Vergeet ik helemaal te bloggen dat browse-wrap contracten niet rechtsgeldig zijn

Wie een website bezoekt, gaat daarmee niet akkoord met de gebruiksvoorwaarden. Dat maak ik op uit een recent arrest uit Den Haag inzake de langlopende ruzie tussen luchtvaartbedrijf Ryanair en prijsvergelijker PR Aviation over het mogen overnemen van vlucht- en prijsinformatie. Nadat eerder een beroep op auteursrechten en databankrechten sneuvelde, gooide Ryanair het op de gebruiksvoorwaarden. Daarin stond dat dergelijk overnemen niet toegestaan was. Maar het Hof Den Haag bevestigt nu wat velen al lang roepen: je bent niet gebonden aan gebruiksvoorwaarden enkel door een site op te roepen.

Ryanair verzet zich al heel lang tegen het overnemen van prijzen en vluchtinformatie van haar site door derden. PR Aviation is zo’n bedrijf dat vluchtgegevens scrapet en in een vergelijkend overzicht toont. In eerste instantie wilde Ryanair dat tegenhouden met een beroep op auteursrechten en databankrechten, maar dat werd door het Hof van Justitie afgewezen. Er zit immers geen creativiteit in een prijs, en de databank met prijsgegevens is een bijproduct van je dienstverlening dus ook niet beschermd.

Het Hof van Justitie liet echter de contractuele claim intact. In de gebruiksvoorwaarden van Ryanair stond (en staat) dat je geen gegevens mag overnemen met het doel deze te herpubliceren in een prijsvergelijker en derde. Dat is rechtsgeldig, aldus het Hof, want in een contract mag je afspreken wat je wilt – zeker met een zakelijke wederpartij. Dus wie met zulke voorwaarden akkoord gaat, mag niets herpubliceren. Ook niet met een beroep op bijvoorbeeld citaatrecht, contract is contract.

Een open punt bleef wel óf er een contract was tussen Ryanair en PR Aviation. Dat was niet bewezen in de procedure die bij het Hof van Justitie uitkwam, dus dat kwam terug op het bordje van het Gerechtshof Den Haag. En met een ingewikkelde complicatie, namelijk dat Iers recht werd gekozen in de voorwaarden van Ryanair. Daarom moest naar Iers recht worden gekeken of er een overeenkomst tot stand was gekomen langs de zogeheten browse-wrap constructie, die neerkomt op dat je akkoord gaat met voorwaarden door een site te bezoeken (browsen), zonder dat je actief ergens op klikt (dan heet het click-wrap) om apart aan te geven dat je akkoord gaat.

Ryanair kwam met een hoop Ierse jurisprudentie aan die dit zou bewijzen, maar het Hof wordt niet overtuigd. Naar Iers recht moet je bepalen of objectief bekeken de wederpartij zich gedraagt alsof hij de intentie heeft gebonden te worden. Dus is die handeling (hier het websitebezoek) er eentje waarvan je mag zeggen, wie dat doet die zit aan de voorwaarden vast. Nee:

PR Aviation bezocht de website, langs geautomatiseerde weg, om gegevens te verzamelen die voor een ieder gratis en vrij toegankelijk waren en juridisch door geen enkel recht werden beschermd – noch door een databankrecht noch door een auteursrecht noch anderszins. Waar deze juridisch onbeschermbare gegevens voor een ieder gratis en vrij toegankelijk zijn openbaar gemaakt op een openbare website, zal een redelijk persoon niet denken dat PR Aviation, louter door de website te bezoeken en/of deze gegevens te verzamelen, zich wilde binden aan de gebruiksvoorwaarden die haar verbieden om die gegevens te verzamelen en te gebruiken, noch aan de daarin opgenomen rechtskeuze. Ter vergelijking: wie op straat aan een muur, of in een étalage zichtbaar vanaf de openbare weg, een aanplakbiljet heeft opgehangen met een tekst waarvan de eerste regel luidt: “Wie verder leest, moet € 5,- betalen”, mag er niet zo maar op vertrouwen dat een voorbijganger die de tekst verder leest, zich heeft willen binden aan deze voorwaarde.

Ten overvloede wordt nog bepaald dat ook naar Nederlands recht er géén rechtsgeldige overeenkomst tot stand komt. Diezelfde redenering hierboven leidt er namelijk bij ons toe dat je er als wederpartij niet op mag vertrouwen (art. 3:35 BW) dat je bezoeker akkoord wilde gaan.

De conclusie leunt wel zwaar op het feit dat de voorwaarden PR Aviation een nadeel opleveren dat er normaal niet is. Het is inderdaad erg onwaarschijnlijk dat iemand dan zou zeggen, dat nadeel wil ik wel aanvaarden en ik hoef er niets voor terug. Dat laat een gaatje voor andersoortige voorwaarden die via browse-wrap worden aangeboden, maar voor mij voelt dat nogal theoretisch.

