Blogdialoog: Hoe bewaren we de balans (toekomst van auteursrecht)

driestappentoets-three-steps.jpgAuteursrechtenblog Futureofcopyright en ik gaan de komende tijd in dialoog over de toekomst van het auteursrecht. Elke zaterdag vind je hier of bij Future of Copyright een nieuwe post in de serie. We reageren op elkaars stellingen en hopen met een inhoudelijke discussie verder te komen in complexe auteursrechtelijke vraagstukken.

Omdat Future of Copyright vorige week met vakantie was, is het een beetje moeilijk reageren. Vandaar dat ik maar alvast een nieuw onderwerp aansnijd dat me al een tijdje dwars zit in verband met de wettelijke uitzonderingen (waar ik twee weken terug over begon). Denk aan citaatrecht, het recht van parodie of het recht om een thuiskopie te mogen maken.

Die uitzonderingen zitten in de wet omdat het auteursrecht een balans moet bieden: aan de ene kant een stimulans voor auteurs om werken te maken, en aan de andere kant de mogelijkheid voor de maatschappij om die werken te gebruiken. Als auteurs te weinig bescherming krijgen, zullen ze waarschijnlijk minder werken gaan maken, en onder een bepaalde grens is dat niet langer aanvaardbaar. Omgekeerd is het ook onwenselijk dat auteurs onbeperkte bescherming krijgen, want dan gaan werken ‘op slot’ en wordt voortbouwen op andermans werk of gebruik van cultureel erfgoed onmogelijk.

Er zit echter sinds een tijdje een mechanisme in de wet dat de rechthebbenden per definitie een voordeeltje geeft: als een uitzondering hen te lastig wordt, dan kan deze opzij gezet of uitgeschakeld worden. Dit mechanisme heet de driestappentoets en staat in artikel 5 van de Auteursrechtenrichtlijn. Deze toets zegt dat een beperking op het auteursrecht slechts mag als aan drie eisen is voldaan:

  1. Het moet gaan om “bepaalde bijzondere gevallen”.
  2. Er wordt geen afbreuk gedaan aan de normale exploitatie van de werken.
  3. De wettige belangen van de rechthebbende worden niet onredelijk geschaad.

Nu klinkt dat heel logisch en eenvoudig. Als het auteursrecht is bedoeld om exploitatierechten bij de auteur neer te leggen, dan moet een wetgever daar niet zomaar doorheen gaan fietsen en allemaal brede uitzonderingen in gaan voeren. Ineens het verveelvoudigingsrecht afschaffen kan niet, dat doet afbreuk aan de normale exploitatie. Maar een recht om stukjes te mogen citeren mag wel: dat schaadt de belangen van rechthebbenden niet want deze verkopen geen stukjes werk.

Maar let op: wanneer een rechthebbende een manier bedenkt om zijn werk op een nieuwe manier te exploiteren, dan valt die manier vanaf dan ook onder “normale exploitatie” en dienen wettelijke uitzonderingen daarvoor te wijken (Hugenholtz 2000). Concreet: als rechthebbenden hun teksten niet meer per artikel maar per zin gaan licentiëren, dan doet citeren van vijf zinnen ineens afbreuk aan de normale exploitatie.

Vergezocht? Nou, Associated Press doet het al. Vijf woorden gebruiken? Dat is dan $12,50 alstublieft. (Maar fair use dan? Tsja, ook het Amerikaanse fair use is in strijd met deze toets.)

Een iets minder vergezocht voorbeeld is de knipselkrant. In 2005 oordeelde de Haagse rechtbank dat een digitale knipselkrant niet mag worden opgezet zonder toestemming van de rechthebbenden. Dit terwijl in 1995 nog de Hoge Raad papieren knipselkranten legaal verklaarde. Het verschil? Ik citeer de rechtbank:

waar het gebruik van nieuwsberichten een economisch zelfstandige betekenis krijgt en die ook een exploitatiebelang van rechthebbenden raakt, bijvoorbeeld omdat rechthebbenden in die behoefte met behulp van dienstverlening voorzien. Nieuwe technologieën leiden tot het ontstaan van een nieuwe markt voor informatielevering op maat vanuit informatiedatabanken en elektronische nieuwsdiensten.

