Omdat ik met vakantie ben deze week een aantal bijdragen van vaste bezoekers. Vandaag jurist Bas van der Geld over de legaliteit van modchips na een recent arrest van het Hof van Justitie.
Herinnert u zich die zaak nog waarin verkopers van flashcards en modchips op de vingers werden getikt? De rechter bestempelde het omzeilen van de beveiliging, ofwel ‘technische voorziening’, zondermeer als onrechtmatig (art. 29a (2) Auteurswet). De winkelier handelde eveneens onrechtmatig door het aanbieden van deze modchips (art. 29a (3) Aw). Het gevoerde verweer, dat modchips niet alleen dienen voor het gebruik van illegale kopieën, ten spijt.
Het feit dat modchips ook gebruikt worden voor niet-inbreukmakende handelingen, zoals het installeren van ‘homebrew’ werd zelfs in zijn geheel niet relevant geacht. De nadruk lag met name op de doeltreffendheid van de technische voorziening. Dat daarbij ook niet-inbreukmakende handelingen onmogelijk werden gemaakt, moest maar op de koop worden toegenomen.
Nu blijkt echter uit een vrij recente uitspraak van het Europees Hof van Justitie dat dat er naast doeltreffendheid (art. 6 (1) Richtlijn 2001/29), ook naar de proportionaliteit van een technische voorziening moet worden gekeken.
De zaak Nintendo v PC Box betrof een winkelier die ‘gemodde’ Nintendo game consoles verkocht waaronder de Wii en de DS. Naast de modchip werd er ook homebrew voorgeïnstalleerd op de consoles. Nintendo stelde zich op het standpunt dat de omzeiling van de technische voorziening onrechtmatig was, aangezien hierdoor illegale kopieën van haar videogames konden worden gespeeld. Volgens PC Box was Nintendo er echter voornamelijk op uit niet-inbreukmakende handelingen, zoals het gebruik van homebrew, te verbieden.
Het hof redeneerde dat de producent inderdaad het recht heeft om door middel van technische voorzieningen zich te beschermen tegen auteursrechtinbreuken. De voorziening moet echter wel proportioneel zijn. Dit houdt in dat deze specifiek gericht moet zijn op auteursrechtbescherming en daarbij niet verder mag gaan dan noodzakelijk.
Als gevolg rust er een verplichting op de producent om de werking van de technische voorziening te beperken tot auteursrechtbescherming. Hierdoor zijn modchips die de beveiliging omzeilen, met een commercieel doel of nut anders dan het faciliteren van auteursrechtinbreuken, niet meer per definitie onrechtmatig. De technische voorziening zou zelfs als te ruim en niet-proportioneel kunnen worden geacht.
Het is uiteindelijk aan de nationale rechter om een concrete beslissing over de proportionaliteit te nemen. Zo dient deze te onderzoeken of er minder ingrijpende mogelijkheden bestaan om de technische voorziening vorm te geven. Factoren die hierbij een rol spelen, zijn onder meer: “de kosten, effectiviteit en het effect van alternatieve technische voorzieningen”. Eveneens moet het doel van de modchip in aanmerking worden genomen. Betekenis komt onder andere toe aan het feitelijk gebruik van de modchip. Wordt deze nu juist gebruikt voor inbreukmakende handelingen of niet-inbreukmakende handelingen?
Zo zijn modchips, die het mogelijk maken om: ‘homebrew te gebruiken, een ander OS te installeren en MKV’s af te spelen’ doorgaans legaal. Mits er een minder ingrijpende mogelijkheid voor de technische voorziening is én de modchip niet tevens gebruikt wordt voor het spelen van illegale kopieën. Middels ‘firmware’ updates zal in veel gevallen de technische voorziening relatief eenvoudig aangepast kunnen worden en is een minder ingrijpende mogelijkheid ook voorhanden. Er bestaat echter wel een risico dat de modchip, in weerwil van de ontwikkelaars, feitelijk gebruikt dreigt te worden voor het spelen van illegale kopieën. De modchip omzeilt immers de technische voorziening die dit normaal hoort tegen te gaan. De ontwikkelaar doet er daarom verstandig aan om de modchip dusdaning te ontwerpen, zodat inbreukmakende handelingen worden verhinderd.
