OM mocht uploader 5000 e-books niet vervolgen wegens strijd met eigen beleid

scanbook.pngEen 23-jarige man die vijfduizend e-books verspreidde via de torrentsite The Pirate Bay, mag niet worden vervolgd voor auteursrechtenschending. bij Nu.nl. Hoewel het uploaden van ebooks strafbaar is, is het Openbaar Ministerie in deze zaak niet ontvankelijk omdat ze in strijd heeft gehandeld met haar eigen beleid.

Opzettelijke inbreuk op auteursrecht is een misdrijf, zo staat in de wet (art. 31 Auteurswet). Maar in Nederland wordt niet ieder misdrijf vervolgd. De politie en het OM beslissen welke zaken belangrijk genoeg zijn om te vervolgen. Om dat een beetje formeel vast te leggen, is er een Aanwijzing intellectuele-eigendomsfraude opgesteld door het OM die de criteria noemt waaronder besloten kan worden tot strafrechtelijke vervolging van auteursrechtinbreuk. En die Aanwijzing opent heel duidelijk met:

Het uitgangspunt van het openbaar ministerie bij de bestrijding van inbreuken op intellectuele-eigendomsrechten is dat in beginsel civielrechtelijke handhaving door de rechthebbende zelf, voorop dient te staan

Afwijkingen van dit uitgangspunt kunnen zich voordoen bij

  • Bedreiging van de volksgezondheid of de veiligheid van de samenleving
  • Grootschalige namaak en piraterij, gepleegd in beroep of bedrijf, die de markt verstoren
  • Het bestaan van aanwijzingen van betrokkenheid van criminele organisaties of georganiseerde criminaliteit
  • Recidive
  • Niet voldoen aan transactievoorstel van de offcier van justitie ex art. 74 WvSr.

Wie e-books op internet zet, valt niet evident onder deze vijf punten. Daarmee is eigenlijk de discussie al klaar: dit is geen taak voor het OM.

Sterker nog, iets verderop staat:

Schadelijk en zeer marktverstorend is internetpiraterij. Men biedt via de site bestanden met muziek, films en/of games ter download aan. ‘Prerelease’-materiaal is daarbij zeer gewild. Vaak levert dit geen geldelijk gewin op voor de aanbieders, maar vormt het wel een ernstige inbreuk met grote economisch schade voor de branche. Civielrechtelijk handhaven staat hier voorop. Wanneer duidelijk wordt dat de aanbieder zich niks gelegen laat liggen aan civielrechtelijke handhavingsmodaliteiten (geconstateerde recidive), is strafvorderlijk optreden geïndiceerd.

Wanneer het dus gaat om niet-commerciële inbreuk, dan ligt de bal in eerste instantie bij Brein en collega’s. Pas als iemand zich ‘niks’ gelegen laat aan hun dwangsommen en vonnissen, zou het OM alsnog in actie kunnen komen. Maar daarvan was hier geen sprake.

Als je als Openbaar Ministerie dergelijk beleid formuleert, dan is dat bindend voor het OM. Zulk beleid is een belofte aan de samenleving, dit is hoe wij als OM zullen handelen. En belofte maakt schuld. Omdat het hier gaat om een first offender die zonder winstoogmerk eenmalig een grote bak e-books heeft gedeeld, valt hij buiten de Aanwijzing zodat het OM hem niet mág vervolgen.

Volgens mij is dit principe al vrij oud en het verbaast me dan ook hogelijk dat het OM überhaupt heeft gemeend te moeten vervolgen. Als ik nu “ga bóeven vangen” zeg, dan ben ik vast een tendentieuze auteursrechthater.

Arnoud

18 reacties

    1. Een civiele schadeclaim mag altijd als je benadeeld bent, ongeacht wat de strafrechter zegt over de zaak. Het wordt wel makkelijker als de strafrechter ‘schuldig’ heeft gezegd, want daarmee staat de onrechtmatigheid van de daad vast.

      Het is geen ne bis in idem omdat het verschillende soorten procedures zijn. De cel in gaan is wat anders dan een slachtoffer schade moeten vergoeden, zeg maar. Maar stel dat het OM nu ontdekt dat tussen de e-books terroristische literatuur zit (wat een grond is om vervolging via ‘algemeen belang’ in te stellen, ongeacht de Aanwijzing) dan zou dát niet meer kunnen wegens ne bis in idem.

  1. Toch vind ik dit raar. De wetgever heeft bepaald dat iets strafbaar is. Het OM mag dan zelf(?) beslissen dat ze het niet gaan vervolgen waardoor het in de praktijk eigenlijk niet meer strafbaar is.

    Mag een Brein en zijn vriendjes dan toch vervolging afdwingen middels een artikel 12 procedure?

