Je eigen gesprekken opnemen is je goed recht en daarmee basta

| AE 12047 | Privacy, Uitingsvrijheid | 31 reacties

Via de onvolprezen Charlotte Meindersma op Twitter:

Als ik jullie goed advies mag geven: wees bij een belangrijk gesprek nooit zo fatsoenlijk om te vragen of je het op mag nemen, maar doe het gewoon. Als je zelf deelnemer bent aan het gesprek, is het niet strafbaar.

Dat gaf enige heftige reacties, van ongeloof (“mag dat echt zonder te vragen”) tot gefronste wenkbrauwen gevolgd door grote woorden over de AVG en zelfs de Grondwet. Dat schiet bij mij in het verkeerde keelgat, want het is gewoon juist wat ze zegt.

Het is inderdaad niet strafbaar om gesprekken op te nemen waar je deelnemer aan bent (art. 139a Strafrecht). Je hoeft het niet te melden aan je gesprekspartner, en komt het uit dan heeft zhij ook geen recht op een kopie. De gedachte van de strafwet is dat afluisteren van andermans privégesprekken kwalijk is, maar als je zelf in het gesprek zit, dan is er geen probleem op dat gebied.

Naast het strafrecht heb je natuurlijk de AVG. Die vindt inderdaad iets van het maken van gespreksopnamen, want dat zijn persoonsgegevens die je dan verwerkt. Alleen: wanneer je die opname maakt voor jezelf, omdat je bewijs wil van wat er is gezegd en dat bewijs hooguit inzet in juridische procedures, dan valt dat onder de exceptie voor huishoudelijke doeleinden.

Krijg je natuurlijk meteen het verwijt dat “huishoudelijke doeleinden” heel beperkt uitgelegd wordt. Daar ben ik dus even ingedoken, en dat valt reuze mee. Het is natuurlijk in zoverre beperkt, want het moet gaan om iets particuliers (dus niet met je zakelijke pet op, ook niet als eenmanszaak) en iets dat tot jouw huishoudelijke activiteiten beperkt is. Oftewel jij in je eentje doet de hele verwerking, het gaat om mensen die dichtbij je staan en alles gebeurt op kleine schaal.

Ik zie werkelijk niet hoe “ik neem mijn eigen gesprekken op en bewaar die voor het geval er een juridisch conflict is waarbij ik de opname nodig heb” conflicteert met bovenstaande.

Minstens zo belangrijk: het opnemen van je eigen gesprekken valt vrij evident onder de informatievrijheid, het recht feiten en inlichtingen te mogen verzamelen (artikel 10 EVRM, artikel 11 Handvest). Dat is een grondrecht, net zo goed als privacy (artikel 8 EVRM) en bescherming van persoonsgegevens (artikel 9 Handvest). Vanuit dat perspectief is het raar om te zeggen “moet dat nou, je kunt het toch even vragen”. Je hebt geen ‘moet’ nodig om een grondrecht uit te mogen oefenen. Dat mag je, punt.

Natuurlijk kan het ene grondrecht botsen bij het andere, en dat is wat hier dan gebeurt. Een opname is inderdaad een inperking op iemands bescherming van persoonsgegevens, en mogelijk ook een privacyschending (ik twijfel, want je was erbij tijdens het gesprek en waarom is het dan privé als de ander terug kan halen wat je zei). Je komt dan in een afweging van belangen terecht, waarbij uitgangspunt is dat beide grondrechten even zwaar wegen.

Voor mij geeft uiteindelijk de doorslag dat a) het gaat om opname ten behoeve van bewijs, dus géén publicatie b) welk bewijs je niet op andere wijze kunt krijgen en c) een gesprek van karakter verandert als je zegt dat je het opneemt. Je verliest dus je positie als je zegt wat je gaat doen, en de privacy- of persoonsgegevensinbreuk zie ik als minimaal omdat het gaat om dat beperkte doel als bewijs.