Toch blijven er een aantal vragen onbeantwoord. Wat nu als het aanpassen van de technische voorziening hoge kosten voor de producent met zich meebrengt? Of de effectiviteit van de technische voorziening aanzienlijk afneemt? Kortom, er is een alternatieve technische voorziening beschikbaar, maar met zwaarwegende negatieve consequenties voor de producent. Wegen dan de belangen van de producent zwaarder of die van de modchip ontwikkelaar?
Niettemin lijkt de uitspraak van het hof een welkome vooruitgang voor de liefhebbers van modchips en homebrew. Door technische voorzieningen onderhevig te maken aan proportionaliteit ontstaat er voor modchips een juridische opening. Ik houd me in ieder geval sterk aanbevolen voor een niet-inbreukmakende modchip. Linux weer op mijn PS3, dát zou wat zijn.
Bas van der Geld is recent afgestudeerd in de master Nederlands recht aan de Universiteit Maastricht. Hij is gefascineerd door intellectueel eigendom en IT, zowel op juridisch als technisch vlak. Met een achtergrond in Europees recht, houdt hij de Europese ontwikkelingen in deze rechtsgebieden nauwkeurig in de gaten. Bijzondere aandacht gaat daarbij uit naar ontwikkelingen op het gebied van videogames.
Yay, daar roep ik al tijden om. Hopelijk wordt er ook een zinnige invulling aan gegeven.
Ik roep al tijden dat fabrikanten zoals Sony steeds meer restricties en beperkingen op het gebruik van hun hardware opleggen (die niets te maken hebben met auteursrechten). Door het afdwingen van deze extra restricties te koppelen aan de kopieerbeveiliging kan (kon?) je deze restricties niet omzeilen, ook al had je er verder alle recht toe. Louter door het verbod op omzeiling van de gekoppelde kopieerbeveiliging.
Dat het moeite en geld kost om deze functionaliteit achteraf te ontkoppelen is omdat men zelf eerst de keuze heeft gemaakt om ze te koppelen, dus dat zou geen argument moeten zijn. Is het a priori mogelijk om deze zaken te scheiden zou de vraag moeten zijn.
Aanvullend zou de vraag moeten zijn of het ‘middel’ uit A32a AW niet geinterpreteerd moeten worden als beperkt tot een middel aan/op/in de drager van het computerprogramma.
Een interpretatie dat dit ook middelen slaat in complementaire inrichtingen, zoals een console, staat op gespannen voet met de basisvrijheid om met je eigen hardware te doen wat je zelf wilt.
Voordat je de MOGELIJKHEID om iets te kunnen strafbaar stelt, moeten er toch wel heel zwaarwegende overwegingen zijn dat dit in het algemeen belang is.
Inderdaad. Alhoewel ik het in mijn blogpost enigszins onderbelicht gelaten heb, blijkt uit de beantwoording van de prejudiciële door het HvJ het volgende:
Ter discussie stonden juist technische voorzieningen, die naast de drager ook opgenomen zijn in de console zelf. Uit de bewoordingen van het hof blijkt dat de technische voorziening zo inderdaad mag worden ingericht, echter gelimiteerd tot bescherming van het auteursrecht.
Het leuke hiervan lijkt te zijn dat fabrikanten min of meer gedwongen worden om het toe te staan om andere OS’en op hun devices te laten draaien, omdat het anders lastig wordt om modchips die het mogelijk maken om illegaal gekopieerde games te spelen te verbieden. Immers, als de beveiliging die het onmogelijk maakt om homebrew te draaien hetzelfde is als de beveiliging die checkt of er een legale disc in het apparaat gelegd is, dan kun je niet anders. Je kunt namelijk niet verwachten dat ontwikkelaars in staat zijn om te controleren of een kopie van een disc of een originele disc gebruikt wordt zonder de kopieerbeveiliging te omzeilen.
Als fabrikanten dus van mod chips af willen en ze makkelijk willen verbieden, zullen ze dus voorzieningen in moeten bouwen die het mogelijk maakt om homebrew software te draaien.