“Voor je het weet ruil je je kind voor gratis wifi”

wifi-hotel.pngJe leest de voorwaarden niet en voor je het weet ruil je je kind voor gratis wifi, las ik bij NRC. In een experiment van het Cyber Security Research Institute in Londen in samenwerking met het bedrijf F-Secure werd gratis wifi aangeboden met “the recipient agrees to assign their first born child to us for the duration of eternity” verstopt in de algemene voorwaarden. En dat is dan “legally binding” aldus een geraadpleegde Engelse advocaat. Ehm, ja, nou, eh, nee.

EULA’s, TOS’sen en andere dergelijke juridische documenten zijn in beginsel snel juridisch bindend. Maar je moet wel altijd uitkijken met wat men bedoelt met die term.

‘Bindend’ betekent meestal “je bent ermee akkoord gegaan dus nu moet je doen wat er staat”. Maar dat is niet per se de hele juridische waarheid. Vaak zijn clausules uit contracten of algemene voorwaarden eenzijdig opgesteld en is er geen onderhandelingsruimte. Zeker op internet – er is niet eens een fatsoenlijk communicatiekanaal met iemand met wie je zou kunnen onderhandelen over die voorwaarden. Vandaar dat de wet daar een paar waarborgen tegen ingebouwd heeft.

Bij algemene voorwaarden hebben we allereerst de norm van “onredelijk bezwarend” zijn (art. 6:232 BW). Dat wil zeggen dat ze toch best wel vervelend eenzijdig zijn. Als de wederpartij daar last van heeft, en dat hard kan maken, dan mag hij ze ongeldig (proberen te) verklaren. Dit heet juridisch ‘vernietigen’, en het resultaat is dat we dan doen of de clausule nooit heeft bestaan. Maar vindt de wederpartij het prima, dan geldt de clausule gewoon.

Stel bijvoorbeeld in algemene voorwaarden staat een opzegtermijn van 3 maanden voor een consument. Dat mag niet van de Wet Van Dam, dus een consument kan deze clausule vernietigen en daarmee geldt er géén opzegtermijn meer. (Ook niet de standaard éénmaandstermijn uit de wet.) De consument kan dan per direct van het contract af. Maar vindt die consument het prima om drie maanden van tevoren even op te zeggen, dan is dat rechtsgeldig.

In het algemeen is er nog de norm dat contractuele afspraken niet “naar redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar” mogen zijn (art. 6:248 BW). Dit komt ongeveer op hetzelfde neer als “onredelijk bezwarend” bij algemene voorwaarden (Wessels et al. p. 129), maar die norm uit 6:248 BW mag bij élke afspraak worden ingezet, ook bij specifieke op maat gemaakte en uitonderhandelde clausules. En de toets bij een algemene voorwaarde wordt wat abstracter uitgevoerd – is de clausule onredelijk bezwarend – dan de algemene norm – is in déze situatie het uitoefenen van de clausule onaanvaardbaar.

Als een contractuele afspraak leidt tot een oneerlijke handelspraktijk, dan kan daarmee de gehele overeenkomst worden vernietigd (art. 6:193j lid 3 BW). Die sanctie is er niet bij een beroep op onredelijkbezwarendheid of 6:248 BW; als dat beroep slaagt dan gaat de clausule van tafel maar staat de rest van het contract nog wel. Je abonnementskosten uit het voorbeeld hierboven moeten worden betaald tot aan de opzegging.

Sommige dingen vinden we zó erg dat je ze niet eens mág afspreken. Je kind afstaan aan een ander voor geld bijvoorbeeld, of een huurmoord. Dergelijke zaken zijn per definitie nietig; hoe hard je het allebei ook wilt, er is geen rechtsgeldige afspraak op dat punt. Juristen hebben het dan over “strijd met de openbare orde of goede zeden”. Hier kom je niet vaak aan maar je kind in ruil voor wifi voldoet er toch echt aan.

Het lastige is: de meeste clausules zijn niet zo evident te vernietigen. Zo zie je vaak dat er in algemene voorwaarden staat “wij mogen deze aanpassen en als je het niet bevalt dan hoepel je maar op”. Een sterk argument waarom dat onredelijk bezwarend zou zijn, heb ik nog niet. Maar het vóelt niet eerlijk, zeker niet als het elke dag kan gebeuren en je daardoor een prettige dienst moet verlaten en aldus met een hoop ongemak komt te zitten. Tijd voor een Wet op de clouddienstverlening.

