Het beperkte belang van de wet oneerlijke handelspraktijken (gastpost)

Vandaag een gastpost van Remko S. over het beperkte belang van de Wet Oneerlijke Handelspraktijken voor misleide consumenten.

Van de wet oneerlijke handelspraktijken (WOHP), de implementatie van richtlijn 2005/29/EG, wordt vaak ten onrechte verondersteld dat het een machtig wapen is in de handen van de consument tegen de handelaar die hem een oor heeft aangenaaid. Een oppervlakkige blik wekt inderdaad deze suggestie:

Een handelspraktijk is misleidend indien informatie wordt verstrekt die feitelijk onjuist is of die de gemiddelde consument misleidt of kan misleiden, al dan niet door de algemene presentatie van de informatie … (6:193c BW)

Een handelspraktijk is bovendien misleidend indien er sprake is van een misleidende omissie, [dat wil zeggen dat er] essentiële informatie welke de gemiddelde consument nodig heeft om een geïnformeerd besluit over een transactie te nemen, wordt weggelaten … (6:193d BW)

Een handelspraktijk is in haar feitelijke context, al haar kenmerken en omstandigheden in aanmerking genomen, agressief indien door intimidatie, dwang, waaronder het gebruik van lichamelijk geweld, of ongepaste beïnvloeding, de keuzevrijheid of de vrijheid van handelen van de gemiddelde consument met betrekking tot het product aanzienlijk wordt beperkt of kan worden beperkt … (6:193h lid 1 BW)

… waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen.

De wet bevat twee lijsten met voorbeelden die in alle gevallen oneerlijk (193g) of agressief (193i) zijn. De richtlijn staat niet toe (considerans 17) dat deze lijsten in nationale wetten worden uitgebreid.

De eerste fout die meestal wordt gemaakt is dat er de verkeerde consequenties verondersteld worden: het bedrijven van een oneerlijke handelspraktijk levert een onrechtmatige daad op (6:193b lid 1), welke plicht geeft tot schadevergoeding (6:193j lid 2), niet ontbinding, vernietiging of beëindiging anderszins van de gesloten overeenkomst. Hierdoor is de slagkracht van de consument beperkt: hij zal de achteraf ongewenste overeenkomst moeten respecteren.

De tweede fout die snel gemaakt wordt is dat men veronderstelt dat de condities waaronder er sprake is van bedrog, dwaling of bedreiging dezelfde zijn als misleiding en agressiviteit in de zin van de WOHP. Dit is niet het geval. Hoewel het mogelijk is dat die twee samenvallen zijn ze niet gerelateerd.

De eisen die aan wilsgebreken worden gesteld zijn hoger dan aan oneerlijke handelspraktijken. Voor misleiding moet er sprake zijn van een onjuiste mededeling of verzwijging, bedrog en dwaling voegen daar nog aan toe dat de overeenkomst niet zonder deze mededeling of verzwijging tot stand zou zijn gekomen. ‘Omissie’ moet ook niet worden verward met ‘verzwijgen’ of ‘nalaten in te lichten’, vereist is slechts dat de informatie beschikbaar is en de informatie waarover men volgens de verkeersopvattingen de klant behoort in te lichten is slechts een beperkt deel daarvan. Ook moet een ‘uitnodiging tot koop’ niet worden verward met ‘aanbod’. Niet alle informatie genoemd in 6:193e BW hoeft in het aanbod voor te komen. Het is voldoende dat het op de website of in een bijgeleverd foldertje te vinden is.

Een eenvoudig voorbeeld: een platenzaak biedt haar CD’s aan met de aanprijzing dat je hiervan een kopie mag maken. Nu is dat gewoon een wettelijk recht, dus zij begaat een onrechtmatige daad (193g sub j). Maar het is geen bedrog en de klant dwaalt niet: hij wil een CD waarvan hij een kopie mag maken en hij krijgt een CD waarvan hij een kopie mag maken.