Wat voor voorwaarden zouden dat moeten zijn immers? Een beperking van aansprakelijkheid (disclaimer) gaat volgens mij net zo keihard onderuit: wettelijk gezien kun je een website-eigenaar onder bepaalde voorwaarden aansprakelijk stellen, dus waarom in vredesnaam zou ik een disclaimer aanvaarden waarin staat van niet? Idem voor auteursrechtelijke beperkingen, zoals dat je niets mag overnemen zonder toestemming – dat zou je rechten zoals citaatrecht immers van tafel vegen zonder dat daar wat tegenover staat.

Natuurlijk, als je zegt, tegen betaling van X euro krijg je toegang tot Y en dat moet je geheim houden, dan zie ik de logica wel dat er een overeenkomst tot stand gekomen is. Ook als je niet heel expliciet op “ik ga akkoord met de voorwaarden” klikt. Maar juist dat komt in de praktijk nooit voor. Als men iets wezenlijks wil vragen van de klant, dan wordt dat expliciet gedaan en dan heb je evident een overeenkomst. Daarom durf ik toch wel te zeggen dat de browse-wrap overeenkomst niet rechtsgeldig is.

Arnoud

36 reacties

  1. Met een helicopter-view vind ik het toch vreemd.

    Het is vanzelfsprekend dat de gegevens op een website er zijn zodat (potentiele) klanten er kennis van kunnen nemen, maar dat het niet de bedoeling is dat de concurrentie alle details kan pakken en dan verwerken en herpubliceren.

    Vergelijk het met een etalage, zoals het Hof doet. Ik mag als winkeleigenaar toch zeker een gordijntje dicht doen als ik zie dat de concurrent voor mijn etalage staat?

    Kortom, het stemt niet overeen met mijn rechtsgevoel. Een service om veel info te laten zien aan potentiele klanten wordt hierdoor een PLICHT om die info aan iedereen te laten zien. Dat is krom.

    1. Vergelijk het met een etalage, zoals het Hof doet. Ik mag als winkeleigenaar toch zeker een gordijntje dicht doen als ik zie dat de concurrent voor mijn etalage staat?

      Klopt, maar je mag niet een bordje ophangen ‘concurrenten mogen niet in mijn etalage kijken’. Om de analogie nog iets verder door te trekken: Ryanair mag best proberen PR Aviation te blokkeren (bijvoorbeeld op IP-adres, of op basis van gedrag op de website), aangezien PR geen recht heeft de prijzen in te zien. Dan heb je natuurlijk wel het risico dat je echte klanten ook blokkeert — net als met dat gordijntje.

          1. Nee, dat is niet wat anders. De issue is: Jan mag van mij niet kijken omdat ik weet dat hij gaat herpubliceren. Als hij toezegt dat niet te doen, mag hij met alle plezier kijken.

            En dan nog, zelfs al vermoed ik maar dat Jan gaat herpubliceren: Het is toch zeker mijn website? Als ik zeg (natuurlijk zonder te discrimeren etc): ‘Jan, donder op, je bent niet welkom’ dan is dat toch zeker mijn goed recht? Om welke reden dan ook.

            Zoals ik al eerder schreef: Met deze uitspraak wordt de SERVICE om veel te laten zien een PLICHT om dat te doen voor iedereen, ongeacht de omstandigheden.

            Je kunt bij de Volkswagengarage gratis een brochure en een prijslijst krijgen. Maar als de Peugeot garagehouder iedere tien minuten langs komt en alle brochures opeist, mag je die als Volkswagenverkoper toch zeker ook wegsturen?

            1. Nee, met deze uitspraak wordt is er geen verplichting om iedereen even veel te laten zien. Jij mag er best voor kiezen om Jan minder informatie te geven. Waar het in deze zaak om gaat is dat jij Jan niet tot iets kunt verplichten, omdat je met Jan geen afspraak hebt gemaakt. Jij kiest er voor om toch evenveel informatie aan Jan geeft als aan Piet, terwijl je geen afspraak hebt met Jan over herpublicatie.

              1. Ja, ik begrijp dat allemaal, Alex. En er is geen speld tussen te krijgen. Maar toch wringt het met mijn rechtsgevoel. Ik zou durven stellen dat er een soort natuurlijk recht is, contractloos, dat als iemand zegt: je mag dit lezen maar niet hergebruiken, dat dan ook niet mag.

                En je kunt de eerste keer nog zeggen: ok. je wist het niet, er is geen consequentie. Maar niet de honderste keer.

                1. Ik snap niet welk natuurlijk recht hier zou worden gebroken. Mag een ander niet inventariseren welke prijzen waar gelden? Mag een ander daar geen geld aan verdienen?