Oftewel: toen nieuws per krant werd verkocht, was het niet zo erg dat mensen wat knipselden en dat doorverkochten. Maar nu nieuws per artikel wordt verkocht, moeten die mensen daar per direct mee ophouden want dat is nu de normale exploitatie geworden.

In Nederland was in 2008 veel ophef over dat vonnis dat downloaden illegaal verklaarde omdat de

uitleg [van de thuiskopieregeling], waarbij ervan wordt uitgegaan dat een privé-kopie van een illegale bron legaal is, is in strijd met de drie-stappen-toets

Eenzelfde redenering kun je ophangen voor elke andere nu legale vorm van gebruik van een werk. Wat te denken van de reservekopie van software of e-boeken? Bied als rechthebbbende een optie “Download een extra exemplaar voor 50 cent” en de reservekopie kan het raam uit. Regel dat e-boeken een week te huur zijn en we kunnen bibliotheken afschaffen. En ga zo maar door, ook voor nieuwe manieren om werk te presenteren die nu nog niet eens technisch haalbaar zijn. In alle gevallen geldt: zodra rechthebbenden een manier weten om daar geld voor te vragen, kan en mag die vorm van gebruik alleen nog in ruil voor geld.

Hoe we de Auteurswet ook hervormen: zolang deze toets blijft bestaan, komen we vanzelf weer uit bij een situatie waarin de rechthebbenden vrijwel volledige controle over elk gebruik van hun werk krijgen en wettelijke uitzonderingen één voor één worden uitgekleed. Ik vind dat hoogst zorgelijk, zeker gezien het conservatisme van rechthebbenden. De driestappentoets verstoort de balans tussen makers en gebruikers op een onaanvaardbare wijze.

Arnoud

7 reacties

  1. Ik lees met interesse uw bedenkingen bij de driestappentoets en de stelling dat dit de rechtenhouder alle macht zou geven om wettelijk voorziene uitzonderingen uit te hollen.

    Maar is er niet ??n nuance aan te brengen: met name dat de driestappentoets een toetsingsmiddel in handen van de overheid is om al dan niet uitzonderingen bij wet te voorzien en dat het dus niet gaat om een middel dat in handen gegeven wordt van de rechtenhouder om zich aan wetttelijke uitzonderingen te onttrekken.

    Concreet wat het recht op thuiskopie betreft kan m.i. een gebruiker niet op basis van de driestappentoets aan gebruikers het recht op een backup-kopie ontzeggen als de overheid voorafgaandelijk op basis van datzelfde toetsingscriterium besloten heeft dat het recht op backup-kopie wel degelijk een normale exploitatie uitmaakt die geen onredelijke afbreuk doet aan de rechten van de rechthebbende.

    Het woordje “onredelijk” is in deze context overigens van doorslaggevend belang. De rechthebbende die zijn voor 50 cent extra een recht op backup verkoopt kan bezwaarlijk stellen dat hij daarmee redelijk gebruikt maakt van zijn auteursrecht. Dit brengt ons zeer snel bij het begrip “rechtsmisbruik” (althans onder Belgisch recht), waarbij iemand een recht dat hij in se misschien wel bezit op zodanige wijze gebruikt dat hij een onevenredig nadeel toebrengt aan derden.

    Met andere woorden, wanneer men de driestappentoets in zijn volledige kader ziet, rekening houdende met zowel Europese als nationaalrechtelijke beperkende factoren, ben ik nog niet zo snel overtuigd van het feit dat deze de deur wagenwijd openzet om elke uitzondering in het voordeel van gebruikers uit te hollen.

    Ik lees graag uw bedenking hierbij.

  2. Die nuance is terecht, maar bevat een belangrijke vooronderstelling, namelijk dat het aan de wetgever is om de driestapstoets toe te passen. De wetgever kan de afweging maken of sprake is van een bijzonder geval, afbreuk aan normaal gebruik en of en hoe men een vergoeding tegenover de exceptie zal stellen.