Ander voorbeeld (met dank aan het zeer lezenswaardige artikel van professor Van Boom): Een consument koopt een printer waarbij niet wordt vermeld dat de vervangingskosten van de inktcartridges, per keer, even hoog zijn als de aanschafkosten van de printer. Dit is een misleidende omissie in de zin van de WOHP, maar geeft geen dwaling.

Nog enkele oneerlijke handelspraktijken waarbij er geen onjuiste informatie over het product wordt gegeven (wat meestal een voorwaarde is voor bedrog en dwaling) zijn:

  • bedrieglijk beweren dat het product slechts zeer korte tijd beschikbaar zal zijn (193g sub g);
  • niet als zodanig herkenbare advertorials als reclame gebruiken (193g sub k);
  • beweren dat de handelaar op het punt staat zijn zaak te beëindigen, indien dit niet het geval is (193g sub o);
  • onjuiste informatie verstrekken over marktomstandigheden of de mogelijkheid het product te bemachtigen (193g sub r);
  • de indruk wekken dat de handelaar niet optreedt ten behoeve van zijn beroep (193g sub v).

Bedreiging is aanwezig wanneer iemand tot het sluiten van een overeenkomst wordt bewogen door deze of een derde met enig nadeel in persoon of goed te bedreigen. Daarvoor is meer nodig dan ‘ongepaste beïnvloeding’. Zo wordt een redelijk oordelend mens niet bedreigd omdat zijn kinderen hem proberen over te halen producten voor hen te kopen (193i sub e) of omdat de bestaansmiddelen van de handelaar in het geding zijn (193i sub g), maar dit zijn wel onder alle omstandigheden agressieve handelspraktijken.

Dat er een onvoordeligere overeenkomst is gesloten dan wanneer er geen oneerlijke handelspraktijk was bedreven, kan als schade worden gezien: het negatief contractsbelang. Daartoe dient men de werkelijke situatie te vergelijken met de hypothetische situatie dat de consument wel juist was geïnformeerd.

Daarbij zal de consument oplopen tegen de bewijslastverdeling: hij is het die de toerekenbaarheid, het causaal verband en de schade moet bewijzen. En aangezien niet te verwachten valt dat de handelaar erg toegeeflijk zal zijn om de schade te erkennen en te betalen zal de consument de gang naar de rechter moeten maken. Hoevelen zullen om een paar tientjes de poot stijf houden? Maar goed, nemen we eens aan dat de klanten uit de voorbeelden hierboven van die zeldzaam principiële types zijn die het op een rechtszaak laten aankomen.

In het geval van de CD zou de klant kunnen stellen dat (1) hij de CD kocht bij de misleider omdat deze adverteerde met het recht om een kopie te maken en dat (2) hij deze anders verderop in de straat voor een paar euro minder zou hebben gekocht. Hoe gaat hij voldoende aannemelijk maken dat (1) het mogen maken van een kopie de reden was dat hij de CD bij de misleider kocht en dat (2) hij wist dat dezelfde CD verderop in de straat goedkoper werd aangeboden?

In het geval van de printer is de vraag wat de schade eigenlijk is die de koper lijdt. Niet het maanden later kopen van de cartridges – dat volgt niet rechtstreeks uit de oneerlijke handelspraktijk. Alleen het kopen van de printer zelf volgt daaruit. Zou hij hebben geweten dat die cartridges zo duur zijn, dan zou hij waarschijnlijk een duurdere printer met goedkopere cartridges hebben gekocht. Hij heeft geen schade maar voordeel!

De minister, door de Eerste Kamer gevraagd of er aan het overtreden van de WOHP ook niet vernietigbaarheid van de overeenkomst zou moeten worden gekoppeld, antwoordde:

Indien een overeenkomst tot stand is gekomen als gevolg van een misleidende of een agressieve handelspraktijk als bedoeld in de artikelen 193g en 193i, zal vrijwel altijd ook sprake zijn van bedrog of dwaling. In de artikelen 3:44 en 6:228 BW is bepaald dat de consument in dat geval bevoegd is de desbetreffende overeenkomst te vernietigen. De consument beschikt dus over een vernietigingsbevoegdheid ter zake van de overeenkomst.