Praktische tip nog: als je dit doet, maak dan pas zo laat mogelijk bekend dat je een opname hebt. Het netste lijkt mij dat je eerst gewoon samenvat wat er is gezegd (bijvoorbeeld in je bezwaarschrift of dagvaarding), als daar over gepiept wordt dan reproduceer je wat er letterlijk is gezegd en pas als men dán nog ontkent dan laat je de opname horen.

En nog eentje: het is handig als je de opname ergens bewaart waar er een onafhankelijke timestamp op gezet wordt (wellicht een soundcloud of online cloudopslag) en liefst waar bewerken niet zomaar mogelijk is zonder dat dat sporen achterlaat. Dan weerleg je meteen het verwijt dat je de opname gemanipuleerd hebt.

(En voor de zekerheid: wie om welke reden dan ook die gesprekken publiceert anders dan in een gerechtelijke procedure die kan zich niet op bovenstaande beroepen.)

Arnoud

Deel dit artikel

  1. Enige tijd geleden nam ik een groeps-telefoongesprek op. Dat wil zeggen, we zaten met een groep fysiek bij elkaar en belden met één andere persoon. Achteraf vroeg een collega (die bij het gesprek aanwezig was en ook in de opname te horen is) of hij een kopie van de opname kon krijgen. Die heb ik niet gegeven omdat ik bang was dat dat als publicatie zou tellen. Maar nu vraag ik me toch af: had dat gemogen of niet? Immers, hij was bij het gesprek aanwezig en kent de inhoud dus al.

    • Hij had het zelf ook op kunnen nemen, en je mag trouwens ook een gesprek opnemen in opdracht van een deelnemer. Het enige verschil is dan in het proces, dat hij het pas achteraf vroeg. Mij lijkt er dus niets mis mee om deze opname tot zijn beschikking te stellen.

      Publiceren betekent “openlijk bekendmaken” en dat doe je zeker niet.

  2. Je hebt het over een botsing van grondrechten, maar eigenlijk mis ik toch het tegenargument voor privacy nog in je betoog. Je zegt het n.b. eigenlijk zelf al:

    een gesprek van karakter verandert als je zegt dat je het opneemt

    Dat is toch best iets wezenlijks. Net zo goed als dat men anders communiceert per e-mail, omdat men dan weet dat alles zwart op wit staat, is dat net zo goed zo in een gesprek. Er is een reden dat mensen met Google Glass soms ronduit werden bejegend, men heeft er geen trek zomaar frontaal gefilmd te worden in een normaal gesprek. Dat voelt als een enorme inbreuk op je privacy, verlies van controle over je zelfbeeld en een breuk met maatschappelijke normen. Als je weet dat ieder woord telt dan ben je kortom veel zorgvuldiger met je woorden, die zelfbeschikking is een essentieel onderdeel van het recht op privacy.

    Ben het overigens gewoon met je eens dat bij bewijsvergaring de afweging al snel uitpakt ten nadele van de gesprekspartner, maar ik vindt het oogmerk en voorzienbare nut van het bewijs wel een wezenlijke nuancering. Iemand opnemen terwijl ze aan het roddelen zijn lijkt me bijvoorbeeld een stuk minder eenduidig.

    • Daar heb ik inderdaad weinig aandacht aan besteed. Ik denk omdat in de praktijk men privacy hier als vanzelfsprekend argument presenteert, en dat dat was waar ik dus jeuk van krijg. Ik mis die onderbouwing en dan kan ik hem zelf niet ook bedenken.

      Ik zie je punt dat mensen er geen trek in hebben. Maar “verlies van controle over je zelfbeeld” is wel een heel breed iets. Je praat met mij, en als er een geschil komt dan laat ik horen wat je hebt gezegd. Is dat echt mensonterend?

