Wanneer ben je nou aansprakelijk voor schade?

wij-stellen-ons-niet-aansprakelijk.jpgHet is een van de meest gestelde vragen bij mijn bedrijf: hoe voorkom ik dat ik aansprakelijk ben voor schade? Meestal gaat het dan om contractuele schade – door wanprestatie dus – maar regelmatig is de angst ook dat men per ongeluk een ander schade berokkent en daar dan megaclaims voor krijgt. Hoe voorkom je dat nou?

Even voor de duidelijkheid: het is niet zo dat zodra een ander schade lijdt door jouw handelen (of nalaten), jij die schade moet vergoeden. Er zit nog een stap tussen: jouw handelen (of nalaten, maar dat laat ik vanaf nu even weg) moet wel onrechtmatig zijn geweest, of een contractuele wanprestatie. Gederfde winst is bijvoorbeeld een vorm van schade, maar als ik goedkoper ben dan de concurrent dan hoef ik die winst echt niet te vergoeden.

Contractuele wanprestatie is relatief eenvoudig. Kijk in het contract of je dit moest doen, en tegen welke kwaliteit. Ga vervolgens na of dat is gedaan, en zo niet bereken dan de schade. Natuurlijk zitten daar allerlei nuances aan, zoals of het een inspanningsplicht was of juist een resultaatsverbintenis of zelfs een garantie. Ook overmacht speelt een rol. En uiteindelijk is deze aansprakelijkheid te beheersen: je maakt een contractuele afspraak over wat maximaal je aansprakelijkheid is.

Andersoortige schade is lastiger te beheersen. Meestal gaat het dan om schade uit onrechtmatige daad (art. 6:162 BW). Je deed iets dat tegen de wet was, bijvoorbeeld je schond een auteursrecht, pleegde smaad of je vernielde iets. De schade die daarvan het gevolg is, moet je dan vergoeden. Deze schade is niet te disclaimen of contractueel te beperken, er is immers gewoon geen contract met je wederpartij.

Naast die wettelijke normen hebben we ook nog de maatschappelijke zorgvuldigheid. Dit is een open norm, waar de rechtspraak in voorkomende gevallen invulling aan geeft en zo bepaalt of iets (hoewel niet letterlijk verboden in de wet) tóch onrechtmatig is en dus tot schadevergoeding leidt. De reeks Brein-rechtszaken tegen linksites en torrentsites zijn hierop gebaseerd. Nergens in de wet staat dat je niet mag linken naar inbreukmakende content, maar toch is het onrechtmatig want je bent onzorgvuldig.

Een iets recenter voorbeeld: een zeker augmented realityspel stuurt haar spelers op pad naar zekere locaties, waarbij sommige spelers verongelukken omdat de locaties toch lastiger bereikbaar waren dan verwacht. En de spelers letten niet goed op, omdat ze immers naar hun telefoon aan het kijken waren in plaats van naar laaghangende takken of hekken op de weg. Is de spelmaker daar nu voor aansprakelijk?

Nergens in de wet is dit expliciet geregeld, dus kom je uit bij diezelfde maatschappelijke onzorgvuldigheid. En daarvoor hebben we al wat langer criteria, de zogeheten kelderluikcriteria. In die rechtszaak uit 1965 verongelukte een cafébezoeker omdat de frisdrankbezorger het kelderluik open had laten staan. Dat was maatschappelijk onzorgvuldig van de bezorger (niet het café), omdat je in een café rekening moet houden met niet goed oplettende bezoekers. Wel moest de bezoeker de helft van de schade zelf dragen omdat onoplettendheid als vorm van eigen schuld de schadevergoeding omlaag haalt.

Iets juridischer: wie een situatie in het leven roept die gevaarlijk is voor anderen als zij niet de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid in acht nemen, dan moet je in principe maatregelen nemen om dat gevaar te dempen. Deze zorgplicht wordt afgemeten aan de hand van vier criteria:

  1. de mate van waarschijnlijkheid waarmee de niet-inachtneming van de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid kan worden verwacht;
  2. de kans dat ongevallen zullen ontstaan doordat die oplettendheid en voorzichtigheid niet in acht zullen worden genomen;
  3. de mogelijke ernst van de gevolgen van die ongevallen;
  4. de mate van bezwaarlijkheid van de te nemen veiligheidsmaatregelen.

Als de eerste drie criteria opwegen tegen de vierde, dan moet je de maatregelen nemen. Bij een zeer onwaarschijnlijke situatie met minimaal kans op gering letsel hoef je dus niets te doen. Zal iedereen massaal erin trappen en dan zwaar lichamelijk letsel oplopen, terwijl je met één regel code het kon voorkomen, dan moet je die ene regel zonder meer toevoegen.

