Binnen het softwarewereldje is het gebruikelijk dat de softwaremaker een overeenkomst met de eindgebruiker sluit. Dit is over komen waaien uit Amerika waar deze overeenkomsten EULA’s worden genoemd, wat staat voor “End User License Agreements”. De gebruikelijk weg die door softwaremakers bewandeld wordt, is om tijdens de installatie de inhoud van de EULA te laten zien en zonder een akkoord de vervolgstappen van de installatie te weigeren. De installatie wordt gestart op het moment dat de eindkoper de computer voor het eerst gebruikt.
In andere landen staat de rechtsgeldigheid van EULA’s ter discussie. En dus is het niet verwonderlijk dat Arnoud al een artikel over de rechtsgeldigheid van software-EULA’s heeft geschreven. In dat artikel wordt de EULA een Algemene Voorwaarden jasje aangemeten. Doorgaans is er spraken van één overeenkomst en dan geldt dat de meeste EULA’s vernietigd kunnen worden omdat ze aangeboden worden na de koop.
In een aantal EULA’s wordt echter gemeld dat het gaat om een nieuwe, tweede, overeenkomst die tot stand komt tussen de eind gebruiker en de software maker of de hardware fabrikant. De EULA’s kunnen dan niet vernietigd worden op grond dat ze na de koop zijn aangeboden, maar het probleem van de koper is er niet minder om. De koper mag de software niet gebruiken en de verkoper zal de software niet terugnemen omdat de verzegeling op de CD verbroken is. Dit is aanleiding om te onderzoeken of die tweede overeenkomst wel geldig is.
De wetgever heeft niet alleen eisen gesteld aan de toepasbaarheid van algemene voorwaarden, maar ook eisen gesteld aan de totstandkoming van overeenkomsten. Het hangt van de artikelen 3:33 en 3:35 BW af of er een geldige overeenkomst is gesloten. Als de koper zich op de eerste beroept dan kan de fabrikant dat te niet proberen te doen door een beroep op het laatste artikel te doen.
Een rechtshandeling vereist een op een rechtsgevolg gerichte wil die zich door een verklaring heeft geopenbaard. (art. 3:33 BW)
Het is niet voor niets dat een overeenkomst ook wel eens een wilsovereenkomst wordt genoemd. Wie een overeenkomst sluit, moet dit wel uit eigen vrije wil doen. De koper kan aanvoeren dat hij deze overeenkomst eigenlijk niet had willen sluiten, maar daar toe gedwongen wordt gezien het alternatief. Dus zal menigeen iets te haastig concluderen dat er geen overeenkomst tot stand is gekomen. De softwaremaker heeft echter nog een ontsnappingsartikel:
Tegen hem die eens anders verklaring of gedraging, overeenkomstig de zin die hij daaraan onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mocht toekennen, heeft opgevat als een door die ander tot hem gerichte verklaring van een bepaalde strekking, kan geen beroep worden gedaan op het ontbreken van een met deze verklaring overeenstemmende wil. (art 3:35 BW)
De wetgever is een ambtenaar dus dit artikel is een beetje lastig te lezen. Het artikel komt hier op neer dat wanneer iemands verklaring of gedraging redelijkerwijs mocht worden opgevat als zijnde gedaan met de wil om rechtsgevolg te hebben, de andere partij geen beroep meer kan doen op het ontbreken van die wil. Wie “ja” knikt op een veiling, zit daaraan vast ook al bedoelde hij “nee” te schudden. De overeenkomst is in die gevallen dan toch tot stand gekomen.
Nu de softwaremaker de hoofdschuldige is aan de ontstane omstandigheden kan hij geen beroep doen op dit artikel. De softwaremaker had behoren te weten dat hij de koper op deze manier in een onmogelijke positie dwingt. Bovendien mocht de koper er van uitgaan dat de softwaremaker reeds zijn toestemming voor gebruik had verstrekt op grond van dit zelfde artikel. Dit argument kan onderbouwd worden met art. 45i45j van de Auteurswet.
Tenzij anders is overeengekomen, wordt niet als inbreuk op het auteursrecht op een werk als bedoeld in artikel 10, eerste lid, onder 12, beschouwd de verveelvoudiging, vervaardigd door de rechtmatige verkrijger van een exemplaar van eerder genoemd werk, die noodzakelijk is voor het met dat werk beoogde gebruik. De verveelvoudiging, als bedoeld in de eerste zin, die geschiedt in het kader van het laden, het in beeld brengen of het verbeteren van fouten, kan niet bij overeenkomst worden verboden.