      En als ik hem omkeer, waarom moet ik accepteren dat jij lekker onzorgvuldig tegen mij praat en dat ik achteraf maar ongeveer moet reconstrueren wat jij hebt gezegd? Ik ben nu niet vrij om af te gaan op wat ik heb gehoord. Mogelijk bedoelde je iets heel anders (je was immers onzorgvuldig) en mogelijk ga jij het gewoon ontkennen en daar sta ik dan.

      En nogmaals ik blijf het zeggen, dit gaat alléén voor situaties van opnemen ten behoeve van bewijs. Op Youtube zetten of naar de beroddelde sturen is een héél ander verhaal, daar heb ik het niet over.

      • Tsja, het blijft natuurlijk perikel om te verdedigen dat iemand slordig mag zijn in zijn omgang met jou. Maar menselijke interacties volgen nou eenmaal (on)geschreven regels waar we ons gedrag op afstemmen. Die regels kun je ook zien als een onuitgesproken voorwaarde voor de interactie, net als dat je iets alleen deelt met iemand in vertrouwen deelt.

        Het kunnen afstemmen van ons gedrag aan de redelijke verwachting van privacy die we daarbij hebben is overigens de essentie van zelfbeschikking en het recht op privacy. Laat ik hem nog eens omdraaien, is een maatschappij waarbij we ervan uit moeten gaan dat ieder gesprek opgenomen wordt niet mensonterend?

        Wat betreft je punt over het bewijs en publicatie zijn we het gewoon eens. Maar ik vindt ook dat het doel van de opname al vooraf telt, maak eerst maar een afweging en ga dan opnemen. De lat hoeft niet hoog te liggen, zeker niet als hij echt alleen voor jezelf is, maar het bestaan van een opname is op zichzelf ook niet betekenisloos in ons digitale tijdperk.

        • Het gaat wel heel veel over de privacy van de persoon die opgenomen wordt. Maar als die onwaarheden vertelt, verkeerd voorlicht, of bedreigt, vind je dat die persoon dat dan later mag ontkennen onder ‘privacy’? Geeft ‘privacy’ het recht om alles te ontkennen omdat het toch het ene woord tegen het andere is? De persoon die misschien belazerd heeft, ook moreel gezien, toch ook rechten?

  3. Als een helpdesk een standaard bandje afspeelt voordat je doorverbonden wordt, waarin ze zeggen dat het gesprek kan worden opgenomen voor trainings- en kwaliteits-doeleinden, zouden ze het dan als bewijs tegen jou mogen gebruiken? De helpdesk is namelijk een bedrijf en kan zich dus niet beroepen op de huishoudelijk gebruik uitzondering. Als ze het op eigen belang willen gooien, waarom is dan dat bandje uberhaubt nodig? Training en kwaliteit zijn toch ook eigen belang. En stel je zou als bedrijf bellen naar zo’n helpdesk en je wilt zelf ook het gesprek opnemen, moet je dit dan vermelden als de helpdesk zo’n bandje heeft en jouw doeleinden komen overeen met de doeleinden die genoemd worden in het bandje? (Ik herinner me een rechtszaak in America in een staat waar alle partijen moeten instemmen met opnames, waar zo’n bandje genoeg instemming was dat de beller het gesprek ook zelf mocht opnemen.)

    • Zo’n aankondiging is netjes, maar voor het maken van de opname is in mijn beleving de aankondiging niet nodig omdat die namens een deelnemer wordt gemaakt. Het is wel netjes en het scheelt gezeur.

      Met kwaliteitsdoeleinden wordt bedoeld “kunnen controleren dat de klantenservicemedewerker het gesprek op zo’n wijze in de systemen heeft vastgelegd dat het overeenkomt met wat de klant heeft gezegd / bedoeld heeft.”