Arnoud

11 reacties

  1. Soms staat in de algemene voorwaarden een bepaling in het geval dat een andere bepaling ongeldig blijkt te zijn:

    (…) zal de ongeldig of niet-afdwingbaar geachte bepaling geacht te zijn vervangen door een bepaling die wel geldig en afdwingbaar is en zoveel mogelijk recht doet aan de bedoeling van de ongeldig of niet-afdwingbare bepaling.
    Moet je dan een opzeggingstermijn van 3 maanden wel lezen als een opzeggingstermijn van 1 maand? Dat is wel geldig en komt het dichtst in de buurt. Of is na het vernietigen de bepaling weg totdat de andere partij zelf een nieuwe bepaling formuleert?

    Maar wat komt er dan in de buurt van “het inruilen van je kind” en is wel afdwingbaar?

    1. Dat heet een conversiebeding: je bedingt dat als een bepaling ongeldig is, deze moet worden omgezet naar iets dat wel geldig is. Bij een onderhandelde clausule mag je dat afspreken/bedingen maar bij algemene voorwaarden niet. Zo zou je immers de ‘straf’ omzeilen dat je algemene voorwaarde vernietigd wordt wegens onredelijkbezwarendheid. En de bedoeling van die straf is nu net jou te stimuleren om wél redelijke voorwaarden te verzinnen.

      1. Straffen in het civiele recht klinkt vreemd. Conversiebedingen zijn genoemd in het MvA (Kamerstukken II 1983/84, 16 983, nr. 5, p. 12). Daarin staat dat ze in beginsel ontoelaatbaar zijn, maar het afhangt van (jaja) de omstandigheden van het geval. Een beding dat bewust ontoelaatbaar is opgesteld, kan niet worden gered door een conversiebeding, terwijl dat wel het geval is voor een beding waarbij gerede twijfel bestaat over of dat beding als onredelijk bezwarend zal worden aangemerkt.

        1. Goed, dat was mijn dichterlijke overdrijving. Maar het is m.i. in het algemeen ontoelaatbaar (strijd met redelijkheid ex 6:248 bw) om een conversie te doen op een onredelijk beding. En volgens mij is de jurisprudentie vandaag strenger dan wat men in de MvA destijds had bedacht. Het is toch gewoon raar om te zeggen “dit is onredelijk, vernietig, hoepla hij is er weer en nu mag je ‘m niet meer vernietigen want er is 2% vanaf”? Welke prikkel heb je dan nog om redelijke AV te maken?

          -edit: Zie ook Hijma nr. 40 waarin de MvA met instemming wordt aangehaald maar met toevoeging dat ook bij de “gerede twijfel”-bdingen conversie onredelijk kan zijn als de wederpartij dan overvallen zou worden door de geconverteerde inhoud. En daar vind ik wel wat voor te zeggen.

  2. Maar wat als er had gestaan: “the recipient agrees to assign the soul of their first born child to us for the duration of eternity”? Best wel lastig, zo’n ziel. Zeker als je een atheist bent of tot een religie behoort die niet in zielen gelooft. Je kunt hier dan niet aan voldoen omdat zielen niet bestaan. En als een Rechter hierover gaat oordelen dan mag hij niet zomaar er van uit gaan dat zielen bestaan, omdat hij dan een beslissing neemt op religieuze gronden. Er zal dan aangetoond moeten worden dat zielen bestaan en dat lijkt mij niet mogelijk. Zielig genoeg is het tegendeel bewijzen ook niet mogelijk dus zal dit altijd een kwestie zijn van wel of niet geloven… Zou dit afgedwongen kunnen worden bij een atheistische rechtbank? 🙂

    1. Ik zou als rechter de vraag omzeilen of zielen (dan wel een leven na de dood) bestaan door te zeggen: 1. Als een ziel niet bestaat, dan is de clausule onmogelijk na te komen. Net zoals een clausule die zegt dat je de hemel groen moet schilderen. Dat kan gewoon niet. En een onmogelijk na te komen clausule kan niet worden afgedwongen, dat is dus onredelijk (art. 6:248 BW). 2. Als een ziel wel bestaat, en hij is niet overdraagbaar, dan is de eis eveneens onmogelijk. 3. Als een ziel bestaat en hij is wél overdraagbaar dan is het onredelijk bezwarend dit in algemene voorwaarden te eisen. Men moet er expliciet bij stilstaan dat men zijn of haar ziel wil afstaan. Een euthanasieverklaring of medische opdracht mag ook niet in algemene voorwaarden.