Deze conclusie is te kort door de bocht: er is een overlap, maar lang niet alle oneerlijke handelspraktijken resulteren in een wilsgebrek. Er zal waarschijnlijk doorwerking naar dwaling plaatsvinden doordat de gewoontes in het maatschappelijk verkeer veranderen. Daardoor zal over de enkeling die hierin achterblijft worden geoordeeld dat hij behoorde te weten dat hij de klant had behoren in te lichten. Een verschuiving van onderzoeksplicht naar mededelingsplicht dus. Maar dat is iets wat in de loop van een decennium gebeurt, niet in de nacht van dinsdag 14 op woensdag 15 oktober 2008.

Het Duitse equivalent van de WOHP (de UWG) richt zich primair op mededinging. Daarom kent zij alleen benadeelde concurrenten een schadevergoeding toe (§9). Consumenten zullen zich moeten beroepen op § 823 Abs. 2 BGB, wat betekent dat zij wel schuld moeten bewijzen. De implementatie in het Verenigd Koninkrijk (de CPRs) kent geen ontbinding (par. 29) en ook geen compensatie voor benadeelde consumenten. In België (de WHPC) is een door oneerlijke handelspraktijk gesloten overeenkomst nietig (94/5 § 1 WHPC jo. 1133 BW jo. 1131 BW). De consument kan in België bij overtreding van wat in Nederland 6:193g sub l, p, q en 6:193i, sub a, b, h zijn, het aankoopbedrag terugvorderen zonder dat hij het geleverde product of de afgenomen dienst hoeft terug te geven (94/14 § 2). Onze minister heeft aan beide Kamers toegezegd in 2010 de ervaringen in België te evalueren.

Het belang van de WOHP is vooral publiekrechtelijk. In de Wet handhaving consumentenbescherming krijgt de Consumentenautoriteit de mogelijkheid een dwangsom of bestuurlijke boete op te leggen (2.9 Whc) wegens overtreding van de WOHP (8.8 Whc). Maar gezien vanuit het gezichtspunt van de reeds misleidde consumenten is dat een geval van ‘als het kalf verdronken is, dempt men de put’.

Resumerend, het privaatrechtelijke belang van de wet oneerlijke handelspraktijken is beperkt omdat:

  1. het bedrijven van een oneerlijke handelspraktijk de plicht geeft tot schadevergoeding, niet het recht op ongedaanmaking van de overeenkomst;
  2. <li>wanneer er sprake is van een oneerlijke handelspraktijk er niet noodzakelijkerwijs ook sprake is van een wilsgebrek;</li>
    
    <li>de moeilijk te bepalen schade in rechte moet worden verhaald.</li>
    

19 reacties

  1. “Zou hij hebben geweten dat die cartridges zo duur zijn, dan zou hij waarschijnlijk een duurdere printer met goedkopere cartridges hebben gekocht. Hij heeft geen schade maar voordeel!” Da’s wel erg kort door de bocht. De kosten van een apparaat zijn meer dan alleen maar de aanschaf. Als we hert hebben over garantie dan stelt de wet dat er een periode is gedurende welke men een deugdelijke werking van een apparaat mag verwachten. Als dat zo is dan is er dus een te verwachten gebruiksduur, dan wel een te verwachte volume aan prints dat je met zo’n printer zou maken. en dan kun je best een kostenplaatje opstellen van de werkelijke kosten en niet enkel van de aanschaf. En het zou nog erger worden als je niet naar een andere leverancier zou kunnen om die cartridges te verkrijgen. Maar ook als dit apparaat extreem veel energie zou vergen per opgeleverde kopie dan zou je m.i. aan kunnen tonen dat je benadeeld bent.

