Tot hoe lang na uitdiensttreding mag je als werknemer worden ingezet als ‘gezicht’ van het bedrijf? Die vraag stond centraal in een conflict tussen een oud-werknemer van een pakketbezorger en de werkgever. Deze foto werd gebruikt bij persberichten over de dienst, maar op zeker moment ook aangebracht als foto op bezorgbussen en vrachtwagens. Daar maakte de werknemer na uitdiensttreding bezwaar tegen, omdat hij toen niet meer met deze werkgever geassocieerd wilde worden. En dat recht heb je onder het commercieel portretrecht. Weg dus met die foto in de folder, en ga maar krabben op je bus.
Uit het vonnis haal ik dat de werkgever fungeert als onderaannemer voor PostNL Extra@Home, de speciale bezorgdienst voor grotere producten van PostNL waarbij ook een installatieservice kan worden afgenomen. Om dat te illustreren, had men een mooie foto gemaakt van twee installateurs bezig met het afleveren van een televisie, zie de thumbnail hiernaast. Maar na uitdiensttreding had de man er geen zin meer in dat zijn foto steeds maar gebruikt bleef worden. In eerste instantie verliep de discussie minnelijk: hij vroeg een vergoeding voor gebruik van zijn portretrecht, en het bedrijf onderhandelde daar zakelijk over, maar de discussies liepen na geruime tijd spaak. Enkele jaren later pakte de man het opnieuw aan via een advocaat, waarna de werkgever aangaf dat er al geschikt was en dus niets meer betaald hoefde te worden. Daarop stapte de man naar de rechter voor een verbod met schadevergoeding.
Uitgangspunt van de man was dat de foto’s specifiek waren gemaakt voor intern gebruik ten behoeve van een presentatie aan medewerkers over een nieuwe bedrijfstak van de werkgever en niet voor de promotionele of commerciële doeleinden waarvan in het onderhavige geval sprake is. De werkgever stelde daar tegenover dat hij als werknemer toestemming had gegeven voor het gebruik van zijn beelden, zonder dat er aan die toestemming beperkingen waren verbonden. Met dat stuk is de rechter snel klaar: er was geen duidelijk bewijs van toestemming, met name was er geen ondertekend stuk.
De rechtbank gaat vervolgens verder op het ‘redelijk belang’ uit het portretrecht (artikel 21 Auteurswet). Dit doet wat vreemd aan anno 2019, nu een foto een persoonsgegeven is en de AVG daarop van toepassing is. De AVG vervangt daarmee het klassieke portretrecht, omdat Europees recht immers nationaal recht vervangt. Maar allereerst dateert het gebruik van de foto van vóór de AVG, en ten tweede roept de man geen privacygrondslag in voor zijn argument: hij maakt bezwaar tegen de associatie met het bedrijf, hij wil niet langer het ‘gezicht’ van deze dienstverlening zijn. Dat is een aparte grond, los van de privacy.
Deze grond is al in 1997 apart erkend in het Discodanser-arrest (HR 2 mei 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2364, NJ 1997, 661). De Hoge Raad formuleerde hierin de norm dat een geportretteerde in beginsel steeds een redelijk belang zal hebben om zich te verzetten tegen gebruik van zijn portret ter ondersteuning van een commerciële reclame-uiting. De geportretteerde zal door het publiek immers geassocieerd worden met het betreffende product of de dienst, waarbij het publiek in het algemeen – en doorgaans terecht – ervan uit zal gaan dat het gebruik van het portret niet zal zijn geschied zonder toestemming van de geportretteerde en de opname van het portret in de reclame-uiting zal opvatten als een blijk van publieke ondersteuning van het product of de dienst door de geportretteerde. Op deze gronden is het op een dergelijke wijze gebruiken van een portret in beginsel aan te merken als een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de geportretteerde (strijd met artikel 8 EVRM).
In theorie is het mogelijk om die inbreuk te rechtvaardigen met beroep op een ander grondrecht. Dit zal meestal de uitingsvrijheid (artikel 10 EVRM en artikel 7 Grondwet) zijn. In dit geval is dat niet sterk, het gaat om een reclame-uiting en geen redactionele boodschap. Daarbij is niet van belang of de foto’s al dan niet schadelijk zouden zijn voor zijn reputatie en/of dat de werknemer een verzilverbare populariteit geniet of niet. Bovendien had de werkgever dit niet nader onderbouwd.
Welke lessen zijn hier nu uit te trekken? Allereerst natuurlijk dat je als werkgever duidelijke afspraken moet maken én op papier moet zetten. Daarbij zal al snel het argument te berde komen dat onder de AVG werknemers geen toestemming kunnen geven, vanwege het ontbreken van het ‘vrije’ karakter vanwege de afhankelijkheidsrelatie tot de werkgever. Dit vonnis danst daar mooi omheen: het gaat om een niet-persoonsgegevens gerelateerde kwestie, namelijk het commercieel portretrecht. Daarbij staat een belangenafweging voorop, en toestemming is een factor binnen de belangen die moeten worden afgewogen. De mate van vrijheid bij die toestemming kan daarin worden meegenomen, maar is niet in zijn eentje doorslaggevend.
Wel denk ik dat in het algemeen het ophoudt zodra de werknemer uit dienst gaat. Het kan niet waar zijn dat een werkgever goede sier blijft maken met een foto van een ex-werknemer. Zo dat al niet volgt uit privacy of portretrecht, zal het toch volgen uit gewoon de open norm van goed werkgeverschap. Zoiets doe je niet. (Eventuele historische documenten zoals oude brochures of een reeds gepubliceerd filmpje met datum daargelaten.) Als werkgever zul je dus altijd een plan paraat moeten hebben om dergelijke uitingen te vervangen wanneer de gefilmde werknemers uit dienst gaan.