      Bovendien worden door deze clausule bijzondere persoonsgegevens – gegevens over religie – verwerkt en dat vereist aparte uitdrukkelijke toestemming dus ook op grond van art. 16 Wbp is de clausule nietig wegens strijd met dwingend recht.

      1. Ah, puntje 3… Als de ontwerper van dat contract werkelijk hieraan wil vasthouden dan zal hij moeten aantonen dat het overdragen van de ziel van de eerstgeborene niet onredelijk bezwarend is. Dan zou je eigenlijk op het Joodse geloof moeten terugvallen. Het heet dan ??????? (Bashert) en gaat om het aanwijzen van een zielmaatje voor de (ongeboren) baby, wat al ergens voor de geboorte ervan plaats vindt. En ja, dit zou betekenen dat dit kind een zielmaatje wordt van het bedrijf. Wat dat precies betekent zou ik ook niet weten maar men zou dat enorm positief kunnen uitleggen. Eigenlijk wordt zijn lot daarmee aan het bedrijf verbonden. Er wordt dus niet echt iets afgestaan maar het lot van het eerstgeboren kind is dan gekoppeld aan het lot van het bedrijf. Wie weet sponsoren ze vervolgens de opleiding van het kind of bieden ze een baangarantie aan voor als het kind volwassen is. Of krijgt het kind levenslang 10% korting bij het bedrijf. Daarvoor zou het bedrijf interne documenten moeten overleggen wat dit voor het betreffende bedrijf betekent. Maar ja, het wordt natuurlijk vervelender als de ouders Christelijk zijn en een andere waarde aan een ziel toekennen. Satanisten zullen er ook bepaalde gedachtes over hebben. De aanname dat het afstaan van een ziel van het eerstgeboren kind een negatief iets is, staat nu eenmaal niet vast. Het hangt af van hoe je het precies interpreteert en dan zou punt 3 mogelijk te kort door de bocht gaan.

        1. Hoezo te kort door de bocht? Of het nu positief of negatief is, het is een ingrijpende beslissing en dat vereist dan ondubbelzinnige apart gegeven toestemming. Derhalve mag het niet in algemene voorwaarden. Net zoals je geen medische behandeling in algemene voorwaarden toestaat. Daar word je apart over geïnformeerd en dan zeg je ja of nee. Dat staat los van of de behandeling positief of negatief is.

          1. Hoe ingrijpend het uiteindelijk is, is feitelijk bepaald door hoe men dit koppelen van een ziel uitlegt in hun visie. Als het bedrijf het uitlegt als enorm triviaal en dus niet ingrijpend dan wordt het voor een rechter toch lasig om het als ingrijpend te bestempelen. De vraag is daarnaast of jij zelf de beschikking hebt over je eigen ziel of dat deze onder de controle ligt van je ouders. Of een nog hogere autoriteit. Volgens de Joodse traditie ontstaat een ziel 40 dagen voor de conceptie, ofwel het is dan niet eens eigendom van een kind. Je zult dus als rechter moeten aanhoren hoe zowel de ouders alsmede het bedrijf het concept rond de ziel uitleggen om te kunnen bepalen of het daadwerkelijk zo ingrijpend is en of de ouders wel het recht hebben om te handelen met deze ziel. (Of lastiger: wat bij een verstokte vrijgezel die geen kinderen wil?) Lastiger wordt het als de ouders atheisten zijn en het bestaan van een ziel ontkennen en dus geen bezwaar maken tegen deze voorwaarde. Of als de clausule zou gaan over je eigen ziel en niet dat van je nageslacht. Wat deze kwestie zo lastig maakt is juist dat iedereen er eigen navatingen kan hebben op wat een ziel precies is. Het afstaan ervan kan dan gezien worden als iets triviaals of als een doodzonde. Of het bestaan ervan wordt ontkent. Het is dan wel leuk om even de Advocaat van de Duivel 😉 te spelen in een dergelijke zaak en kijken of er toch een mogelijkheid is om zielen op te kunnen eisen via algemene voorwaarden door het te beschrijven als iets heel triviaals.

Geef een reactie

Handige HTML: <a href=""> voor hyperlinks, <blockquote> om te citeren, <UL>/<OL> voor lijsten, en <em> en <strong> voor italics en vet.