    De praktijk is echter dat rechters zelf de excepties (en toepassing in concrete gevallen) gaan toetsen. In die thuiskopie-zaak bepaalde de rechter dat het downloaden uit illegale bron er niet ingelezen mocht worden, omdat dat een exceptie zou opleveren die in strijd was met de driestapstoets. Dit terwijl de wetgever expliciet hàd getoetst daaraan bij invoering van het wetsartikel. Het is dus in de rechtspraktijk wel degelijk een “middel dat in handen gegeven wordt van de rechtenhouder om zich aan wetttelijke uitzonderingen te onttrekken”. Zo ook Cohen Jehoram, die wijst op

    het werkwoord van dat artikel 5 lid 5 Auteursrechtrichtlijn: ???de beperkingen mogen slechts worden toegepast???. Wetgevers nu passen geen beperkingen toe, alleen justitiabelen en rechters doen dat.

    Hij ziet de driestappentoets als een middel tegen “misbruik van de wettelijke auteursrechtbeperkingen”, dat rechthebbenden dus van geval tot geval moeten kunnen inzetten om daaraan een eind te kunnen maken.

    En waarom is het verkopen van backuplicenties onredelijk? Het enige argument dat ik kan bedenken, is omdat we nu de backup zien als een wettelijk recht. Maar het knipselen van kranten zagen we ook als wettelijk recht (nou ja, via jurisprudentie gevestigd) en dat is enkele jaren terug dus opgezegd.

  3. De praktijk is echter dat rechters zelf de excepties (en toepassing in concrete gevallen) gaan toetsen. In die thuiskopie-zaak bepaalde de rechter dat het downloaden uit illegale bron er niet ingelezen mocht worden, omdat dat een exceptie zou opleveren die in strijd was met de driestapstoets.

    Maar deze overweging van de rechter wordt volgens mij algemeen gezien als onjuist.

    Het is eigenlijk vrij simpel: art. 5 lid 5 legt m.i. duidelijk geen “onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig” resultaat op. Het lid heeft derhalve geen rechtstreekse werking. Het richt zich alleen tot de wetgever. (Zou lid 5 wel rechtstreekse werking hebben, dan kan het alleen worden ingeroepen tegenover de overheid. Nauwelijks nuttig.)

    Interessant is of lid 5 alleen maar door de wetgever hoeft te worden toegepast bij het formuleren van wettelijke beperkingen (zodat lid 5 slechts een abstracte toets voorschrijft), of dat de toets van lid 5 zelf moet worden opgenomen in de wet als een concreet uit te voeren toets. In het laatste geval zou de Auteurswet m.i. in strijd zijn met de richtlijn, want de Auteurswet schrijft zo’n toets niet voor.

    De stelling van Cohen Jehoram kan ik minder eenvoudig van tafel schuiven dan ik aanvankelijk dacht. De Raad van State was blijkbaar van mening dat lid 5 een concrete toets voorschrijft die in de Auteurswet dient te worden opgenomen. De regering bleef er echter bij dat het om een abstracte toets gaat die door de wetgever dient te worden uitgevoerd. Het lijkt mij dat de regering gelijk heeft, maar een geheel uitgemaakte zaak is het kennelijk niet.

    De conclusie van de A-G in C-5/08 (Infopaq I) biedt steun voor de tweede opvatting, want ze voert in de punten 134 t/m 141 duidelijk een concrete toets uit. Het Hof hoefde in zijn arrest in deze zaak niet op de kwestie in te gaan.

    De A-G verwijst onder meer naar punt 44 van de considerans, maar daarin lees ik veel eerder een abstracte toets uit te voeren door de wetgever. (“De lidstaten moeten, wanneer zij in dergelijke beperkingen of restricties voorzien, daarbij met name naar behoren rekening houden met de sterkere economische uitwerking welke die beperkingen of restricties in de nieuwe elektronische omgeving kunnen hebben.”)

    De formulering van lid 5 lijkt mij ook te duiden op een abstracte toets: “mits daarbij geen afbreuk wordt gedaan aan de normale exploitatie van werken“. Bij een concrete toets zou ik “het werk” verwachten. (Maar oei, de Engelse versie spreekt hier inderdaad van “the work”, de Duitse versie van “des Werks”, de Franse van “l’oeuvre”…)

    Ik vind nog: Koelman, De nationale driestappentoets, AMI 2003/1. De zorgen van Arnoud komen ook bij Koelman terug. Ik kan het met de conclusie van Koelman alleen maar eens zijn:

    Al met al lijkt het ??? afgezien van een eventuele formele verplichting om de toets in de Auteurswet op te nemen ??? beter om onze rechters niet met deze norm op te zadelen en om de driestappentoets in al zijn vaagheid te laten zweven op het internationale niveau waar en waarvoor hij is geconcipieerd.

