat “joyriders het ook niet zo nauw nemen met de arbeidswetten en alcohol” maar wat moet je daarmee als agent?

Arnoud

Enigszins boos meldde Out-law onlangs dat “cookies verboden gaan worden” in Europa. Of nou ja, ze mogen wel maar een website moet vooraf expliciet om toestemming vragen. Dat zou blijken uit de gewijzigde regels uit het Telecompakket dat onlangs door het Europees Parlement gegaan is.

Artikel 5 van de Universeledienstenrichtlijn 2002/22/EC wordt namelijk aangepast, en in dat artikel staat geregeld onder welke voorwaarden een aanbieder informatie mag opslaan (of inzien) op de computer van een gebruiker. Er staat nu dat dit alleen mag als:

the subscriber or user concerned is provided with clear and comprehensive information in accordance with Directive 95/46/EC, inter alia about the purposes of the processing, and is offered the right to refuse such processing by the data controller

en dat gaat worden:

the subscriber or user concerned has given his or her consent, having been provided with clear and comprehensive information, in accordance with Directive 95/46/EC, inter alia about the purposes of the processing.

“Consent” is een heel stuk sterker dan “information”. Je kunt als website dus niet meer volstaan met een standaardriedel “Wat zijn cookies en waarom slaan we die op op uw PC” in je privacyverklaring. Je moet nu ook toestemming hebben om dit te mogen doen. En het aanbieden van een privacystatement is onvoldoende om toestemming te mogen claimen.

En het is zeker de bedoeling dat cookies vallen onder het kopje “information”, zo blijkt uit de aanhef van de gewijzigde richtlijn. Daarin staan namelijk cookies expliciet genoemd als voorbeeld.

Maar toch denk ik dat Out-law een beetje te paniekerig is. In diezelfde aanhef staat namelijk:

Where it is technically possible and effective, in accordance with the relevant provisions of Directive 95/46/EC, the user’s consent to processing may be expressed by using the appropriate settings of a browser or other application.

Wanneer een browser dus afdoende controle biedt over het accepteren en opslaan van cookies, hoeft een site daar niet meer elke keer om te vragen. Ik vraag me wel af wat de EU hieronder gaat verstaan.

Iemand een suggestie hoe je op een niet-irritante manier om toestemming gaat vragen om cookies op te slaan?

Arnoud

Een lezer vroeg me onlangs waarom ik nooit wat gezegd had over het Infopaq-arrest van het Hof van Justitie. Dat Hof is toch de hoogste rechtbank in Europa die iets kan zeggen over auteursrechten, en auteursrecht is niet onbelangrijk in het internetrecht. Bovendien gaat het ook nog eens over fragmenten tonen van andere sites.

Nou, dat klopt, maar volgens mij wordt er in Infopaq niet echt een praktisch relevant punt beslist. Kort gezegd was de vraag of overnemen van een uit elf woorden bestaand fragment uit een beschermd werk inbreuk kan zijn. Het antwoord: ja, dat kan, maar het hangt er vanaf of het ook echt inbreuk is. Tsja.

Het Hof formuleert in deze uitspraak wanneer in Europa een werk auteursrechtelijk beschermd is. We hebben in Nederland de toets van het “eigen stempel van de maker”, oftewel het werk moet origineel zijn en van enige creativiteit getuigen. Het Hof formuleert het iets anders:

[Het moet gaan om] materiaal dat oorspronkelijk is in die zin dat het gaat om een eigen intellectuele schepping van de auteur ervan.

maar in feite komt dat op hetzelfde neer. Maar wat gebeurt er nu bij korte tekstjes? Nou, individuele woorden zijn natuurlijk niet beschermd.

Enkel via de keuze, de schikking en de combinatie van deze woorden op een oorspronkelijke wijze kan de auteur uitdrukking aan zijn creatieve geest geven en tot een resultaat komen dat een intellectuele schepping vormt.

