Wanneer is een internetpublicatie publiek?

Wat op het internet staat, is publiek. Toch? Nou, niet helemaal. Je hebt publiek en publiek, zo blijkt uit een recente uitspraak van het Europees octrooibureau. Het ging hier om de vraag hoe publiek een publicatie moet zijn om te tellen als “prior art”, zodat een latere octrooiaanvraag op hetzelfde ongeldig verklaard moest worden. In deze testcase was de inhoud van de octrooiaanvraag zelf op diverse manieren op internet gezet, en het EOB moest beslissen wat genoeg was om het octrooi aan te kunnen vallen.

Allereerst de meest beperkte zaak: het is opvraagbaar bij een publiek toegankelijke server, maar je moet de URL weten want die staat nergens gepubliceerd. De vergelijking met de bibliotheek dringt zich op: een boek dat ergens in de bieb ligt, is “publiek toegankelijk” in de zin van de octrooiwet, ook als het boek niet in de catalogus staat. Je kunt de hele bieb aflopen in theorie, of het iemand vragen. Analogie: je kunt de URL raden als je genoeg tijd en moeite erin steekt. Maar zouden jullie ooit “http://www.gironet.nl/home/morozov/CIE/DISPLAY_DEVICE” geraden hebben?

Het EOB concludeert terecht dat de enkele werkende URL nog geen “publicatie” oplevert. Je moet het als publiek wel kunnen vinden, en dat impliceert dat je geen bizar hoge moeite moet hoeven doen. Alle sites ter wereld brute forcen is bizar hoog natuurlijk. Een heel makkelijk te raden URL (zoals bij Wikipedia, dat een vaste structuur hanteert) is wellicht wel “publiek”.

Met een zoekmachine het kunnen vinden levert wél een publicatie op. Vakmannen weten immers hoe zoekmachines werken en zullen daar met trefwoorden gaan zoeken naar een oplossing voor hun technische problemen. Als je met dat zoeken het document kunt vinden, dan is het document publiek toegankelijk.

De trefwoorden moeten wel op een of andere manier betrekking hebben op de technologie uit het document. Het is in theorie mogelijk dat je een pláátje van de uitvinding hebt dat alleen met een willekeurige ongerelateerde zoekterm geïndexeerd is (lk8zhd94j87hir.gif), of iets dergelijks. Dat vinden ze dan géén publicatie want niemand die zoekt naar de uitvinding zal dat plaatje vinden.

Wel moet worden bewezen dat het document “voldoende lang” in de database van de zoekmachine zat. Anders is de kans dat het gevonden kon worden, te klein. En daarmee ontstaat er een probleem als het document tussentijds wordt aangepast maar dat nog niet is opgepikt door de spider (of de database nog niet bijgewerkt is). Stel je altavistat op het oude document, en in de tussentijd is het document vernieuwd en uitgebreid. Is dan ook de uitgebreide, nieuwe informatie publiek? Het EOB zegt van wel, mits de algemene test (vindbaar met normale, relevante keywords) maar voldaan is.

In een variant was het document slechts 20 minuten beschikbaar. En dan is in theorie denkbaar dat net de spider langskwam, maar dát bewijzen lijkt me zo goed als onmogelijk.

In deze testcase was de vraag óf iets te vinden was, gemakkelijk te beantwoorden. Een notaris had (in vertrouwen) alles gezocht en vastgelegd, en een notariële akte als bewijs overlegd. Daarmee kon worden gefocust op de vraag hóe het bewijs moest worden gezien en wát het precies bewees, en niet óf er wel bewijs was.

In de praktijk zal volgens mij juist de vraag óf iets te vinden is, het probleem zijn. Bij sommige sites is Google erg snel (hier komt ‘ie elke dag langs) maar bij andere zal het heel wat minder vaak gebeuren. Maar hoe weet je dat, als de site van een willekeurige derde is? De Google cache biedt wellicht nog aanvullend bewijs van wat men aantrof op die datum, maar lang niet alles is gecachet. Vooral oude versies niet.

Arnoud