Driestappentoets voor Nederlandse thuiskopieregeling

SP-kamerlid Arda Gerkens heeft kamervragen gesteld over de thuiskopie. (UPDATE: zie de antwoorden) Planet meldt dat de vragen ingegeven zijn door de angst dat onze thuiskopieregeling, die downloaden van illegaal aangeboden muziek en films toelaat, wel eens door “Brussel” ongedaan gemaakt kan worden.

Richtlijn 2001/29/EG bevat nieuwe regels over auteursrecht die alle EU-lidstaten moeten invoeren. Nationale wetten die in strijd zijn met die regels, moeten worden aangepast. Deze richtlijn staat weliswaar toe dat een lidstaat een thuiskopie-regeling hanteert (artikel 5 lid 2), maar zo’n regeling moet dan wel aan de zogeheten Berner driestappentoets voldoen. Dat wil zeggen, de drie eisen die de Berner Conventie stelt aan beperkingen op het auteursrecht. Een land mag dus alleen beperkingen op het auteursrecht invoeren die aan die drie eisen voldoen.

De drie eisen zijn:

1. de beperking mag alleen gelden voor bepaalde bijzondere gevallen
2. er mag geen afbreuk worden gedaan aan de normale exploitatie van werken of ander materiaal
3. de wettige belangen van de rechthebbende mogen niet onredelijk worden geschaad.

Dit zijn zelfs voor juristen vaag omschreven criteria. Advocaat en auteursrecht-expert Kamiel Koelman bijvoorbeeld was in 2006 uitgesproken kritisch over deze toets:

De driestappentoets is het resultaat van een diplomatiek compromis. Hij is geschreven om internationaal overeenstemming te bereiken. De toets is niet ontwikkeld om als criterium te dienen bij beantwoording van de vraag of gebruik in een voorliggend geval onder het verbodsrecht behoort te vallen en is daarvoor dan ook niet geschikt.

Het grootste probleem is dat de toets alleen uitgaat van de belangen van de rechthebbende. Een groot maatschappelijk belang bijvoorbeeld kan niet eenvoudig in deze toets worden meegewogen. De enige mogelijkheid daarvoor is door te stellen dat dat belang het “redelijk” maakt om de belangen van de rechthebbende te schaden. Dat is niet automatisch het geval.

Hoe zou nu onze thuiskopie-regeling passen in deze toets?

De beperking mag alleen gelden voor bepaalde bijzondere gevallen: kopiëren in de privésfeer is waarschijnlijk wel te zien als zo’n “bijzonder geval”. De wetgever moet een bepaald algemeen belang nastreven met de regeling. En het doel van onze thuiskopie-regeling is te voorkomen dat wat mensen thuis doen, ineens een strafbaar feit zou worden.

De wettige belangen van de rechthebbende mogen niet onredelijk worden geschaad: omdat de thuiskopie-regeling een vergoeding kent (op lege dragers), is hieraan voldaan. Het is vrij geaccepteerd dat een beperking waar een vergoeding tegenover staat, aan deze eis voldoet.

Er mag geen afbreuk worden gedaan aan de normale exploitatie van werken of ander materiaal: hier zal waarschijnlijk het knelpunt zitten. Wat is “normale” exploitatie en wanneer doet een beperking daar afbreuk aan? Je kunt betogen dat een uitzondering op het auteursrecht de normale exploitatie niet aantast, omdat het tenslotte een uitzondering op auteursrecht is. Maar dan betekent deze zin niets. Een uitzondering mag omdat het geen afbreuk doet omdat het een uitzondering is. Dat is een cirkelredenering.

Je kunt ook uitgaan van de mogelijkheden om geld te verdienen, wat toch een doel is van het auteursrecht. Zoals Koelman het zegt: als het niet reëel is om te verwachten dat de maker daar geld mee kan verdienen, dan mag het gebruik onder een beperking vallen. Dat klinkt redelijk.

Alleen: dankzij Internet kan nu zowat elke vorm van gebruik in theorie worden gecontroleerd en afgerekend. In plaats van een thuiskopie te downloaden, kunnen mensen tenslotte ook via Internet een origineel kopen. Daarmee doet de regeling afbreuk aan de normale exploitatie. Zeker als de thuiskopie van een illegale bron gemaakt wordt. Dus maakt zo’n theoretische mogelijkheid het nu verboden om dit via een beperking gratis toe te staan?

Het kan nog wel even duren voor er antwoord komt.

Arnoud