Wie nu denkt dat de waarde van EULA gelijk is aan de waarde van oud papier heeft het mis. In een Italiaanse zaak oordeelde de rechter oordeelde dat HP de aankoopprijs van de voor-geïnstalleerde software moest vergoeden aan de koper. In de EULA stond namelijk dat dit een overeenkomst betrof tussen de fabrikant en de gebruiker van de software. En dat als hij deze overeenkomst niet wenste te sluiten recht had op zijn geld terug. En ook naar Nederlandsrecht mag de eind gebruiker conform art. 3:35 BW daar redelijkerwijs van uitgaan: dan had de fabrikant dit product maar niet zo moeten verkopen!
Update: Uit de discussie komt naar voren dat een beroep op art. 3:33 BW niet zal slagen, maar in plaats daarvan een beroep op art. 3:44 lid 1 BW, dat misbruik van omstandigheden tegen gaat, wel kans van slagen heeft. Tevens is de verwijzing art. 45i Aw aangepast naar art. 45j Aw.
Alex de Kruijff
Alex is een ingenieur die elektronica en informatica heeft gestudeerd en juridische interesse heeft. Op zijn website kun je artikels over het besturingssysteem FreeBSD vinden, die je helpen bij het configureren er van.
Piet(98): In mijn ogen is een werk geen zaak noch een dienst. Bij het verkopen in een off-line winkel wordt een zaak geleverd met daarop een werk. Een software CD is net zo goed een zaak als een stel gebonden blaadjes.
Volgens heeft de redenering in punt 40 de volgende vorm: als X dan Y. Dat bied de mogelijk op: als Z dan Y.
@Alex(#101): In C-41/04 ging het de A-G om de BTW-rechtelijke kwalificatie van ??n en ander. Tegen betaling downloaden van software komt BTW-rechtelijk neer op het afnemen van een dienst.
Of een “werk” een zaak is hangt puur af van de manier waarop je de term “werk” gebruikt. Het zal uit de context moeten blijken. De auteurswet is in 1912 in ieder geval geschreven met het idee dat een “werk” een fysieke uitvoeringsvorm is. Zie het lijstje in art. 10 lid 1 Aw: boeken en tijdschriften, niet “abstracte teksten”. Ook art. 12 lid 1 sub 1 Aw geeft blijk van een “fysieke” opvatting van het begrip “werk”: als werk zou staan voor het “abstracte werk”, dan is een verveelvoudiging van dat werk niets anders dan het werk zelf, zodat sub 1 overbodig is. Dit geldt ook voor “gedeelte van het werk”, want het is evident dat een gedeelte van een abstract werk zelf ook een abstract werk is, uiteraard met dezelfde maker. Als je in termen van boeken denkt is het tentoonstellen van ??n pagina veel minder duidelijk een openbaarmaking van het “werk” (boek), dus komt art. 12 lid 1 sub 1 (“gedeelte”) van pas.
Die mijns inziens wat ouderwetse inslag van de Auteurswet verhindert echter niet dat je goed over het auteursrecht kunt nadenken in termen van abstracte werken. En art. 12b en ook 45j lijken me geschreven vanuit dit nieuwerwetse gezichtspunt: “exemplaar van het werk” betekent dat het werk zelf nog geen exemplaar is (maar het abstracte werk).
Ter illustratie van dit betoog wijs ik op het huidige art. 9 Aw:
tegenover art. 9 Aw (1912) zoals dat van 1 november 1912 tot 1 september 2004 heeft geluid: In de oude versie staat “werk” onmiskenbaar voor het fysieke exemplaar. In de huidige versie niet meer. (Grappig dat de spelling van art. 9 niet is aangepast aan de nieuwste inzichten.)Het is niet ongebruikelijk om bij de uitleg van wetsbepalingen aansluiting te zoeken bij soortgelijke gevallen. Om de betekenis van art. 45j Aw te kunnen bepalen moet je het artikel eerst van alle kanten bekijken, en vervolgens een benadering kiezen die je vervolgens nauwkeurig en systematisch uitwerkt. Welke benadering de juiste is, is uiteindelijk aan de rechter. (Inderdaad, niet aan de A-G. Maar de A-G heeft wel kijk op dit soort zaken.)
@ Piet
Ik ga er nog eens verder over brainstormen en zal je punten meenemen. (en aan mijn natuurkunde werken hahaha)
Sterke argumenten die erop wijzen dat een beroep op misbruik van omstandigheden kans van slagen maakt ben ik in de discussie eerlijk gezegd niet tegengekomen. Of misschien stamt deze update nog uit het begin van de discussie en zie ik ‘m nu pas?