Arnoud
En als je de werknemer gewoon een normale vergoeding geeft, in plaats van een acteur/ model in te huren voor de fotos, ligt het dan anders?
Bij het inhuren van een acteur/model zullen dit soort afspraken duidelijk worden vastgelegd – als je dit met een werknemer op dezelfde manier vastlegt dan verwacht ik dat dat dezelfde geldigheid zal hebben.
Een dergelijke afspraak zal worden gezien als een duidelijk bewijs van toestemming. Wel zal er exact in moeten staan wat de voorwaarden voor het gebruik dan zijn, bij het inhuren van een acteur/model via een agency zal dat ongetwijfeld in een standaard contract zijn opgenomen – het is natuurlijk maar de vraag of dat in het geval van “werknemer is acteur” ook zal gebeuren.Dat denk ik niet. Als je werkgever een dringend beroep op je doet om die overeenkomst te tekenen dan is dat niet uit vrije wil, waar die acteur/model dat wel uit vrije wil doet. Werknemer kan dat immers niet zomaar weigeren omdat hij dan zijn relatie met werkgever in de uitvoering van zijn normale werkzaamheden riskeert.
Daarom heb je prima kans dat als een werknemer (die normaal gesproken monteur is), eenmalig dezelfde overeenkomst zou tekenen met zijn werkgever als dat anders die ingehuurde acteur/model dat zou doen, een rechter die situatie toch anders zou waarderen.
Daarmee niet gezegd hebbende dat die rechter het volledig aan de kant schuift, maar wel dat de appreciatie allicht anders is.
Dat bedoelde ik inderdaad ook, Freeaqingme.
Zelfs als je allebei, werkgever en werknemer, dit volledig ziet zitten en een volledig vrije en eerlijke deal wilt sluiten, loop je als werkgever het risico dat de rechter later besluit…’nee, mocht niet’.
Je moet dus, uit risicomijdendheid, als werkgever wel een acteur inhuren, alhoewel je dat geld met alle plezier aan je werknemer wilt geven voor een extra klus.
Ik erger me er een beetje aan dat een arbeidscontract blijkbaar de vrijheid om onderling aanvullende, al dan niet contractuele relaties, aan te gaan, vergiftigt.
Voorbeelden: – werkgever wil werknemer uit vriendelijkheid een hart onder riem steken bij ziekte, maar mag niet eens vragen ‘hoe is het nu met je’ en ‘wat is er aan de hand’ – werkgever en werknemer willen een liefdesrelatie aangaan, maar werkgever is bang voor allerlei professionele ellende indien het in de toekomst misloopt (en doet het dus misschien maar niet, hoewel ze het allebei enorm zien zitten).
Ook daar is een omweg mogelijk: Werknemer komt met foto op bus, krijgt acteer/portretvergoeding uitbetaald na einde contract. Vergoeding (en indexatie) worden vooraf afgesproken.
Als wn na contract niet meer op bus wil: Geen vergoeding, wg kan alsnog acteur inhuren. Als ex-wn nog wel op bus wil: krijgt normale acteer vergoeding en die afspraak is dan vrijwillig (want ex-wn). Enige eis is dat wn dus inderdaad na einde contract kan zeggen “ik wil van die bus af”
En als de acteur/het model gedwongen wordt door de agency om de klus te accepteren, in het dan nog steeds uit vrije wil?
Bij dwang is uiteraard geen sprake van vrije wil. De vraag zou voor mij dan zijn of de opdrachtgever dit had moeten weten. Zo niet, dan is denk ik de video en het gebruik rechtmatig maar moet de werkgever (de agency dus) alle schade vergoeden die het model daardoor lijdt.
Zucht. Lessen trek je niet, die leer je. Wat je kunt trekken, zijn conclusies.
Gevolgen kun je trekken, dat zijn dan gevolgtrekkingen of conclusies… Of is dit teveel zout op die ene slak?
Ik trek dit niet
Wij maken als bedrijf geregeld nieuwe bedrijfsfilms waarbij een filmcrew over de werkvloer beweegt en “live”-actie beelden maakt.
Wij geven van te voren aan op welke dagen en tijdstippen dit gebeurt en geven medewerkers de kans en mogelijkheid om thuis, elders of in een andere ruimte op kantoor te werken. Ons idee is, wil je niet op de video, dan hoef je niet op de video. Voor de medewerkers die er vrijelijk voor kiezen om wel op kantoor te zijn bestaat de kans dat ze herkenbaar in beeld komen. Verdere afspraken hieromtrent zijn opgenomen in het personeelshandboek dat aan iedere medewerker ter hand wordt gesteld bij in dienst treding én bij aanpassingen.
Zou dit stand houden?
Dit is een mooie, nette manier van werken die ik zeer zeker bij goed werkgeverschap vind passen. De instructies uit het handboek zijn een mooie aanvulling. Er wordt zo te lezen geen druk op mensen uitgeoefend, zelfs niet “Nathalie jou hebben we echt nodig vandaag voor een mooie video”. Ik zou dan ook zo niet weten welke bezwaren een werknemer nog kan hebben.
Dat gezegd hebbende, afhankelijk van waar de film wordt ingezet kan een ex-werknemer later er toch een punt van maken. Een interne “welkom bij Bedrijf” film of een bedrijfsfilmpje op de interne schermen bij de receptie is een heel ander verhaal dan een reclamespot op RTL en de publieke omroep.