                  De enige reden waarom een bedrijf dit niet zou willen, is als ze een leugen verkopen (“Wij zijn de goedkoopste”) of als ze oneerlijk willen concurreren (Wellicht hebben ze zelf een prijsvergelijker die ze zo completer willen maken dan de concurrentie).

                  En, zoals anderen al zeggen, ze kunnen best de prijzen afschermen, maar ze willen zelf publiekelijk bekendmaken wat hun prijzen zijn, en ik zie niet in waarom een ander dat niet zou mogen verzamelen.

                  1. Ja, ik heb ook moeite om het te specificeren. Misschien is natuurlijk recht een te groot woord. Misschien is elementaire beleefdheid een beter woord.

                    Maar als jij Ryanair bent, dan wil jij ook dat de klanten JOUW prijzen opzoeken op JOUW site (extra reclame, extra mogelijkheid om aanvullende diensten te verkopen, misschien een betere marge, meer controle, directere feedback over welke bestemmingen aanslaan en welke niet).

                    1. Zolang je geen API hebt voor het boeken, moeten de bezoekers toch uiteindelijk naar jouw website navigeren als de keuze op jou is gevallen? Dan kun je altijd nog alternatieve bestemmingen adverteren en verzekeringen verkopen. Natuurlijk verlies je daarbij de reclame die je maakt terwijl ze op zoek zijn binnen jouw site, maar tegelijkertijd vraag ik me af of je niet vooral marktaandeel verliest als je niet op prijsvergelijkers zichtbaar bent. Ergens zie ik je punt, maar ik kan me niet aan de indruk onttrekken dat de redenen om dit niet te willen wel veel oneerlijke redenen zijn. Bovendien is vandaag de dag het erg normaal om in elke branch je prijzen vergeleken te zien.

            2. Dan had je jouw informatie maar achter een login moeten stoppen, zodat niet iedereen er zomaar naar kan kijken, maar alleen mensen die expliciet akkoord zijn gegaan met je voorwaarden bij het aanmaken van het account.

              Het zal jou niet onbekend zijn dat je op een publieke website kan komen zonder dat je eerst de voorwaarden hebt gezien of zelfs zonder ze ooit te zien. Het kan dus niet zo zijn dat je dan een contract aangaat, aangezien er geen aanvaarding kan zijn als je het aanbod niet hebt gekregen. En zelfs als je het aanbod hebt gekregen op het moment dat je het ziet en dan niet aanvaard, heb je de informatie al gezien.

              Of nog mooier, je krijgt eerst het aanbod en je aanvaard deze niet, maar gaat toch de website op. Welke wet overtreed je dan? geen computervredebreuk lijkt mij als ik naar de wet kijk. Geen contract breuk, want het ‘contract’ heb je niet aanvaard.

  2. Ik vind dit wel een belangrijk arrest. Twee vragen die ik dan bij mij naar boven komen:

    – Hoe zit het dan met de persexceptie die zogenaamd dood was verklaard? Is die back to life?

    – Is er dan EINDELIJK een stok om mee te slaan, als Apple voor de zoveelste keer een nieuwe overeenkomst voor mn neus werpt, die ik maar MOET accepteren onder straffe van het niet meer kunnen gebruiken van mijn apparaat?

    1. Offtopic, maar Apple moet eerst maar eens werken aan het verwijderen van accounts op verzoek. Dat doen ze al niet; eenmaal een account, kom je er nooit meer vanaf. Ook niet in Nederland. Dat is m.i. belangrijker dan jou kwestie.

    2. Offtopic, maar Apple moet eerst maar eens werken aan het verwijderen van accounts op verzoek. Dat doen ze al niet; eenmaal een account, kom je er nooit meer vanaf. Ook niet in Nederland. Dat is, m.i., belangrijker dan jou kwestie.

    3. Ik denk niet dat dit voor Apple per se het geval is. Je klikt immers expliciet op het “ik ga akkoord” knopje. Dit valt eerder onder het hoofdstuk vrije toestemming. Zeker bij apparaten die je al bezit is er een groot stuk dwang aan die voorwaarden verbonden. Zodanig kunnen bepalingen snel onredelijk bezwaarlijk worden, maar een totaalverbod is er niet (net zoals een bank die de voorwaarden wijzigt).

  3. Ten overvloede wordt nog bepaald dat ook naar Nederlands recht er géén rechtsgeldige overeenkomst tot stand komt.

    Ik begrijp de volgorde van toepassing van Nederlands en Iers recht hier niet. Moet je niet eerst naar Nederlands recht vaststellen dat er een overeenkomst is, alvorens je Iers recht toe kunt passen bij het toetsen of de betrokken partijen zich houden aan de inhoud van de overeenkomst, omdat middels de overeenkomst overeengekomen is om Iers recht daarvoor toepasselijk te verklaren.