Als een beroep op misbruik van omstandigheden hier zou slagen, komt dat erop neer dat een softwareproducent zich er per definitie van behoort te weerhouden om een “ik ga akkoord”-knop aan te bieden (zie de tekst van art. 3:44 lid 4 BW). Dat zou impliceren dat het onrechtmatig zou zijn om zo’n knop af te beelden. Het lijkt mij echter zeer onwaarschijnlijk dat de consumentenbond Microsoft en heel veel andere softwareproducenten zou kunnen verbieden zo’n knop af te beelden. Dat is m.i. gewoon niet realistisch.
Maar misschien stond de update er al een hele tijd en ben ik gewoon traag 😉
Dat is een populistische drogreden, Piet. Jaren lang heeft iedereen gedacht dat de verkoper bij vervanging van non-conforme goederen recht had op een gebruiksvergoeding en jaren lang had iedereen het mis. Dat iedereen het doet maakt het nog niet rechtmatig.
‘Per definitie onrechtmatig’ wil zeggen dat het uit de definitie volgt dat iets onrechtmatig is. Toen ik aangaf dat de softwaremaker m.i. dwang toepast maakt jij daarvan ‘bedreiging’. Je verdraaid de argumenten steeds tot iets anders dat je wel kunt weerleggen. Mijn vraag (70) over op welk punt het beroep zou falen negeerde je. Echt in gaan op het geen aangedragen wordt, doe je niet.
De koper bevind zich in een afhankelijkheidspositie ten opzichte van de softwaremaker, die vanuit deze positie afdwingt dat de koper een tweede overeenkomst met hem of een derde afsluit. Dat is in mijn ogen misbruik.
Laat ik het omdraaien: sterke argumenten die er op wijzen dat een beroep op misbruik van omstandigheden geen kans van slagen maakt heb je niet gegeven. Je bent het niet met mij eens. So be it.
De update is recent maar de opmerking over misbruik van omstandigheden kwam als eerste in reactie 5 van Roel aan de orde. Ik geloof echter niet dat het idee daar is dat elke knop per definitie misbruik van omstandigheden is, maar ik vind ze in de context van “verplichte knop tijdens installatieproces terwijl er bij de koop in de winkel niets over is gezegd” wel dubieus.
Wat te denken van een disco waar je na binnenkomst te horen krijgt dat de garderobe verplicht is? Je hebt al betaald, je bent binnen, en nu moet je ineens meer geld uitgeven voor je jas en tas? Daar zit iets onrechtvaardigs in, zeker als de prijs onredelijk hoog is: had dat even eerder gezegd!
Populistische drogreden? Ik begrijp niet direct hoe je mijn bijdragen als borrelpraat kunt aanzien. Laat ik het er maar op houden dat ik niet denk dat veel mensen het met je eens zijn dat Microsoft en al die andere softwareproducenten onrechtmatig handelen door het inprogrammeren van een “ik ga akkoord”-knop. In ieder geval ben ik niet bekend met een consumentenorganisatie (waar ook ter wereld) die ooit heeft gevorderd dat Microsoft, of ??n van de andere producenten, aan dit inprogrammeren een eind maakt. Laat staan dat zo’n vordering succes heeft gehad.
Ook dit verwijt kan ik niet serieus nemen. Dat blijkbaar lang niet alles wat ik schrijf ook aankomt, betekent niet dat ik niet op vrijwel al je punten (en die van anderen) uitgebreid ben ingegaan.
Op jouw vraag #70 ben ik niet opnieuw ingegaan, omdat ik dit in #55 al had uitgelegd (en nu dus opnieuw in #105):
Met “per definitie” in #105 bedoel ik dat dit uit de definitie van “misbruik van omstandigheden” volgt. Dit klopt gewoon, lees art. 3:44 lid 4 BW maar.Als je je bewust bent dat je je ergens van behoort te weerhouden, dan is het vrijwel per definitie onrechtmatig om dat toch te doen. Wat je niet “behoort” te doen en wat “hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer” niet betaamt, dat komt op hetzelfde neer. Dat misbruik van omstandigheden vrijwel per definitie een onrechtmatige daad oplevert vind je ook terug in de literatuur.