      Op het moment dat jij een overeenkomst aangaat via de telefoon, en jij betwist dat later, dan is het jouw woord tegen dat van de klantenservicemedewerker. Je trekt dan de “kwaliteit” van de klantenservice(medewerker) in twijfel. Als de klantenservice-manager dan kan checken wat er gezegd is, dan is dat een manier van kwaliteitsborging. Als dan wordt geconstateerd dat de medewerker heeft vastgelegd wat daadwerkelijk is afgesproken, dan is de bewijslast niet de gespreksopname zelf, maar dan is duidelijk dat de informatie zoals die in het systeem is vastgelegd, kloppend is. En dat is dan de bewijslast.

      • Ik interpreteer kwaliteitsdoeleinden anders. Ik zie dat als terugluisteren of er ruis op de lijn zit en of iedereen goed te verstaan is. Jouw lezing zou qua logica kunnen kloppen, maar lijkt me verder gezocht dan de kwaliteit van de verbinding controleren. Kwaliteit zou je dan ook kunnen weglaten en zeggen dat mijn klacht een beschuldiging is dat de medewerker het niet goed heeft ingevuld, dus krijgt hij direct extra training en is terugluisteren of alles goed is ingevuld ook een trainingsdoeleinde. Als dat echt het beoogde doel is, moeten zij dan dit niet beter omschrijven vanuit de AVG regels?

      • Ff mierenneuken, omdat ik het steeds vaker verkeerd gebruikt zie: “bewijslast” moet zijn “bewijs”. Ik ben geen jurist, maar wel IT’er met taalkundige achtergrond. “Bewijslast” is de plicht tot het leveren van bewijs (de last om te bewijzen), niet het bewijs zelf.

        Zo heb ik ook een keer een systeembeheerder bij het Ministerie van Justitie waar ik was gedetacheerd erop gewezen dat de zinsnede “Misbruik van dit systeem wordt gesanctioneerd” precies het omgekeerde betekende van wat hij bedoelde. “Sanctioneren” betekent (in Nederland) nog altijd “goedkeuren”…

  4. Let op als je naar het buitenland belt. In Duitsland heb je bijvoorbeeld wel toestemming nodig. Dat je vanuit Nederland belt, is geen garantie dat je in het buitenland niet strafbaar bent (zie bv. het Azewijnse paard voor de omgekeerde situatie: vanuit Duitsland werd een instrument gebruikt dat zijn werking had in Nederland, waardoor het delict in Nederland werd gepleegd ook al bevond de dader zich in Duitsland).

      • Het gaat zelfs verder; je krijgt als beroeps chauffeur in Duitsland een boete over een overtreding in Nederland, of ergens anders buiten Duitsland, begaan aan de hand van de tachograaf, dit speel al zolang die techniek bestaat (plus 30 jr) jaren. Af en toe is bilatreraal overleg, en is het over, maar zo gauw er weer iets gebeurd wat Duitsland niet zint … overigens doen ze dat bij alle buitenlandse chauffeurs.

    • Dat lijkt me vooral een relevante voor wanneer je een rechtzaak begint. Volgens mij mag je die binnen de EU in zo’n grensoverschrijdend geval naar de rechter in het land waar jij woont (Arnoud?).

      Zolang je geen zaak begint ( en je pubiceert uiteraard niet) heeft men er sowieso geen weet van. Als je de zaak in Duitsland begint heb je wellicht een probleem. Geen idee hoe men in Duitsland omgaat met onrechtmatig verkregen bewijs. In Nederland is het gewoon als bewijs aan te voeren en als je wint kan de partij zich niet achter de duitse wet verschuilen.

      Kan je overigens Nederlandse rechters pro actief jouw opname legaal laten verklaren, zoals je in de VS preventief een rechter kan vragen om jouw handelen te beoordelen en indien legaal dat in een vonnis vast te leggen?

      • Civielrechtelijk kan dat zeker. Alleen gaat het hier om strafrecht, en de Duitse rechter kan je niet strafrechtelijk veroordelen voor een in Nederland begaan feit. Ze moeten dus bewijzen dat het feit in Duitsland is begaan. Dat kan ook als je niet fysiek in Duitsland bent, het is bijvoorbeeld bij computerdelicten mogelijk om te zeggen, je logde in op een server in Berlijn dus heb je dat feit in Duitsland begaan, ook al stond jouw terminal in Amsterdam.