    1. Zoals ik het begrijp: als een overeenkomst beweert onder Iers recht te vallen, dan moet je kijken of naar Iers recht een overeenkomst gesloten is. Maar het hielp hier dat partijen allebei erkenden dat Iers recht zou gelden. Eerlijk gezegd zou ik de studieboeken weer even moeten afstoffen om te zien hoe het internationaal privaatrecht hier precies werkt.

        1. Dank je Alex. Artikel 10 van Rome-I zegt hierover:

          Artikel 10 Bestaan en materiële geldigheid 1. Het bestaan en de geldigheid van de overeenkomst of van een bepaling daarvan worden beheerst door het recht dat ingevolge deze verordening toepasselijk zou zijn, indien de overeenkomst of de bepaling geldig zou zijn. 2. Niettemin kan een partij zich, voor het bewijs dat zij haar toestemming niet heeft verleend, beroepen op het recht van het land waar zij haar gewone verblijfplaats heeft, indien uit de omstandigheden blijkt dat het niet redelijk zou zijn de gevolgen van haar gedrag te bepalen overeenkomstig het in het lid 1 bedoelde recht.
          Maar Rome-I geld alleen voor de EU.

            1. Ik denk dat je wel goed kan beargumenteren dat als jij als Nederlander in Nederland aan het browsen bent en op een pagina komt die claimt dat jij door jouw bezoek een overeenkomst aangaat en in die overeenkomst een ander Europees land kiest waar de wet anders is dan in Nederland, dat het niet redelijk is om aan te nemen dat iemand daarmee akkoord gaat met de overeenkomst.

              Overigens vindt ik dus een voorbeeld van een vreselijk slechte verordening. Je vecht aan dat je een overeenkomst hebt gesloten, maar wordt toch aan een deel van de overeenkomst gehouden. Op zijn minst zou het beoordelen of er een acceptatie van een aanbod en er dus een overeenkomst is moeten gebeuren op basis van de wetten van het land waar de partij die een aanbod heeft ontvangen zich bevindt. Dat vervolgens bij aanvaarding de geldigheid van bepalingen bepaald wordt op basis van een ander recht is geen probleem meer, aangezien je daar dan mee akkoord bent gegaan.

          1. Op basis van lid 2 kan je je dus gewoon beroepen op wetgeving in je eigen land, want het gaat om “bewijs dat zij haar toestemming niet(*) heeft verleend”. Dat de partij in deze zaak dat niet heeft gedaan is een ander verhaal.

            (*) Die niet is toch raar. Het klinkt net alsof de bewijslast verkeerd om ligt.

      1. Dat is een vage, want die Iers recht clausule staat in de overeenkomst waarvan je zegt dat je die niet bent aangegaan.

        Stel dat een browse wrap contract geldig is naar Togolees recht, dan zet ik in mijn voorwaarden dat Togolees recht van toepassing is op de overeenkomst en omzeil daarmee de Nederlandse of Ierse wet.

      2. Het lijkt me dat dit niet opgaat als een van de partijen hier niet mee toestemt. Anders is de vervolgstap voor Ryanair hier ook makkelijk. Ze passen simpelweg de voorwaarden aan om te stellen dat ze vallen onder het recht van ‘De Natie Der Banenrepubliek’, Oftewel ze verhuizen de website juridisch naar een land waar het recht stelt dat dit soort voorwaarden expliciet gezien worden als een gesloten overeenkomst (dit al dan niet na het ‘regelen’ van de juiste wetswijzigingen aldaar).

        1. Dat zal in het geval van Ryanair niet zo lastig zijn: zij doen zaken in de EU, zijn daar te raken, dus als een rechter dit opzij schuift (wat waarschijnlijk is), dan kunnen ze gewoon aangepakt worden. Een bedrijfje dat alleen virtuele producten verkoopt is wat lastiger te raken, maar kan relatief eenvoudig gedwarsboomd worden door het betalingsverkeer naar het betreffende bedrijf dicht te zetten (Als je wilt weten hoe: bestudeer de Amerikaanse Fatca wetgeving). Wil je de AVG handhaven, dan zul je uiteindelijk een soort van Chinese firewall-achtige constructie aan de buitengrenzen van de EU moeten inrichten, zodat ‘verboden’ informatie er niet meer in of uit komt. Vraag maar aan de Chinese overheid hoe lastig dat is, en hoe schadelijk het blokkeren van sites als GitHub kan zijn voor de economie.

Geef een reactie

Handige HTML: <a href=""> voor hyperlinks, <blockquote> om te citeren, <UL>/<OL> voor lijsten, en <em> en <strong> voor italics en vet.