Ten eerste ben ik Roel niet (zie #5). Ten tweede deed Roel een oprechte poging om jouw term “dwang” juridisch te plaatsen. Hij noemde “bedreiging” slechts als een nietigheidsgrond die je vast niet bedoelde. In plaats daarven kwam hij op “misbruik van omstandigheden”. Ik ben het met Roel eens dat dat het meest in de buurt komt van wat je leek te bedoelen. Maar waarom je dit allemaal op mij betrekt, is voor mij een raadsel…
@Arnoud:
Dus wellicht slaagt een beroep op dwaling (disco verlaten en geld terug). In ieder geval kun je aan de aparte garderobe-overeenkomst ontkomen door gewoon “nee” te zeggen. (En mocht het gaan om een algemene voorwaarde die je bij de entree al hebt aanvaard, dan heb je de hele regeling van algemene voorwaarden nog.)Het vernietigen van een desondanks gesloten garderobe-overeenkomst met een beroep op misbruik van omstandigheden zal alleen kunnen slagen als de disco onrechtmatig handelt door bezoekers op deze manier voor het blok te stellen (om bovengenoemde redenen).
Misschien is dit gedrag van de disco ook inderdaad onrechtmatig, dat laat ik met plezier aan anderen ter beoordeling over. Maar als de disco onrechtmatig handelt zegt dat niet veel over de rechtmatigheid van het inprogrammeren van een “ik ga akkoord”-knop (voor alle duidelijkheid: ik zeg niet dat jij beweert van wel). De gedragingen en de overige omstandigheden zijn compleet anders. Weliswaar is er een bepaalde overeenkomst qua structuur (het voor het blok plaatsen), maar dat is niet voldoende om uit de eventuele onrechtmatigheid van het ene feitencomplex te concluderen dat het andere feitencomplex ook onrechtmatig is. Dat ??n situatie van gevaarzetting onrechtmatig is, betekent immers ook niet dat iedere andere situatie van gevaarzetting onrechtmatig is. Steeds zullen alle relevante omstandigheden van het geval tegen elkaar moeten worden afgewogen, zeker als het gaat om de maatschappelijke betamelijkheid (en niet om een duidelijk wettelijk verbod).
De “ik ga akkoord”-knop is in mijn ogen vrij onschuldig en in ieder geval niet onrechtmatig en dus ook geen misbruik van omstandigheden. Wel vind ik het dubieus dat een klik op zo’n knop per definitie tot een juridische aanvaarding van een overeenkomst zou leiden. Dat miskent m.i. het feit dat een rechtshandeling een wilsuiting is (art. 3:33 BW). Mag de softwareproducent (zo de muisklik hem al bereikt, art. 3:37 lid 3 BW) erop vertrouwen (art. 3:35 BW) dat de koper zich wil binden aan de EULA? Toch zeker niet onder alle omstandigheden. Wanneer wel en wanneer niet, daar kan ik zonder diepgaande studie geen antwoord op geven.
Piet,
Dit is bij uitstek een populistische drogreden. Bij een populistische drogreden wordt een beroep gedaan op het gevoel dat de meerderheid gelijk heeft. Als ik in 2007 had gezegd dat de wet niet toestond dat de consument bij vervanging een gebruiksvergoeding inrekening mocht worden gebracht, dan was ik waarschijnlijk de enigste geweest die dat vond, maar ik had wel gelijk gehad!
Excuus, heb me vergist.
Je haalt bericht 55 aan. Daarin stel je dat ‘systematisch misbruik van omstandigheden’ onrechtmatig is. En vervolgens stel je dat jij denkt dat een beroep op misbruik van de omstandigheden niet zal slagen. In je bericht 105 maak je van mijn casus dat zo’n knop dan per definitie onrechtmatig zou zijn. Dit is al jouw uitleg waarom er in jouw ogen geen spraken zou zijn van misbruik van de omstandigheden. Ik vind deze ‘uitleg’ het erg summier en zeker niet begrijpbaar. En zie ook geen aansluiting op de casus. Ik maakt op dat Arnoud je daar ook op probeert te wijzen. Zijn vergelijking met de disco en de garderobe sluit als twee druppels water aan op mijn casus.
Het spijt me zeer, maar ik ben zo langzamerhand wel klaar met de discussie. Ik neem er kennis van dat je niet met mij eens bent, maar laat het daar wel bij. Ik zie kans van slagen met een beroep op en ik ben niet van tegendeel overtuigt. Daarin zie ik voldoende grond om het in mijn artikel te laten staan.
Alex, met populisme heeft dit niets van doen. Wel met gezond verstand.
Van populisme is sprake als je je richt tot de massa. Ik richt me tot jou. Jij bent niet de massa. Ergo ik ben geen populist.