Ook een kort stuk tekst kan uitdrukking zijn van een creatieve geest. Daarmee kan een kort fragment van een tekst onder het auteursrecht van de maker vallen. Oftewel, lengte is geen argument dat het geen inbreuk kan zijn. Pas als je alleen losse woorden overneemt, kan iemand geen auteursrechten meer laten gelden.

Maar: als iemand dat fragment overneemt voor een legitiem doel (bv. citeren of parodie), dan is er alsnog geen sprake van inbreuk. Je mag dus niet zeggen “auteursrecht geldt niet want het is maar een klein stukje” maar wel “ok, misschien zit er wel auteursrecht op maar ik citeer en dat mag.”

Vandaar dus mijn “tsja”. (Ik vraag me wel eens vaker af waarom mensen naar het Hof van Justitie gaan over scherpslijperij als dit.)

Voor zoekmachines verandert er dus niets. Die tonen hun tekstjes om aan te kondigen wat er te vinden is op de gevonden pagina’s, en dat is gewoon een legitiem doel in de context van het citaatrecht.

Arnoud

Het bedrijf van een lezer bleek op een vergelijkingssite te staan. Dat was op zichzelf geen probleem: als je een goede deal aanbiedt, dan mogen mensen die best vergelijken met de concurrent nietwaar? Maar wat wel vervelend was, was dat er op zijn bedrijfspagina advertenties stonden van concurrenten. Is daar juridisch iets aan te doen?

Als je “wij zijn de goedkoopste” zet bij een pagina over een concurrent, dan lijkt me dat vergelijkende reclame. Je wekt immers de suggestie dat je goedkoper bent dan die concurrent. Op zich mag dat sinds een aantal jaar, mits je je maar houdt aan de voorwaarden uit art. 6:194a BW. Zo moet de vergelijking objectief juist zijn. Een pure prijsvergelijking is dus rechtmatig, mits natuurlijk de juiste prijzen met elkaar vergeleken worden. (Iets waar KPN, Tele2 en andere telecomoperators regelmatig met elkaar over in de clinch liggen).

De vergelijkingssite zelf maakt echter geen vergelijkende reclame. Het is namelijk geen vergelijkende reclame om bedrijven op een rijtje te zetten en onderling te vergelijken. Dat blijkt uit de Memorie van Toelichting bij de wet die vergelijkende reclame legaliseerde:

Het onderzoek dat wordt uitgevoerd door bijvoorbeeld een consumentenorganisatie waarin verschillende bedrijven of producten onderling worden vergeleken en met name de publicatie van een dergelijk onderzoek valt evenwel niet onder de definitie van vergelijkende reclame. Weliswaar is sprake van een vergelijking waarin merken, namen of andere onderscheidingsmiddelen worden genoemd, maar bij de publicatie van een dergelijk onderzoek door een consumentenorganisatie ontbreekt het element van reclame voor eigen waren of diensten en is geen sprake van mededelingen over (de producten of diensten van) een concurrent (van de consumentenorganisatie).

Een site als bijvoorbeeld ISPGids.com of de onderzoeken van de Consumentenbond zijn dus geen vergelijkende reclame. Maar citeer je als bedrijf uit hun bevindingen, dan is jouw reclameuiting weer wél vergelijkende reclame. Je profileert je dan immers met informatie over je concurrent.

De reclames die op zulke sites worden getoond, zijn vaak algemene reclames met hooguit de bekende algemene overdrijvingen als “Wij zijn de goedkoopste” of “Supersnel internetten”. Zulke ‘vergelijkingen’ zijn zelden tot nooit onrechtmatig. Maar als je nu specifiek advertenties laat zien waarin je zegt dat je goedkoper bent dan het bedrijf waar de advertentie bij verschijnt, dan kan dat wel eens anders worden.

Is iemand toevallig bekend met adverteren op zulke sites? Kun je uitkiezen waar je advertenties zullen verschijnen?

Arnoud