  4. Uit deze studie:

    Since the true addressee of the test could not be inferred from the text and the legislative history of the Directive, the Member States came to varying conclusions. As Part II of this study reports, the Czech Republic, France, Greece, Hungary, Italy, Luxembourg, Malta, Poland, Portugal and Slovakia have incorporated the test into substantive law. Likewise, even if their national law does not specifically mandate the courts to apply it, the test was referred to and applied by courts in Austria, Belgium, Finland, and the Netherlands. According to these findings, more than half of the Member States recognise implicitly or explicitly that the three-step test constitutes a norm to be applied by the courts in the interpretation of the limitations on copyright recognised in their national copyright law.
    Het wordt tijd dat het HvJ EU zich hier eens duidelijk over uitlaat.

    Ook interessant is het artikel The ‘Three-Step Test’in European Copyright Law – Problems and Solutions. Ook hier:

    One important question concerning the structural function of Article 5(5) of the Information Society remains unanswered. Is it addressed only to legislatures in the member states or is at also addressed to national courts? If the former, the provision functions purely as an instruction to legislatures to ensure that, in implementing national exceptions within the scope of Article 5(5), they must ensure compliance with the ???three-step test???. If, on the other hand, it is addressed directly to national courts, it would appear to have a much more powerful role, obliging the judiciary to ensure that the application of an exception in national law in specific disputes complies at all times with the ???three-step test???.

  5. Ik toevallig deze conclusie van 10 maart 2011 tegen in de zaak C-462/09:

    41. De driefasentest is in zijn algemeenheid gericht tot de nationale wetgevers, die deze moeten uitvoeren bij de implementatie van de in artikel 5 van richtlijn 2001/29 bedoelde uitzonderingen en beperkingen in het nationale recht.(16)

    1. Wanneer nationale bepalingen echter dubbelzinnig zijn of ruimte laten voor verschillende uitkomsten, moet de nationale rechter ze uitleggen in het licht van die test. Hoewel het dus in de eerste plaats een tot de wetgever gericht voorschrift is, moet ook de nationale rechter de driefasentest toepassen om te verzekeren dat de praktische toepassing van de in het nationale recht overgenomen uitzondering van artikel 2 van richtlijn 2001/29 binnen de bij artikel 5 van de richtlijn vastgestelde grenzen blijft. Voetnoot (16) verwijst naar Walter, M., European Copyright Law: A commentary, OUP, 2010, punt 11.5.79.
  6. Dat er mogelijk sprake blijft van feature creep staat buiten kijf, omdat een rechthebbende altijd aan de Rechter zijn klacht kan voorleggen dat de wetgever de richtlijn niet naleeft door een wettelijke beperking toe te staan. Een actie wegens “onrechtmatige wetgeving” staat dan open en de rechter MOET de richtlijn dan toepassen omdat burgers ook de rechten van het acquis communautaire moeten kunnen verwerkelijken.

    Niettemin heeft ook deze “feature creep” zijn grenzen. Het al te zeer beperken van (bijvoorbeeld) citaatrecht houdt namelijk in sommige gevallen misschien een inbreuk in op een fundamenteel recht, nl. de vrijheid van meningsuiting. Dat mag alleen beperkt worden voor zover dat “necessary in a democratic society” is. Dat zou bijvoorbeeld in de weg staan aan een voorlopig publicatieverbod van een uiting waarin een citaat is opgenomen, of aan het in rekening brengen van bedragen aan burgers die voor prive-gebruik een deel van een beschermd werk vermenigvuldigen.

    Het werkt immers twee kanten op: het beschermde werk zelf is vrijwel altijd ook gebaseerd op eerdere uitingen of alleen relevant in samenhang daarmee. Je kunt niet claimen dat je een bijdrage levert het ontstaan van iets abstracts als “cultuur” door middel van een uiting, en daarna elke andere daarvan afgeleide uiting te monopoliseren / controleren. Cultuur IS juist het in het collectief geheugen opnemen van uitingen die een groep mensen relevant vindt! Immers: NOBODY expects the Spanish Inquisition..

Geef een reactie

Handige HTML: <a href=""> voor hyperlinks, <blockquote> om te citeren, <UL>/<OL> voor lijsten, en <em> en <strong> voor italics en vet.