Handelt de spelmaker nu in strijd met deze criteria? Gezien de aard van het spel zie ik wel een verhoogde waarschijnlijkheid dat mensen niet meer goed opletten of onvoorzichtig zijn. Je moet er snel bij zijn, en vooral: je moet naar je telefoon kijken, dus beperkte aandacht voor andere dingen. Omdat het spel op de openbare weg wordt gespeeld, is de kans op ongevallen reëel, en die kunnen best ernstig zijn ook. Dat geeft dus een stevig gewicht aan die drie eerste criteria.

Daar staat tegenover: wat kan de spellenmaker doen? Het spel uit de handel halen is wel érg extreem. Een waarschuwingspopup is de standaard ICT-oplossing, maar die werkt niet en is dus niet genoeg. In de voorwaarden opnemen dat je op eigen risico speelt, gaat het ook niet halen. Maar wat dan wel? Extra kaartinformatie opnemen en gaan piepen (of het scherm op zwart) als je vlakbij een gevaarlijke plek komt? Dat zal soms helpen (zoals bij trambanen of ravijnen) maar niet altijd (denk aan auto’s die langskomen). Maar extra kaartinformatie en nauwkeurige plaatsbepaling is relatief duur, en dat weegt mee tegenover de drie schadecriteria.

Ik denk dan ook dat er weinig onzorgvuldigs is aan het spel. We zien nu veel aandacht voor ongevallen, maar dat is dan dus eigen schuld en niet verhaalbaar. Of zouden jullie relatief goedkope maatregelen weten die zo’n spel in zou kunnen bouwen om ongevallen e.d. te beperken?

Arnoud

16 reacties

      1. In Pokemon Go doen ze dit. Uiteraard lees je het load screen alleen maar, omdat het lang in beeld staat, als de servers down zijn, maargoed, het wordt in ieder geval aan de gebruikers getoond, dus men probeert er wel wat aan te doen.

        1. De maker kan niet meer dan alles eraan doen om de speler te waarschuwen. Pokemon go doet dit al op meerdere manieren en het nieuws probeert dit ook bij mensen onder de aandacht te brengen.

          Een maker kan niet meer doen dan hun best, het spel is razend populair en ik vind niet dat de makers hiervoor aansprakelijk gesteld kunnen worden. Zij geven aan dat de gebruiker zelf ook op moet blijven letten, het is uiteindelijk de gebruiker die eindverantwoordelijk is lijkt mij.

          1. De maker had ervoor kunnen kiezen om de Pokemons alleen op veilige plaatsen (in voetgangersgebieden als parken, etc.) te laten verschijnen. Door ze ook in de buurt van autoverkeer te laten opduiken riskeer je meer gevaarlijke situaties…

            Maar moet je dat aan de maker of aan de speler van het spel verwijten? Je bent niet verplicht mee te doen aan gevaarlijke spelletjes!

  1. Scherm op zwart als men loopt (beweegd)? Dan kan je dus effectief het spel alleen spelen als je stil staat. Niet opletten tijdens het stilstaan is meestal veiliger dan tijdens het lopen. Mogelijk de optie om deze veiligheidsfunctie uit te zetten voor het spelen in de trein, etc. Als zo’n functie standaard aan staat, dan kan je het bedrijf niet kwalijk nemen als iemand met zijn kop tegen een paal op loopt als hij deze functie heeft uitgezet.

    1. Dan heb je met GPS drift (afwijkingen in de ontvangst en interpretatie van de ontvangen signalen, waardoor de software denkt dat je beweegt, terwijl je dat niet doet) al een probleem. De meeste GPS-ontvangers in telefoons zijn van een dermate laag allooi dat er ook bij stilstand nog weleens gedacht wordt dat ze bewegen, en al heb je dan een ontvanger die wel goed is, reflecties van gebouwen kunnen er alsnog voor zorgen dat je positie volgens GPS afwijkt van wat het werkelijk is. Uiteraard kan daar een zekere hysteris in worden gebouwd, maar het gebeurt me in PokéGo regelmatig dat ik nog even een Pokéstop meepak die 500 meter van me af staat, maar die ik vanwege GPS drift dan toch nog raak.

          1. Juist wel: om bij AR een virtueel voorwerp op een constante positie binnen de echte wereld te houden is het nodig om je positie en oriëntatie in de echte wereld goed te kunnen schatten. Ik verwacht dat ze iets doen met de accelerometers in combinatie met motion detection in de camerabeelden. De accelerometers zijn aardig nauwkeurig, maar geven drift over de tijd. Die drift kan je compenseren met de motion detection, die je een ruwe indruk geeft van je snelheid t.o.v. je omgeving. Je absolute snelheid/positie heb je dan nog niet (heb je GPS voor nodig), maar die is ook niet zo belangrijk voor de veiligheidsfeature.

