EBay moet filteren op inbreukmakende advertenties

oreal-ebay.jpgHet langverwachte arrest in L’Oréal/Ebay over merkenrechtelijke aansprakelijkheid van exploitanten van online marktplaatsen als eBay, zo noemde Boek 9 het. Het Hof van Justitie bepaalt dat eBay aan te spreken is wanneer haar gebruikers illegale import of namaakproducten verkopen via de wereldwijde elektronische marktplaats, mits eBay ‘actief’ betrokken is bij plaatsen of optimaliseren van de advertentie. De rechtbank kan een site als eBay vervolgens verplichten proactief te filteren op dergelijke advertenties.

Op de marktplaats van eBay werden L”Oréal producten verkocht, waaronder producten die van buiten de EU waren geïmporteerd plus monstertjes die ooit gratis waren uitgedeeld door erkende handelaren. Het Hof oordeelt dat dergelijke handel merkinbreuk is – ook die monstertjes, want die waren nooit echt “op de markt” gebracht. Een merkhouder moet daar dus tegen op kunnen treden. Wel wordt daarbij de beperking aangebracht dat een particulier die iets in de verkoop doet, niet aangesproken kan worden. Pas als uit volume, frequentie of andere kenmerken blijkt dat de handel buiten de sfeer van een privéactiviteit valt, kan er überhaupt sprake zijn van merkinbreuk.

Op zich niet heel verrassend, maar het ging natuurlijk om de vraag of je ook de marktplaatshouder eBay mag aanspreken in die gevallen. Kort gezegd: ja.

Het Hof formuleert een strenge norm, maar erkent wel het principe dat een beheerder van een elektronische marktplaats aangesproken kan worden voor advertenties geplaatst door gebruikers. Advertenties bij eBay kunnen worden verboden door merkhouders wanneer

die advertentie het de normaal geïnformeerde en redelijk oplettende internetgebruiker onmogelijk of moeilijk maakt om te weten of genoemde waren afkomstig zijn van de merkhouder of een economisch met hem verbonden onderneming, dan wel, integendeel, van een derde.

Het is dus niet zonder meer verboden om te adverteren dat je L’Oréal producten verkoopt. Wel verboden is de indruk wekken dat je een band hebt met L’Oréal. Ook verboden is producten te koop aanprijzen die niet met toestemming van de merkhouder in de EU op de markt zijn gekomen.

Dit kan dus betekenen dat eBay moet optreden bij advertenties voor L’Oréal producten als daarbij onvoldoende duidelijk is waar de producten vandaan komen of wat de adverteerder met L’Oréal te maken heeft. En nee, een disclaimertje “zelf gekocht, geen banden met Oreal” is echt niet genoeg daarvoor.

Net als Google is eBay in principe tussenpersoon voor de advertenties die haar gebruikers plaatsen. Zij slaat gegevens op voor haar gebruikers en geeft die door (in een mooi template) wanneer mensen daarom vragen. Maar wanneer eBay “een actieve rol heeft waardoor hij kennis heeft van of controle heeft over die gegevens” bij het doorgeven, dan is ze méér dan hostingprovider.

Het Hof ziet die actieve rol onder meer in advies over “de wijze waarop de verkoopaanbiedingen worden getoond te optimaliseren of deze aanbiedingen te bevorderen”. Dit lijkt in lijn met wat we in Nederland al hebben gezien: sites als Mininova of 123video die zelf uploads categoriseren of de kwaliteit controleren, werden geen rol als tussenpersoon gegund. Oftewel: wie modereert, aanvaardt aansprakelijkheid voor de inhoud. Ik blijf erbij dat dit onacceptabel is: wie adequaat modereert, mag niet aansprakelijk worden voor het er toch nog tussendoor geglipte.

Verder wijst het Hof er nog op dat eBay moet optreden wanneer ze kennis heeft van onrechtmatige advertenties. Dat is natuurlijk bekend uit de notice&takedown procedures die iedere zichzelf respecterende site moet hebben. Maar notice&takedown is niet de enige manier om op de hoogte gesteld te worden. Ook wanneer de beheerder een onwettige activiteit of informatie ontdekt na een op eigen initiatief verricht onderzoek, moet hij optreden. En dat haakt weer in op die actieve rol: een site die advertenties screent, moet dus echt optreden als ze wat zien.