    1. En aangezien de BREIN-achtigen worden betaald door de rechthebbenden, die op hun beurt weer worden betaald door de consumenten, betaal je als legitieme koper dus voor het vervolgen van de piraten. Als dat geen omgekeerde wereld is…

      1. Eh, als een “piraat” wordt veroordeeld, dan moet hij normaal gesproken een schadevergoeding betalen: netto is dat winst voor BREIN, en daar betaal je als “nette” consument dus niet aan mee. BREIN is nooit verplicht om iemand aan te klagen, dus als ze denken dat ze een zaak niet kunnen winnen, dan kunnen ze gewoon kosten besparen door de zaak niet te beginnen.

        Natuurlijk kan BREIN ook allerlei kansloze zaken beginnen, en verliezen, en daar betaal je als “nette” consument natuurlijk wel aan mee. Maar er zijn wel meer manieren waarop BREIN en auteursrechtenhouders geld over de balk kunnen smijten; daar kan je als consument uiteindelijk niets tegen doen, behalve besluiten om hun werken niet te kopen, omdat ze te duur zijn geworden.

        Uiteindelijk is de deal voor de “nette” consument: je gaat akkoord met betaling van een bepaald bedrag, in ruil voor een gebruiksrecht. Als je daar mee akkoord gaat, dan is er verder niets onrechtvaardig aan, ongeacht wat de auteursrechtenhouder met dat geld doet.

    2. Het OM mag inderdaad in beginsel zelf bepalen welke zaken ze wel vervolgt en welke niet (opportuniteitsbeginsel).

      Ik ben inderdaad wel benieuwd of in theorie vervolging via art. 12 had kunnen worden afgedwongen en of die weg tot een andere uitkomst had geleid. Zijn beleidsregels van het OM een factor van belang bij de beoordeling van het Hof in een artikel-12-procedure? Moet de rechter die de zaak daarna behandelt in zo’n geval ook tot niet-ontvankelijkheid besluiten?

  2. In het artikel op nu.nl staat dat de man niet beroepsmatig handelde. Ik verwacht dat de grondslag voor aanhouding artikel 31b is geweest zodat aanhouding buiten heterdaad mogelijk was. Als dat het geval is, is het een simpel misbruik van bevoegdheden en is de niet-ontvankelijk verklaring niet meer dan logisch.

    In de kwestie Releases4U en ShareConnertor werd ook 31b als grondslag gebruikt voor aanhouding. Dat heeft het Hof ook niet correct bevonden.

      1. Die aanwijzing zijn toch 5 verschillende punten en commercieel en grootschalig en marktverstorend is er daar 1 van ? in de richt lijn staat zelfs expliciet dat die punten niet cumulatief zijn:

        Bij intellectuele-eigendomsfraude is echter vaak ook het algemeen belang in het geding. Bij de vraag in welke gevallen het strafrecht voor toepassing in aanmerking komt, moet met name daarbij worden aangeknoopt. Dit impliceert dat het privaatrecht voor die gevallen in beginsel niet het (enige) primaire handhavingssysteem is. Het algemeen belang kan in het geding zijn in de volgende gevallen (niet cumulatief):
        En dan de vijf genoemde punten

        Bij het punt grootschalig namaak en piraterij staat

        Grootschalige namaak en piraterij, gepleegd in beroep of bedrijf, die de markt verstoren Van beroeps- of bedrijfsmatig handelen in de zin van deze aanwijzing is in elk geval sprake indien de betreffende verdachte van de winst die hij maakt voor een groot deel in zijn levensonderhoud kan voorzien. Een indicatie hierbij is een omzet van 1000 Euro of meer per maand. Het gaat hier om grootschalige en zeer verspreid voorkomende inbreuken die dermate omvangrijk zijn dat civielrechtelijk optreden ernstig bemoeilijkt wordt, terwijl de inbreuk grote economische schade aan de rechthebbende toebrengt, omdat de afzet van zijn producten en de daaraan verbonden goodwill ernstig bedreigd worden. Hierbij is evident sprake van het parasiteren op de reputatie, werfkracht en exclusiviteit van de door de intellectuele-eigendomsrechten beschermde voorwerpen
        Het lijkt evident dat bijvoorbeeld TBP binnen een dergelijke 1o00 euro per maand grens valt.

        Want het OM pakte in het verleden wel illegale CD’s aan en daarbij is ook de volksgezondheid of de veilige samenleving niet in het geding.

        1. Ik dacht dat je uploaders bedoelde. De TPB jongens zelf zijn inderdaad vervolgbaar onder dat criterium. Alleen plegen zij geen auteursrechtinbreuk want ze uploaden/sharen geen werken. Ze handelen onrechtmatig door hyperlinks/torrents aan te bieden, maar dat is niet strafbaar. Daarnaast weet ik niet zeker of vervolging wel mag, omdat ze al voor dezelfde feiten in Zweden zijn vervolgd.