  2. @1 Een handelspraktijk (6:193a sub d BW) is:

    iedere handeling, omissie, gedraging, voorstelling van zaken of commerci?le communicatie, met inbegrip van reclame en marketing, van een handelaar, die rechtstreeks verband houdt met de verkoopbevordering, verkoop of levering van een product aan consumenten;
    De door de handelaar verrichtte (oneerlijke) handelspraktijk houdt geen rechtstreeks verband met de verkoop(bevordering) van de cartridges, de klant is bijvoorbeeld vrij om deze in een andere winkel te kopen.

  3. De kosten van een apparaat zijn meer dan alleen maar de aanschaf. Als we hert hebben over garantie dan stelt de wet dat er een periode is gedurende welke men een deugdelijke werking van een apparaat mag verwachten. Als dat zo is dan is er dus een te verwachten gebruiksduur, dan wel een te verwachte volume aan prints dat je met zo???n printer zou maken.

    Het te verwachten volume aan prints is ook een functie van het verwachte volume aan prints per jaar van de koper. Als de koper een printer koopt om maar weinig uitdraaien te maken, dan zal hij niet gauw een nieuwe cartridge nodig hebben. (Ligt er mogelijk ook aan hoe snel die cartridges uitdrogen.)

  4. Mooie post, maar ik ben het met Peter eens dat het printer voorbeeld wel overdreven is. Een printer kost zo’n $100-200 (google product search), terwijl een gewone cartrigde op zo’n $15-30 neer komt (google product search). Dat zou dus 6-10 keer de ‘normale’ prijs zijn. Sta je dan echt niet sterker dan dat de cartridges bijvoorbeeld $60 zouden kosten bij een $100 printer? edit: Vraag al beantwoord.

    Hoe dan ook, bedankt voor de leerzame post :).

  5. Dat van die printer wist ik. Een paar jaar geleden kocht ik een HP Color laserprinter (De 3600) voor ongeveer ???400. Hier moeten vier toners in, namelijk voor geel, magenta, cyaan en zwart. Iedere toner kost meer dan ???100 waardoor de toners tesamen duurder zijn dan de gehele printer. Is dat bedrog? Had de verkoper dit aan mij moeten melden? Ach nee! Ik kocht hem via het Internet en kon eenvoudig op hun site zoeken naar de prijs van losse toners. En ondertussen heb ik in de drie jaar dat ik hem heb de toner ongeveer 4 keer totaal moeten vervangen. Niet slecht, vergeleken met de inktjets die ik daarvoor steeds gebruikte.

    Maar dan een ander voorbeeld van misleiding… Via de Microsoft winkel kost ik recentelijk een upgrade voor Windows 7 voor mijn computer. Ik gebruik een Enkelse Vista versie en de site gaf nergens iets over taalkeuzes aan. Aangezien de upgrade zowel de 32-bits alsmede 64-bits ondersteunde had ik het idee dat welke versie ik ook kreeg, deze gewoon een upgrade zou kunnen doen. Dus uitgepakt en geprobeerd te upgraden. Bleek niet te kunnen want Vista klaagde over het taalverschil en kon dit niet oplossen… Resultaat? Bij een andere zaak een Windows update gekocht voor de Engelse Windows versie en stom toevallig een oudere laptop van mij ook maar een upgrade gegeven naar een Nederlandse Windows versie. (Ook die had een Engelse Vista versie maar deze mocht opgeschoond worden dus poef! Schoon…) Wel weer lastig dat de 64-bits versie niet wil installeren als je al een 32-bits Vista versie draait. Ten minste, het is mij niet gelukt…

  6. Ik zie tegenwoordig heelregelmatig advertenties waarin wordt beweerd dat ik de miljoenste bezoeker ben en dat mij daardoor een speciaal voorrecht/voordeel wordt gegund. Is dat misleiding als iemand daar in trapt ?