Bij een redenering over wat volgens het ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeerd betaamt, is het behoorlijk relevant wat de meerderheid denkt. Niet dat dit altijd beslissend is, maar het is een factor van belang. Wat in het maatschappelijk verkeer betaamt vloeit voort uit de ontwikkelingen in de maatschappij, niet uit wat er in studeerkamertjes wordt bedacht.
Dat ging over de uitleg van een geschreven rechtsregel, niet over “wat volgens het ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt”. Hoe dan ook geen onderbouwing voor de stelling dat het inprogrammeren onrechtmatig zou zijn.
De logica van #55 is kraakhelder: 1. Als misbruik van omstandigheden, dan is het inprogrammeren van “ik ga akkoord” onrechtmatig. 2. Het lijkt mij niet waarschijnlijk dat het inprogrammeren van “ik ga akkoord” onrechtmatig is. 3. Hieruit volgt dat het mij onwaarschijnlijk lijkt dat misbruik van omstandigheden gaat lukken.
Als je deze logica niet kunt volgen, kan ik je niet helpen. Merk op dat ik slechts een onderbouwde mening geef: ik poneer punt 2 en het daaruit logisch volgende punt 3 niet als onweerlegbare waarheid.
Punt 1 volgt uit de wet. Zie #55, #105, #108.
Het discovoorbeeld heeft inderdaad dezelfde structuur, dus ook daar is dezelfde logische redenering op van toepassing. Alleen zal de feitelijke waardering van de (on)rechtmatigheid van de twee situaties weinig met elkaar te maken hebben.
Probleem met een “populair” publiek als hier (als je mij dan toch populist wilt noemen), is dat een tegenwerping ten aanzien van een onderdeel van een redenering vaak wordt opgevat als een poging om Brein/Microsoft/vulmaarin te verdedigen. Dat is erg jammer. Als ik beargumenteer waarom er van “misbruik van omstandigheden” geen sprake is, dan is het net alsof ik heb gezegd dat je door te klikken je ziel aan Microsoft al hebt verkocht en geleverd. Hoe vaak ik ook benadruk dat mijn positie een heel andere is.
Maar goed, ik heb mijn best gedaan. Ondanks je vrij ondoordachte bejegeningen.
Piet,
Ik heb niet geschreven dat je een populist ben of populisme beoefende, dat maak jij er van. Zie hier: http://nl.wikipedia.org/wiki/Argumentumadpopulum
Het is dan ook een tegenargument op het argument “de meerderheid vind…”.
Je houd er hier een stropopredenering op na. Ik heb nimmer gesteld dat er volgens mij spraken is van misbruik van omstandigheden, omdat een knop ???ik ga akkoord??? in een willekeurig stukje software is gebouwd. Dat maak jij er van.
Volgens mij heeft een beroep op misbruik van omstandigheden kans op slagen omdat de koper verhinderd wordt om (ten volle) gebruik te maken van het goed dat hij rechtmatig heeft verkregen in overeenkomst 1 tot dat hij overeenkomst 2 sluit. Dat is toch echt heel iets anders.
Hmm, iemand die “populistische drogredenen” hanteert beoefent geen populisme?
Ik heb het uiteraard steeds over de vraag of het aanbieden van de knop “ik ga akkoord”, afgebeeld onder de EULA en als noodzakelijke stap voorafgaand aan de installatieprocedure van een software-CD, misbruik van omstandigheden oplevert. Dat lijkt me precies wat jij bedoelt. Waar ik dat niet expliciet opschrijf (zoals ik dat in #105 wel doe), neem ik aan dat dat toch wel duidelijk moet zijn uit de context van je blogpost. Nee, ik had het dus niet over de knop “ik ga akkoord met deze instellingen” na afloop van een configuratieprocedure.
Als het aanbieden van die knop misbruik van omstandigheden oplevert, is het (bewust) aanbieden van die knop onrechtmatig is. Daarmee is dan ook het inprogrammeren van zo’n knop (uiteraard in combinatie met het verkopen de software) onrechtmatig, want dat resulteert rechtstreeks in het aanbieden van de knop. Dat de aanwezigheid van zo’n “ik ga akkoord”-knop in in de winkel te koop aangeboden software (als noodzakelijke stap voorafgaand aan installatie, bla bla) onrechtmatig is, kan ik voor mijzelf echter niet aanvaarden. Ik moet derhalve jouw uitgangspunt, dat het aanbieden misbruik van omstandigheden oplevert, verwerpen.
Hiermee verplicht ik niemand om hetzelfde te doen. Ik beoog slechts een kritische kanttekening te plaatsen.