          1. Alleen plegen zij geen auteursrechtinbreuk want ze uploaden/sharen geen werken. Ze handelen onrechtmatig door hyperlinks/torrents aan te bieden, maar dat is niet strafbaar

            Ze zijn toch medeplichtig aan grootschalige auteursrechtschending en dat is wel strafbaar. Dat is volgens mij waar ze in Zweden voor veroordeeld zijn.

            Daarnaast weet ik niet zeker of vervolging wel mag, omdat ze al voor dezelfde feiten in Zweden zijn vervolgd.
            Ze zijn gewoon doorgegegaan dus gewoon weer een hele stapel nieuwe strafbare feiten.

            Bovendien zijn er nog wel een paar andere grote torrentsites te vinden die ook grootschalig illegaal bezig zijn

  3. Nu zal het OM het nodige bewijs hebben verzameld tegen de verdachte. Mag het OM dit bewijs aan BREIN en co overhandigen zodat BREIN hier zelf verder mee kan bij de Civiele Rechter, of moet dit bewijs worden vernietigd en moet BREIN zichzelf maar helpen? (Lastig, als het bewijs weg is.)

    En kan de verdachte nu een forse schadeclaim indienen bij het OM indien het bewijs vernietigd moet worden, wat betekent dat eventuele schijven en USB sticks vernietigd gaan worden? (Immers, bewijs vernietigen is niet het bewijs teruggeven.)

    1. Als er bewijs vernietigd wordt zal dat het bewijs zijn dat de verdachte de e-books verspreide. Dus waarschijnlijk iets van server/access logs. De boeken zelf hoeven niet illegaal te zijn en hoeven dus ook niet vernietigd te worden.

      1. Maar de server/access logs staan waarschijnlijk op dezelfde PC als de boeken. En vernietigen betekent vaak slopen, niet alleen wissen. De gehele computer zou dan de verbrandings-oven in gaan… Of zou justitie het toch gewoon netjes wissen? Dan is er geen garantie dat het niet alsnog teruggehaald kan woden.

        1. Waarom zou dat op dezelfde PC staan? Misschien zijn het wel de logs van de internetprovider of torrent-trackers of zo iets. En het lijkt me sterk dat ze een paar servers in de verbrandingsoven gooien omdat er logs op staan die misschien iets bewijzen.

          En waarom moet het bewijsmateriaal eigenlijk vernietigd worden?

          1. Tja, waarom het bewijs vernietigen. Moet ik even over nadenken maar het bewijs teruggeven aan de verdachte betekent dat BREIN het meteen weer in beslag kan nemen. Dan kunnen ze het net zogoed direct aan BREIN overhandigen. En de vraag is of ze dat wel mogen doen. Zoniet, dan kunnen ze het ook niet teruggeven omdat het dan alsnog richting BREIN gaat. En ze kunnen het ook niet bewaren want het is onterecht verkregen. Dus vernietigen. Betreffende die logbestanden… Torrents zijn gebaseerd op een P2P netwerk dus ontbreekt een centrale server waar gegevens opgevraagd kunnen worden. Er kunnen wel wat gegevens verzameld worden via het Internet maar de logbestanden van de torrent-client van de verdachte zelf zijn nog het beste bewijs. En dat bewijs leek redelijk overtuigend voor een stevige veroordeling.

      2. Nog even wat nagelezen. serverlogs, harde schijven, computers en al dat soort zaken zijn geen bewijs in de Rechtspraak. Aleen de waarnemingen van de rechter, diverse verklaringen en schriftelijke bescheiden zijn geldig bewijs. Maar goed, men kan een PC van de verdachte gebruiken om de rechter zelf waar te laten nemen dat er strafbare feiten op gepleegd zijn, hoewel een verklaring van een deskundige handiger is. Zo’n verklaring is vast gemaakt in deze zaak en zal nu vernietigd kunnen worden. Maar de laptop, computer of andere hardware van de verdachte is gewoon in beslag genomen en zou dus terug gegeven kunnen worden aan de verdachte, mits BREIN er niet meteen beslag op laat leggen om zelf een deskundige ermee aan de gang te laten gaan. Justitie kan deze dus alleen verbeurd verklaren of teruggeven. En omdat justitie in het ongelijk is gesteld zal teruggave dus de enige optie zijn. Maar dan kan de verdachte eventueel ontkennen dat hetgeen hij terug krijgt ook daadwerkelijk van hem is. Hij kan het aannemelijk maken dat er tijdens de inbeslagname iets mee is gebeurt of dat men bij de beslagname heeft geknoeid met wat er op staat. Dan is het weer minder waard voor BREIN, omdat ze dan weer moeten aantonen dat dit niet het geval is. Als het bewijs toevallig een PC is van 400 euro dan is dit best de moeite waard voor de verdachte om zo te voorkomen dat hij veel geld aan BREIN moet betalen.

Geef een reactie

Handige HTML: <a href=""> voor hyperlinks, <blockquote> om te citeren, <UL>/<OL> voor lijsten, en <em> en <strong> voor italics en vet.