  7. @7 Jazeker, het is een speciale voorwaarde die maar eenmaal kan voorkomen (art. 6:193g sub g):

    bedrieglijk beweren dat het product slechts gedurende een zeer beperkte tijd beschikbaar zal zijn of dat het slechts onder speciale voorwaarden gedurende een zeer beperkte tijd beschikbaar zal zijn om de consument onmiddellijk te doen beslissen en hem geen kans of onvoldoende tijd te geven een ge?nformeerd besluit te nemen;
    Maar wat is de schade die iemand heeft wanneer diegene er in trapt?

  8. Maar wat is de schade die iemand heeft wanneer diegene er in trapt?
    Doet mij denken aan de nieuwe auto die ik dit jaar heb gekocht. Ik kreeg een aanbieding om mijn oude auto in te ruilen en zou er een VDO Daytona routeplanner bij krijgen ter waarde van ???1100. Mijn oude auto was al 10 jaar oud en ik wilde deze wel inruilen dus aanbod geaccepteerd, maar aangezien ik ook al een TomTom had, wilde ik dat VDO ding eigenlijk niet. Alleen zou de prijs van de auto dan maar ???200 omlaag gaan, want dat was wat dit ding werkelijk waard was. Toch maar meegenomen zonder deze in te laten bouwen want ik vind wel iemand die hem wil hebben… Alleen, recentelijk keek ik ook even na hoe populair dat apparaat is. Blijkt dat de fabrikant gestopt is met het maken van routeplanners. Ze verloren er teveel op door de zware concurrentie. Dus nu heb ik een routeplanner die niet meer verkocht wordt en waarvoor ondersteuning wel lastig te krijgen zal zijn. De waarde van dat apparaat is nog verder gedaald en bereikt een aardig nulpunt opdit moment. De reclame waarin dit apparaat werd aangeboden was dus redelijk misleidend te noemen. (Want het waardeverschil tussen de advertentie en de werkelijkheid is best groot.) Maar goed, de dealer heeft mij op andere manieren ook gematst, mede ook door een hogere prijs te geven voor mijn oude auto, die door schade al minder waard was geworden. Welke schade ik hierdoor heb? Naar mijn gevoel niet veel. Tja, ik heb een rare routeplanner die niemand wil hebben… Een routeplanner waarvan ik voor de aanschaf al wist dat deze vrijwel niets waard was.

    Geeft wel aan dat je moet oppassen bij de aanschaf van nieuwe auto’s, als het om die extra items gaat. Die worden vaak duurder aangeprijst zodat het lijkt dat je wel erg veel waarde krijgt voor je geld. In werkelijkheid zijn dergelijke items veel minder waard…

  9. @10 Het is andersom: de NRC is op 1 februari 2008 aangepast aan de richtlijn OHP. Alle bepalingen uit de richtlijn OHP zijn overgenomen, maar de NRC is veel uitgebreider. De wettelijke regeling m.b.t. misleidende reclame is titel 3, afdeling 4 van BW6, de implementatie van richtlijn 2006/114/EG. Richtlijn 2006/114/EG zelf is een consolidering van richtlijn 84/450/EEG, richtlijn 97/55/EG en artikel 14 van de richtlijn OHP.

  10. Ik bedoel het volgende.

    Is de NRC niet een code ingesteld door heel het reclamemakend bedrijfsleven en waarbij heel het reclamemakend bedrijfsleven zegt zich hieraan te houden, dit om te voorkomen dat er bij wet algemene reclameverboden opgelegd worden? (zie Brochure Nederlandse Reclame Code, 1. Stichting Reclame Code)

    Is het vervolgens door aanpassing van de wetten aan de richtlijn OHP, onwettig geworden als bedrijven zich niet aan de NRC houden? Immers het beweren je aan een code te houden en het niet doen, wordt toch in strijd met de wet geacht?

  11. Een eenvoudig voorbeeld: een platenzaak biedt haar CD???s aan met de aanprijzing dat je hiervan een kopie mag maken. Nu is dat gewoon een wettelijk recht, dus zij begaat een onrechtmatige daad (193g sub j)

    Het maken van een thuiskopie is wel een wettelijk recht, maar het vermelden hiervan lever geen oneerlijke handelspraktijk, omdat je daarmee nog niet een wettelijk recht aanprijst als onderscheidend kenmerk van het product aanprijst.