  2. Toch een paar vraagtekens bij het verhaal. Het is, zoals zoveel juridische verhalen, weer eens grijs, en niet zwart-wit.

    Ik mis bijvoorbeeld dat uit de vierpuntentoest kan komen: Er bestaat geen maatregel die het gevaar voldoende wegneemt, dus je bent gewoon aansprakelijk als je toch doorgaat.

    Neem de echte wereld eens: een kruisbogenmaker heeft het ‘willem tell’ spel bedacht en promoot dit samen met de lokale appelboer onder kinderen. Kan hij zijn aansprakelijkheid ontlopen door gevaarstekens te vermelden op de kruisbogen, de pijlen en de appels. Nee natuurlijk niet, zal iedereen zeggen.

    Dat mensen niet opletten als ze zich in het verkeer begeven en pokemon go spelen omdat ze zo opgaan in het spel, daarvoor zou je nog de vierpuntentoets kunnen gebruiken.

    Maar voor het feit dat de locaties intrinsiek gevaarlijk zijn, is naar mijn smaak alleen PokemonGo aansprakelijk. Dat zij moeilijk alle locaties handmatig kunnen gaan controleren, en dat er dan geen spel zal zijn, zal wel waar zijn, maar goed, misschien moet de conclusie dan maar zijn, net zoals bij het willem tell spel van de kruisboogmaker: Je bent gewoon aansprakelijk als je het spel dan toch laat spelen.

    Trouwens: ‘een situatie die gevaarlijk is voor anderen als zij niet de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid in acht nemen’. Staat dat echt zo in de jurisprudentie? Lijkt me vreemd, want alles is veilig als je de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid in acht neemt. Ook het beklimmen van de Everest en het verwijderen van splijtstof uit een kernreactor.

    Voor mij zijn, vanwege het woord ‘VEREISTE’ de grenswaardes van oplettendheid en voorzichtigheid’ afhankelijk van het gevaar. Je moet zo opletten en voorzichtig zijn als de situatie vereist. Dus gevaar = f(situatie, oplettendheid, voorzichtigheid), niet andersom. Als iets gevaarlijk is, zijn de vereiste oplettendheid en voorzichtheid per definitie niet in acht genomen.

    Zoals het er nu staat, bungelt ‘vereiste’ daar maar wat. Vereist door wat? Niet door het gevaar, want dan krijg je een cirkelredenering.

  3. Een relatief goedkope oplossing die ik kan bedenken is dat spelers zelf een locatie of situatie als gevaarlijk kunnen markeren. De functie crowdsourcen dus. Dit is zeker niet waterdicht, maar de kosten hiervan zijn waarschijnlijk niet hoog. Het kan dus de kans op ongelukken, puntje 2 uit het lijstje van Arnoud, kunnen verlagen.

  4. Software is of moet prima in staat zijn om gevaarlijke plekken te herkennen. Een weg is een weg en prima definieerbaar. Zelfde gaat op voor water, spoorwegen en nog wat min of meer riskante locaties. Misschien lastiger in de winter als er sneeuw ligt.. afijn.. Bewegen kan worden herkend door groter (of kleiner) worden van objecten in het scherm, dit naast gps. Alhoewel dat laatste geen heel erg exacte gegevens op hoeft te leveren.. In de stedelijke gebieden is ook wifi toe te voegen.. sterker-zwakker worden van signalen, alhoewel daar ook wel iets op af te dingen valt..

    Als software gevaarlijk gedrag in de hand werkt moet het niet langer functioneren totdat de problemen op zijn gelost. Waar je bij een volwassene wellicht nog een beroep op gezond verstand zou kunnen doen kan dat bij kinderen niet omdat hun hersenen per definitie worden geacht de gevolgen van hun handelen niet te kunnen overzien. Alhoewel ik dat bij die volwassenen ook waag te betwijfelen, maar dat is weer een heel andere discussie.

    M.i. moet de maker van de software gewoon aansprakelijk worden gesteld als het spel tot schade leidt.. O ja.. zelfs als het in een land nog niet officieel uit is, en dat is prima met gps locaties te bepalen..

    1. Als elke weg een gevaarlijke situatie is, kan je zo’n beetje nergens meer lopen. Daarnaast: in een bos kan je over boomwortels struikelen, in een weiland …; ik denk dat je gewoon nergens moet lopen zonder op je omgeving te letten.

Geef een reactie

Handige HTML: <a href=""> voor hyperlinks, <blockquote> om te citeren, <UL>/<OL> voor lijsten, en <em> en <strong> voor italics en vet.