Wanneer eBay weet van inbreuk, kan ze daarnaast door de rechter worden verplicht om niet alleen deze inbreuk te verwijderen of blokkeren maar ook om nieuwe gelijksoortige inbreuken te voorkomen. Jaja, preventief filteren dus. Of NAW-gegevens afgeven, want ook dat kan een plicht worden onder deze omstandigheden. Wel moet er nog een belangenafweging plaatsvinden (Promusicae-arrest, zoals bij ons al eerder in het Lycos/Pessers-arrest bepaald). Maar het Hof laat doorschermen dat professionele handelaren daar weinig van moeten verwachten: hun adres moet al bekend zijn op grond van de e-commercewetgeving, dus afgifte aan een merkhouder met een klacht is eigenlijk altijd wel terecht.

Dat preventief filteren betekent niet dat advertenties het woord “l’Oréal” niet meer mogen bevatten. Een algemeen permanent verbod om op die marktplaats producten van dat merk te koop aan te bieden, is in strijd met de Richtlijn. Bovendien zou het betekenen dat ook legitieme tweedehands of import van binnen de EU niet meer geadverteerd kan worden, en dat is natuurlijk niet de bedoeling.

De grote vraag voor mij nu: wat voor filter kun je implementeren dat inbreukmakende advertenties weert maar legitieme advertenties laat staan? Verder dan blokkeren van een identieke kopie (witruimte negerend bij de vergelijking) van een verboden advertentie, kom ik niet. Jullie wel?

Arnoud

12 reacties

  1. Ik blijf erbij dat dit onacceptabel is: wie adequaat modereert, mag niet aansprakelijk worden voor het er toch nog tussendoor geglipte.

    On line veilingsites en marktplaatsen verdienen rechtstreeks aan transacties op die inbreukmakende advertenties. Hun belang is dus niet bij modereren en adequaat betekent voor hen zo min mogelijk.

  2. On line veilingsites en marktplaatsen verdienen rechtstreeks aan transacties op die inbreukmakende advertenties. Hun belang is dus niet bij modereren en adequaat betekent voor hen zo min mogelijk.

    Dat blijkt anders niet uit de mate waarin die marktplaatsen actief modereren en hun straatje schoonvegen. EBay is berucht om het weghalen van advertenties die rieken naar aanstootgevende inhoud.

    Wel grappig: merkhouders vinden dat marktplaatsen te weinig doen, en gebruikers vinden dat er veel te veel gemodereerd wordt.

    Verder verdienen veilingsites natuurlijk aan álle transacties dus het is wat tendentieus om specifiek “die inbreukmakende advertenties” te noemen. Dan kan ik ook zeggen dat internetproviders verdienen aan inbreukmakend uploaden van films. Dat is wel zo maar dat is niet de hoofdmoot van hun activiteit.

  3. Ik zie niet zo snel een automatisch filter wat kan bepalen of een artikel “legaal” in de EU op de markt is gebracht. Het criterium “als uit volume, frequentie of andere kenmerken blijkt dat de handel buiten de sfeer van een privéactiviteit valt” is er ook een die niet makkelijk te automatiseren is.

    Wat ik mij kan voorstellen is dat op grond van “heuristiek” bepaalde advertenties selecteert voor handmatige review; je kunt om het review proces te versnellen bij het indienen van de advertentie alvast om de extra informatie vragen die nodig is voor een handmatige review.

  4. Fijn dat de beperking er is die particulieren buiten schot houdt.

    Enkele jaren geleden verkocht ik een in het schuurtje van mijn vader gevonden hometrainer. Aan de zijkant van die hometrainer stond de opdruk “spinner bike” (of zoiets). Dat had ik ook in de advertentie gezet, inclusief de quotes. Binnen een uur was die advertentie van Marktplaats verwijderd wegens een klacht van (ik meen) spinning.com die merkrechthouder was van de term “spinner bike”.

    Mijn argumentatie dat mijn advertentietekst beschrijvend was werd terzijde geschoven en verder moest ik het maar met spinning.com gaan oplossen. Een foto van de hometrainer, inclusief de opdruk, mocht wel, zolang ik de term “spinner bike” maar niet gebruikte in de tekst.

    Ik blijf erbij dat dit onacceptabel is: wie adequaat modereert, mag niet aansprakelijk worden voor het er toch nog tussendoor geglipte.
    Tja, hoe maak je “adequaat” meetbaar? Blijkbaar niet als “adequaat is wanneer er niets tussendoor glipt”.