        En voor de duidelijkheid, het is dus strafbaar in Duitsland om gesprekken op te nemen zonder toestemming van je wederpartij. Ook als je de opname niet gebruikt. In theorie, als jij tegen je gesprekspartner zegt “haha ich habe eine Anrufaufzeichnung” dan is er genoeg om een zaak te beginnen als hij de politie inschakelt. Het doet er dus niet toe of jij al een civiele zaak tegen hem (of hij tegen jou) bent begonnen waarbij je de opname hebt gebruikt als bewijs.

        Je kunt niet bij de rechter een verklaring vragen dat je handelen strafrechtelijk legaal was. En dan nog, de Nederlandse rechter kan niet naar Duits recht verklaren dat je niet strafbaar bent. De enige route is in Duitsland jezelf aangeven, eisen dat ze niet seponeren en dan afwachten tot de Duitse strafrechter je niet naar de Zelle stuurt.

        • Is dat houdbaar bij opname van een telefoongesprek. In het voorbeeld dat jij gebruikt staat de server waarop je inbreekt fysiek in Duitsland. Het effect is in Duitsland, jij stuurt data/signalen naar Duitsland. Dan kan je nog redelijk goed een argument maken dat jij iets deed in Duitsland vanuit Nederland.

          Het opnemen van een telefoongesprek vindt echter geheel in Nederland plaats. Het signaal van de Duitser wordt immers naar Nederland getransporteerd waar jij het opneemt. De opname apparatuur staat in Nederland en jij bedient die vanuit Nederland. Er is geen enkele handeling die in Duitsland plaatsvindt, nog is er enig effect in Duitsland. Of jij nu opneemt of niets verandert op generlei wijze ook maar iets in Duitsland. Als het argument is dat de telefoonverbinding heeft met Duitsland dan zet je hem op de speaker en neem je met een air-gapped apparaat het geluid op.

          Als Duitsland daar zijn wet op toepast en Nederland gaat daar in mee, dan ben ik nu dus spontaan anti EU, dit gaat namelijk veel te ver.

          • Hoe zit dit trouwens met bellers die geen nummer vermelden. Ik bel al mijn hele werkzame leven veel zakelijk over de grens. De laatste paar jaar gebeurt het steeds vaker dat binnen en buitenlandse bellers als onbekend in het display verschijnen. Dan zou de Nederlandse wet dus volledig buiten werking gezet worden, omdat je nooit kan weten of de beller vanuit Duitsland belt en je dan ineens strafbaar bent.

            En hier is niets theoretisch aan, ik heb zakelijk telefoontjes gekregen van mensen waarvan ik weet dat ze in Duitsland zaten, maar ik kreeg geen nummer te zien. Ook heb ik telefoontjes uit Duitsland gehad terwijl in mijn display Ierland te zien was! Daarnaast wordt ik de laatste twee jaar lastig gevallen door robocallers ondanks het bel me niet register. Als ik ze daar op wijs zeggen ze doodleuk dat ze niet vanuit Nederland bellen, in mijn display staat echter zeker de helft van de tijd geen of een Nederlands nummer.

          • De EU heeft hier niets mee te maken, strafrecht beslist elk land apart. Ik zou er juist pro EU van worden als elk land gaat verzinnen hoe zijn strafwet bij buitenlanders uitpakt.

            Ik zie wel wat in het argument dat die Duitser in Duitsland zat toen hij werd opgenomen. Als dat daar strafbaar is, waarom verdient hij dan geen bescherming?

            Even extreem trekken: je gaat bij de Duits-Nederlandse grens staan, jij net een halve meter in Nederland hij een halve meter in Duitsland. Jij hebt een opname-apparaat bij je. Maakt het dan uit aan welke kant van de grens jij het apparaat houdt? Het is toch hetzelfde gesprek en jouw stiekeme opnemen?