    @Arnoud, ik dacht dat de WOHP geen code is, maar een set wetsartikels.

  12. Volgens mij is het niet zo dat de *hele* reclamebranche zich conformeert aan de NRC.

    Ja, dat lijkt me eigenlijk onmogelijk. Tenzij het ergens wettelijk bepaald is. Maar waarom zegt de Stichting Reclame Code dan dat zij namens (heel) het bedrijfsleven handelt? Is dat opschepperige overdrijving? Misleidende reclame? Wat?

  13. Waar staat dat de SRC dat zegt? Op hun site zijn ze duidelijk dat ze zelfregulering zijn en dus niet bindend. Natuurlijk kunnen ze wel over elke reclame-uiting een uitspraak doen. Dat kan jij of ik ook. Het heeft geen juridische waarde, maar uitspraken mogen.

    Alex: ik bedoelde dat je alleen het artikel over lid zijn van codes/organisaties uit de WOHP kunt schenden als je zegt dat je lid bent van zo’n code. Als je niets zegt over de Nationale Reclamecode dan kan je niet worden verweten dat je je valselijk voordoet als lid.

  14. Waar staat dat de SRC dat zegt?

    Brochure Nederlandse Reclame Code, in hoofdstuk 1. Stichting Reclame Code staat:

    De drie partijen die samen het reclamemakend bedrijfsleven vormen (adverteerders, reclamebureaus en media), hebben regels opgesteld waaraan reclame moet voldoen en zorgen dat reclame-uitingen die daartegen zondigen, snel worden gecorrigeerd of geweerd. Doordat het adverterend bedrijfsleven zijn verantwoordelijkheid neemt, kan een mogelijk streven van de overheid om bij wet algemene reclameverboden op te leggen, worden voorkomen en blijft de vrijheid bij het maken van reclame behouden. Namens het bedrijfsleven bevordert de Stichting Reclame Code dat in Nederland op verantwoorde wijze reclame wordt gemaakt, zowel in het belang van de consument als van de adverteerders. De regels waaraan reclame moet voldoen zijn opgenomen in de Nederlandse Reclame Code.”

  15. Dat is heel handig geformuleerd want nergens staat letterlijk dat de NRC bindend is voor het bedrijfsleven. Wel conformeert zo ongeveer iedereen zich aan die regels, ook de media die de uitingen publiceren. Je komt er dus niet snel tussen met je reclame als blijkt dat die de Reclame Code schendt. In het bijzonder zal geen radio- of TV-zender je reclame uitzenden.

    Uit de folder, iets verderop:

    De Reclame Code Commissie kan een klacht toewijzen of afwijzen. In het eerste geval doet de Commissie een ???aanbeveling??? in welk geval zij de adverteerder aanbeveelt om voortaan niet meer op die manier reclame te maken.
    Dat is dus geen vonnis of andere uitspraak met juridische kracht.

  16. Laat ik toch maar even opmerken dat deze hele post verouderd is, n.a.v de recente gastpost . Art. 6:193j lid 3 BW bepaalt sinds 12 maart 2014: “Een overeenkomst die als gevolg van een oneerlijke handelspraktijk tot stand is gekomen, is vernietigbaar.” Hoewel toegevoegd met de Implementatiewet richtlijn consumentenrechten (Kst 33 520) volgt het niet uit die richtlijn, maar uit een motie van kamerlid Recourt van 22 maart 2012 (Motie 32 320, nr. 3; in een overigens ongerelateerd dossier, zie de MvT bij de Implementatiewet). Een zeldzaam geval van een kamerlid dat het nationale consumentenrecht weet te veranderen.

Geef een reactie

Handige HTML: <a href=""> voor hyperlinks, <blockquote> om te citeren, <UL>/<OL> voor lijsten, en <em> en <strong> voor italics en vet.