  5. Tja, hoe maak je ???adequaat??? meetbaar? Blijkbaar niet als ???adequaat is wanneer er niets tussendoor glipt???.

    Het is nog vervelender: Hoe kun je adequate ja/nee beslissingen nemen in gevallen waar de experts het met elkaar oneens zijn?

  6. @3 Aanstootgevende inhoud is heel wat anders als inbreukmakende inhoud. aanstootgevende inhoud kan (zeker in de VS) leiden tot negatieve publiciteit. Daarin zit veel meer een belang voor de veilingsite. Dat dergelijk sites veel sneller op aanstoogevende inhoud modereren als op inbreukmakende inhoud is al een teken aan de wand dat de belangen heel anders liggen.

    Op Youtube zie je dat ook. Een licht aanstootgevend filmpje met wat onschuldig bloot is vaak al binnen het uur verdwenen. Bij veel eveident inbreukmakende filmpjes moet er eerst een DCMA melding binnenkomen. Commerciele partijne die modereren zijn duidelijk vooral bezig met hun eigen belang. Schade voor anderen zal ze een worst zijn.

    @5 Ik denk dat de expertise over wat wel en niet in advertenties op dergelijk sites kan door de vele ervaring juist op die sites al heel hoog is. De experts zitten daar dus al.

  7. @hAl: Inbreukmakende inhoud is zonder toestemming van de rechthebbende op een site gezet. Schrijf maar even een script dat een ja/nee antwoord geeft op de vraag “De rechthebbende heeft toestemming verleend voor deze publicatie.”

    (Ik kan zelf makkelijk bepalen dat ik een foto aanstootgevend vind. Of de plaatser van een foto op een website daar de wettelijk vereiste toestemming voor heeft is veel minder makkelijk te beantwoorden: Zijn de wettelijke uitzonderingen (citaatrecht) van toepassing? Wie is eigenlijk de auteursrechthouder? Moeten we rekening houden met portretrecht?)

    Ja, eBay en Marktplaats zullen mensen met kennis van zaken in dienst hebben. Maar kunnen zij namaak herkennen van een foto? Mag je verwachten dat ze parallelimport herkennen? Kun je parallelimport herkennen zonder toegang tot de verkoop databases van fabrikant en importeurs?

  8. @Mathfox Vrijwel al het inbreukmakend materiaal kun je van kilometers herkennen en daarvan is het evident dat het zonder toestemming gebeurt. Ik durf wel aan dat ik van het materiaal op de piratebay.com met 99% zekerheid kan zeggen of de daarbij behorende uploader daar toestemming van de rechthebbende voor heeft. Ik zou niet met die betrouwbaarheid kunnen bepalen wat aanstootgevend is of niet.

  9. @hAl: het gaat hier om merkinbreuk op Marktplaats. Kun jij ook met 99% zekerheid zeggen dat een doosje Chanel illegaal aangeboden wordt?

    (Dat van die monstertjes die nimmer doorverkocht mogen worden, was ook voor veel merkenadvocaten een grote verrassing trouwens.)

  10. @hAl:

    Vrijwel al het inbreukmakend materiaal kun je van kilometers herkennen en daarvan is het evident dat het zonder toestemming gebeurt.
    Is “vrijwel al” 70%, 80% of 90% en wil je daarbij de aansprakelijkheid op je nemen als je een werk mist? Ook een schadevergoeding betalen als je iets ten onrechte weghaalt?
    Ik durf wel aan dat ik van het materiaal op de piratebay.com met 99% zekerheid kan zeggen of de daarbij behorende uploader daar toestemming van de rechthebbende voor heeft.
    Omdat jij klaarblijkelijk een expert bent: Worden de foto’s bij dit artikel rechtmatig gebruikt? Motiveer je antwoord.

  11. Is eBay met hun huidige beleid via het VeRo-project, actieve opsporing (o.a. door te kijken naar de Feedback, advertentievolumes, verkoopprijs en itemomschrijvingen) en het afsluiten van repeat violators van zowel eBay als PayPal niet al grotendeels compliant met de vereisten in die uitspraak?

Geef een reactie

Handige HTML: <a href=""> voor hyperlinks, <blockquote> om te citeren, <UL>/<OL> voor lijsten, en <em> en <strong> voor italics en vet.