            • Ja, ik zou zeggen dat de kant van de grens een verschil maakt.

              Als nNederlander hoor je te weten dat je in Duitsland niet mag opnemen. Die Duitser hoort te weten dat de Nederlander mag opnemen. Als die Duitser aan de grens zo hard gaat praten dat je het in Nederland kan opnemen is dat zijn keuze. Dan moet hij maar zachter praten, verder van de grens staan of niet met een Nederlander in Nederland praten.

              Hetzelfde voor die Duitser aan de telefoon. Die moet er gewoon zelf voor zorgen dat hij weet dat als hij met Nederland belt zijn gesprek in Nederland mag worden opgenomen. Als hij dat niet wil dan belt hij maar niet met Nederland.

              Die Duitser stuurt via de telefoon wat hij zegt over de grens en heeft naar mijn mening dan te accepteren dat over de grens andere wetten gelden. Zelfde als wanneer ik ervoor kies om mijn data in de VS te hosten. Dan stuur ik zelf die data naar een land toe waar privacy bescherming nagenoeg ontbreekt. (En gek genoeg voor het opnemen van telefoongesprekken dezelfde problematiek speelt tussen staten als in de EU tussen landen).

              Ik doelde met de EU meer op het feit dat als jij in Nederland van jouw recht gebruik maakt om een gesprek op te nemen en Duitsland jouw dan strafrechtelijk veroordeelt, op basis van EU verdragen Nederland je dan doodleuk aan Duitsland uit moet leveren om de straf te ondergaan of mee werkt aan innen van boetes. Naar mijn mening zou Nederland de rechten van haar eigen burgers moeten beschermen, in dit geval het recht om een gesprek op te nemen. Meewerken aan een straf die in het buitenland is opgelegd en jouw rechten beperkt zou er niet bij moeten zijn.

              ‘Homo propaganda’ is in Rusland verboden en iets positiefs over homosexualiteit zeggen valt daar al onder. Als ik dat in Nederland op het internet zet kan men dat ook in Rusland lezen. Toch zal Nederland niet eens overwegen om mee te werken aan vervolging daar of uitvoeren van de straf. Waarom dan met Duitsland wel? Simpel antwoord: EU.

              En aangezien je met een mobiel nummer nooit kan weten of iemand toevallig in Duitsland zit geld hierdoor dus de meest beperkte doorsnede van wat in alle landen is toegestaan. Slecht idee!

  5. 1: Hoe zit het met bijvangst? Bij voorbeeld als iemand een gesprek opneemt in een restaurant en op de opname is ook het gesprek van mensen aan een andere tafel te horen? Je hebt nu (hopelijk onbedoeld) een gesprek afgeluisterd waar je geen deelnemer aan was. 2: Mag je liegen als de andere deelnemer vraagt of je het opneemt? En heeft het nog consequenties als je dat doet?

  6. Als je Airbnb belt (en iemand te spreken krijgt na het bandje waarop staat dat “voor trainingsdoeleinden het gesprek opgenomen kan worden) en meld dat je het gesprek ook opneemt, eisen ze dat je daarmee stopt. Want dat mag jij niet, volgens de wet. Anders stoppen ze met je te helpen. Go figure.

    PS: als je een dispuut hebt (een keer moeten doen) dan kan je onder de gdpr alle data van je opvragen inclusief trouble ticket systeem (integraal) en alle audio. Die systemen zijn nooit gekoppeld en is een behoorlijke klus. Maar zorgt er wel voor dat beide partijen de zelfde informatie hebben over het dispuut.

Laat een reactie achter

Handige HTML: <a href=""> voor hyperlinks, <blockquote> om te citeren en <em> en <strong> voor italics en vet.

(verplicht)

Volg de reacties per RSS